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[摘要]公共利益是當(dāng)前行政機(jī)關(guān)對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行克減和限制的正當(dāng)依據(jù)。盡管2004年3月我國(guó)憲法修正案中增加了公共利益條款，但對(duì)于什么是公共利益、如何界定公共利益等土地征收、征用的前置性條件法律都沒(méi)有明確的規(guī)定。本文通過(guò)對(duì)公共利益內(nèi)涵的辨析、特性的描述，及對(duì)公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討，并結(jié)合世界各國(guó)立法例提出相關(guān)的立法建議。

[要害詞]公共利益土地征用強(qiáng)制拆遷

引言

近年來(lái)，隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)以及城鄉(xiāng)一體化政策的加快實(shí)施，我國(guó)的城市化進(jìn)程進(jìn)入了新一輪的快速發(fā)展時(shí)期。各地轟轟烈烈地進(jìn)行著城市新區(qū)開(kāi)發(fā)與舊城區(qū)改造的建設(shè)，形成“園區(qū)開(kāi)發(fā)”、“高爾夫”、“舊城改造”的浪潮，并由此帶來(lái)了建設(shè)過(guò)程中的土地征用、強(qiáng)制拆遷等問(wèn)題。各種關(guān)于征地、毀田、強(qiáng)制拆遷的事件經(jīng)常見(jiàn)諸報(bào)端，而這些事件有一個(gè)共同點(diǎn)，就是假借“公共利益”之名進(jìn)行商業(yè)拆遷，損害公民的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者盜用“公共利益”的名義進(jìn)行“搭便車(chē)”尋租。假如任由這種行為發(fā)展下去，將不僅使公眾的合法權(quán)益得不到保護(hù)，而且使政府的公共職能發(fā)生嚴(yán)重錯(cuò)位，最終將使政府陷入合法性危機(jī)。雖然2004年3月，經(jīng)十屆人大二次會(huì)議修改后的憲法中規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償”，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償”。但對(duì)于公共利益的內(nèi)涵和外延至今沒(méi)有明確而具體的法律規(guī)定，在這種模糊的定義下，憲法和法律對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)（土地、房屋等）的保護(hù)力度明顯不夠。因此，對(duì)公共利益的界定已成為理論和實(shí)踐中迫切需要解決的一個(gè)問(wèn)題。

一、何為“公共利益”？

(一)、公共利益的內(nèi)涵及釋義評(píng)說(shuō)。

公共利益是法學(xué)、政治學(xué)及社會(huì)學(xué)等學(xué)科中使用頻率較高的概念之一，其內(nèi)容十分豐富。僅從字面意義而言，公共利益是一個(gè)與私人利益相對(duì)應(yīng)的范疇，《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》中，公共利益是指“公眾的，與公眾有關(guān)的或成為公眾的、共同的利益”。在這一概念中，對(duì)“公眾”范圍的界定應(yīng)采用地域標(biāo)準(zhǔn)、人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界一直未有定論，而“利益”這一涉及主體價(jià)值判定的概念應(yīng)具體包括哪些內(nèi)容亦是十分不確定的。正是因?yàn)椤肮病钡牟淮_定性與“利益”的不確定性，導(dǎo)致各學(xué)科至今未能給“公共利益”作一個(gè)明確、具體的解釋。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民所說(shuō)的，公共利益的“最大非凡之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。主要原因在于“利益內(nèi)容的不確定性”和“受益對(duì)象的不確定性”。由于難以給公共利益下一個(gè)普遍而具體的定義，筆者認(rèn)為不妨參考、借鑒、總結(jié)傳統(tǒng)上探索公共利益的有關(guān)學(xué)說(shuō)和方法，以期能從法理上歸納其共同點(diǎn)并對(duì)其內(nèi)涵作出一個(gè)相對(duì)明確的解說(shuō)。

傳統(tǒng)上探索公共利益一般有如下幾種學(xué)說(shuō)或方法：

1.公共利益“否認(rèn)說(shuō)”。

功利主義代表人物邊沁認(rèn)為“共同體是個(gè)虛構(gòu)體，由那些被認(rèn)為可以說(shuō)是構(gòu)成其成員的個(gè)人組成。那么，共同體的利益是什么呢？是組成共同體的若干成員的利益的總和；不理解什么是個(gè)人利益，談共同體的利益便毫無(wú)意義。”。依他的觀點(diǎn)，個(gè)人利益是惟一現(xiàn)實(shí)的利益，公共利益不過(guò)是個(gè)人利益的綜合。而與此相類(lèi)似，“斯堪的納維亞法律現(xiàn)實(shí)主義代表人物之一，丹麥的阿爾夫•羅斯曾批評(píng)社會(huì)福利觀為幻想，他否認(rèn)人類(lèi)社會(huì)存在其本身的需要和利益?！?/p>

2.公共利益“正義說(shuō)”。

這種方法將公共利益和抽象的、具體的、或理想的自然法則、正義、正當(dāng)理由這一類(lèi)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范聯(lián)結(jié)在一起。如，在近代啟蒙思想家看來(lái)，自然法則、正義的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值規(guī)范就是公共利益，凡是符合這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的東西就符合公共利益，而違反這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的東西就違反公共利益。如盧梭在談到公意時(shí)指出，公意永遠(yuǎn)是公正的，它只著眼于公共利益——“惟有公意才能夠按照國(guó)家創(chuàng)制的目的，即公共幸福，指導(dǎo)國(guó)家的各種力量；因?yàn)?，假如說(shuō)個(gè)別利益的對(duì)立使得社會(huì)建立成為必要，那末，就正是這些個(gè)別利益的一致才使得社會(huì)的建立成為可能?！?/p>

3.公共利益“共同利益說(shuō)”。

博登海默認(rèn)為公共利益是客觀存在的，它是一定范圍內(nèi)不特定多數(shù)人的公共利益。公共利益與“共同福利”、“共同利益（commongood）”這些術(shù)語(yǔ)一樣，“是一個(gè)不無(wú)用處的概念工具，它意味著分配和行駛個(gè)人利益時(shí)絕不可以超越外部界限，否則全體國(guó)民就會(huì)蒙受?chē)?yán)重?fù)p害”。

分析上述不同的論述，我們認(rèn)為公共利益“否認(rèn)說(shuō)”從功利主義角度對(duì)公共利益的客觀性提出了質(zhì)疑和反思，從有助于祛除“公共”或“集體”等這類(lèi)概念所經(jīng)常帶有的虛幻的形而上學(xué)意義上來(lái)說(shuō)是積極的。但就此否認(rèn)公共利益的獨(dú)立存在現(xiàn)實(shí)，要么將公共利益視為個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，要么將公共利益歸結(jié)為虛無(wú)的幻想，是與一般社會(huì)日常生活的常識(shí)相抵觸的。而“正義說(shuō)”實(shí)質(zhì)上是把公共利益作為一種價(jià)值目標(biāo)來(lái)追求，這種理論為公共利益的先在性提供了依據(jù)。但其總結(jié)過(guò)于抽象、甚至無(wú)法揭示公共利益相對(duì)確切的內(nèi)涵。而公共利益“共同利益說(shuō)”在界定公共利益的內(nèi)涵時(shí)反其道而行，以公共利益的對(duì)立概念個(gè)人利益為立足點(diǎn)，將公共利益的內(nèi)涵界定為“在分配和行駛個(gè)人權(quán)利時(shí)決不可以超越的外部界限”，這種界定方法值得借鑒。

(二)、公共利益的基本特征。

通過(guò)以上對(duì)傳統(tǒng)探索公共利益內(nèi)涵的學(xué)說(shuō)和方法的借鑒與評(píng)析，筆者認(rèn)為盡管由于公共利益的抽象性、動(dòng)態(tài)性而使其內(nèi)涵人言人殊，但仍然可以總結(jié)出公共利益內(nèi)涵的一些基本要素，而這正也是公共利益所具有的基本特征。

1.公共利益的客觀性。

正如前文所述，公共利益不是個(gè)虛構(gòu)體，也不是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單疊加，它是從個(gè)人利益中分離出來(lái)的、與公眾利益密切相關(guān)的一種獨(dú)立的利益。不管人們之間的利益關(guān)系如何，公共利益都是客觀的，而公共產(chǎn)品和公共服務(wù)是其主要的現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)形式。

2.公共利益的公共性與社會(huì)共享性。

自從人類(lèi)社會(huì)以來(lái)，公共利益就客觀存在。較個(gè)體利益而言，公共利益首先是一種公眾利益，受益主體具有普遍性或不特定性的特點(diǎn)，即具有很強(qiáng)的社會(huì)共享性，而不是特定的、部分人的利益。從公共產(chǎn)品的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性來(lái)看，一個(gè)使用者對(duì)該物品的消費(fèi)并不減少它對(duì)其他人對(duì)物品的消費(fèi)，同時(shí)這種利益的實(shí)現(xiàn)主要依靠以政府為代表的公共選擇機(jī)制，一般難以通過(guò)市場(chǎng)等私人選擇機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，其具有“共有性”和“共同受益性”兩個(gè)特點(diǎn)。

3.公共利益的層次性。

依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)，公共利益又稱(chēng)為公共產(chǎn)品，即任何個(gè)人無(wú)法排他地占有和消費(fèi)的物品。然而由于公共產(chǎn)品和公共服務(wù)具有多樣性和現(xiàn)實(shí)性，這使得公共利益表現(xiàn)出一定的層次性。從縱向上來(lái)說(shuō)，公共產(chǎn)品它包括國(guó)際性產(chǎn)品、全國(guó)性產(chǎn)品、地方性產(chǎn)品和社區(qū)性產(chǎn)品；而從橫向上來(lái)說(shuō)，同一層次的公共產(chǎn)品也是多樣化的，如基礎(chǔ)性的公共產(chǎn)品、管制性的公共產(chǎn)品、保障性的和服務(wù)性的公共產(chǎn)品。由此可見(jiàn)公共產(chǎn)品的層次性和多樣化實(shí)際上代表著公共利益的層次性和多樣化。

二、如何界定“公共利益”？

(一)、公共利益的界定主體。

通過(guò)上述對(duì)公共利益的特征的分析，我們可以清楚地看到要單純從主觀的角度定清楚地界定公共利益是非常困難的。因此，需要有更多的客觀性、程序性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)公共利益進(jìn)行界定，并且此時(shí)由誰(shuí)來(lái)界定公共利益就顯得尤為重要。縱觀世界各國(guó)法律對(duì)公共利益的界定主體的規(guī)定不外乎有三種：第一種是是由立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序來(lái)界定，具體表現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)確立公共利益的概括性條款；第二種是由行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政程序來(lái)界定，現(xiàn)實(shí)中大量的實(shí)務(wù)運(yùn)行過(guò)程也正是由其來(lái)行使的；第三種是由司法機(jī)關(guān)綜合各種情況對(duì)公共利益做出判定，一般主要是在處理具體涉及公共利益的個(gè)案。從理論和實(shí)踐上來(lái)看，對(duì)于公共利益的界定，立法、行政、司法主體都無(wú)法單獨(dú)有效地行使，而應(yīng)由三機(jī)關(guān)相互配合、共同行使?！傲⒎ㄕ咧荒軐?duì)此做出概括性的規(guī)定，具體的判定標(biāo)準(zhǔn)則由行政機(jī)關(guān)來(lái)行駛。惟在出現(xiàn)糾紛和沖突時(shí)，法院才予介入，對(duì)兩造各執(zhí)的理由進(jìn)行判定，確定爭(zhēng)執(zhí)的問(wèn)題是否屬于公共利益”。

(二)、公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)。

公共利益抽象、不確定的特點(diǎn)使得人們很難給其下一個(gè)科學(xué)確切的定義，但這并不意味著不能確定公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)，從上述總結(jié)的公共利益的基本特征出發(fā)，我們至少可以從以下幾個(gè)方面來(lái)對(duì)公共利益進(jìn)行考量：

1.比例原則。

土地征用、拆遷必須是為了公共利益目的，但符合公共利益目的并不意味著任何土地征用行為都是正當(dāng)?shù)?，?guó)家可以隨意地行使相關(guān)權(quán)力，它必須同時(shí)符合比例原則。比例原則源于德國(guó)，它具有三層涵義：一是政府采取的手段確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)政府希望實(shí)現(xiàn)的目的（必要性原則）；二是政府采取的手段是在各種可選擇的手段中對(duì)個(gè)人或組織權(quán)益有最少侵害的（妥當(dāng)性原則）；三是受侵害個(gè)人或組織的利益不應(yīng)超過(guò)政府所要實(shí)現(xiàn)的公共利益（狹義比例原則）。比例原則在于限制政府在征地過(guò)程中過(guò)于寬泛的自由裁量權(quán)，它要求政府機(jī)關(guān)在實(shí)施征地行為時(shí)，應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的利益，假如為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)（公共利益）可能對(duì)相對(duì)人的利益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍內(nèi)，使兩者處于適當(dāng)?shù)谋壤隣顟B(tài)。當(dāng)征收、征用的目的可以通過(guò)其他代價(jià)較小的方式是現(xiàn)實(shí)時(shí)，則無(wú)必要征收征用。

2.利益衡量原則。

利益衡量原則是指依據(jù)立法上概括的公共利益標(biāo)準(zhǔn)征收（征用）后，能否給社會(huì)產(chǎn)生比原先由原財(cái)產(chǎn)人使用的“更高的”公益價(jià)值。而“更高的”公益價(jià)值并非僅指受益人數(shù)量多少的問(wèn)題，而且還包括該征收（征用）之目的之“質(zhì)”的問(wèn)題，此種“質(zhì)”取決于所涉及的利益較其他利益是否具有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。例如，“相對(duì)于其他法益（尤其是財(cái)產(chǎn)性的利益），人的生命或人性尊嚴(yán)有較高的位階”。并且，即使是多數(shù)人受益，也不能建立在少數(shù)人的痛苦之上；即使多數(shù)人同意，也不能剝奪少數(shù)人的基本人權(quán)，因?yàn)楣怖婢哂泄詢(xún)r(jià)值，而人權(quán)具有目的性?xún)r(jià)值，無(wú)論如何，公共利益的增益不能以剝奪人權(quán)或犧牲人權(quán)為代價(jià)，這是法治社會(huì)的基本原理，否則將可能導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”。換句話(huà)說(shuō)，公共利益應(yīng)該是對(duì)所有個(gè)體利益的整體性抽象，其體現(xiàn)為每一個(gè)個(gè)體利益都能得到改進(jìn)，即使“帕累托改進(jìn)”很難實(shí)現(xiàn)，至少也要恪守“卡爾多—?？怂埂备倪M(jìn)的底線。

3.公平補(bǔ)償原則。

運(yùn)用公權(quán)力追求公共利益必然會(huì)有代價(jià)，這就造成公民權(quán)利的普遍損害或非凡損害。此，在尋求公共利益而不得不讓少數(shù)人做出犧牲時(shí)就必須確立公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t。正如麥迪遜所斷言：政府的存在本身就是人性不可靠的說(shuō)明。有權(quán)利損害必有救濟(jì)，是公平正義的社會(huì)價(jià)值觀的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法治的基本精神。只有做到公平或公正的補(bǔ)償，才能使公民個(gè)人的權(quán)利損害降低到最低限度。而各國(guó)法律中對(duì)補(bǔ)償?shù)谋硎霾灰?，有“公平補(bǔ)償”（德國(guó)與法國(guó)）、“適當(dāng)補(bǔ)償”（美國(guó)）、“正當(dāng)補(bǔ)償”，但他們?cè)谟?jì)算補(bǔ)償金額時(shí)卻考慮了直接損失與間接損失，而我國(guó)憲法修正案中盡管增加了征收和征用時(shí)給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，但是在計(jì)算補(bǔ)償金額時(shí)考慮的因素較小，結(jié)果往往給予補(bǔ)償?shù)慕痤~很低，造成了公共利益對(duì)私人利益的侵害。

4.正當(dāng)法律程序原則。

公共利益的確認(rèn)過(guò)程應(yīng)當(dāng)充分融入正當(dāng)法律程序之理念。因?yàn)楣怖娴墓残院蜕鐣?huì)共享性要求對(duì)公共利益進(jìn)行確認(rèn)時(shí)必須確保每一個(gè)利益集團(tuán)都有充分的話(huà)語(yǔ)權(quán)來(lái)表達(dá)自己的利益訴求。依據(jù)“公正程序應(yīng)當(dāng)包括五個(gè)方面，程序的合法性，主體的平等性，過(guò)程的公開(kāi)性，決策的自治性和結(jié)果的合理性”，我們認(rèn)為有必要從以下幾個(gè)方面完善公共利益的界定程序：

首先，要建立公開(kāi)的公民參與機(jī)制。以公共利益為由采取強(qiáng)制征收、征用等非凡行政措施，會(huì)影響到公民的基本權(quán)利，因此“必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障行政相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)政權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序性權(quán)利和民主權(quán)利的有效行駛”。

其次，要建立公平的補(bǔ)償救濟(jì)機(jī)制。公共利益的實(shí)現(xiàn)經(jīng)常是以其他公共利益和個(gè)人權(quán)利的減損為代價(jià)的，而有權(quán)利損害必有救濟(jì)，因此給予減損人以得失相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償是正當(dāng)?shù)?。這不僅是公平正義的社會(huì)價(jià)值觀的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法治的基本精神。相對(duì)于“正當(dāng)補(bǔ)償”、“充分補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”等提法，“公平補(bǔ)償”強(qiáng)調(diào)的是“等值補(bǔ)償”或“不低于市場(chǎng)價(jià)值的補(bǔ)償”，它既使公民個(gè)人的權(quán)利損害降低到最低的限度，也不至于因?yàn)閭€(gè)人利益而阻礙公共利益的實(shí)現(xiàn)。

再次，要建立完善的監(jiān)督制約機(jī)制。征用權(quán)是政府所特有的一種權(quán)力，然而，“凡有權(quán)者都易于濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。”，并且，在現(xiàn)有法律體制下，對(duì)公共利益的解釋實(shí)際上以成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量的權(quán)力，根本不容他人之喙，失去監(jiān)督的公共利益代表者就不代表公共利益。因此，必須對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督制約以防其假借公共利益之名越權(quán)和濫用公共權(quán)力損害公眾的合法權(quán)益。

(三)、公共利益的界定方式

如何依照上述原則、標(biāo)準(zhǔn)正確地界定公共利益？這是一個(gè)界定方式的問(wèn)題。各國(guó)法律中均對(duì)公共利益給予界定，其表述方式可分為兩種：一是概括式，即在憲法和與土地有關(guān)的法律法規(guī)中僅原則性地規(guī)定“只有處于公共利益的目的才可以行使征用權(quán)”，但對(duì)到底哪些屬于公共利益的范圍未加明確界定。如澳大利亞、加拿大、美國(guó)等；另一種是列舉式，即在與土地征用的法律中詳盡地列出那些公共利益的情況才能行使征用權(quán)，最典型的有日本、韓國(guó)、印度等國(guó)。

三、公共利益界定的立法建議。

結(jié)合各國(guó)的立法例，同時(shí)根據(jù)我國(guó)在土地征用實(shí)際操作過(guò)程中無(wú)限擴(kuò)大自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為應(yīng)采取概括式與列舉式并用的界定方式。在憲法中原則性地規(guī)定行使征收、征用權(quán)的前提條件是為了公共利益，同時(shí)在土地治理法等相關(guān)法律中將“公共利益”嚴(yán)格限定在以下幾類(lèi)：國(guó)防軍事用地；國(guó)家政府機(jī)關(guān)及公益性事業(yè)單位用地；能源、交通用地，如道路、機(jī)場(chǎng)等；公共設(shè)施用地，如水、電、氣等管道用地；水利、環(huán)境保護(hù)用地，如水庫(kù)、防護(hù)林等；公益及福利事業(yè)用地，如公立性質(zhì)的醫(yī)院、學(xué)校、敬老院等；其他公認(rèn)或法院裁定的公共利益用地。與此同時(shí)，設(shè)立一個(gè)排除性條款，即明確排除哪些事項(xiàng)不屬于公共利益的范圍，如一般的商業(yè)性開(kāi)發(fā)、高爾夫球場(chǎng)等。

結(jié)語(yǔ)

總之，公共利益的概念由于具有不確定性的特征，我們無(wú)法從立法角度給出一個(gè)絕對(duì)適用的定義，但是對(duì)公共利益的基本含義、特征和大致范圍進(jìn)行界定應(yīng)該說(shuō)還是可能的，并且進(jìn)一步明確這一概念的含義還是非常必要的。只有這樣才能保證個(gè)人利益不受利維坦（政府）這頭怪獸打著“公共利益”旗號(hào)的肆意侵犯，才能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重和保障。正如美國(guó)歷史上聞名的聯(lián)邦法院大法官奧利弗•溫德?tīng)?#8226;霍爾姆斯所說(shuō)的，“罪犯逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多?！?/p>

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