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所謂“憲政”，是指一種使政治運(yùn)作法律化的理念或理想狀態(tài)，它要求政府所有權(quán)力的行使都被納入憲法的軌道并受憲法的制約。當(dāng)今絕大多數(shù)現(xiàn)代國家都有一部被稱為“憲法”的文件，但到目前真正實(shí)行憲政的國家為數(shù)很少，而其中又有少數(shù)憲政國家（如英國）并沒有成文憲法。這表明成文憲法只是一個(gè)國家憲政歷程的起點(diǎn)，而遠(yuǎn)不是終點(diǎn)。它并不是憲政的充分條件，有時(shí)甚至不是必要條件。憲法與憲政的關(guān)系就和法律與法治的關(guān)系一樣：認(rèn)真對待法律，使之真正成為約束公民行為的規(guī)則，社會就實(shí)現(xiàn)了法治；認(rèn)真對待憲法，把憲法真正作為“法”，并控制所有的政府權(quán)力包括立法權(quán)力，國家就實(shí)現(xiàn)了憲政。在這個(gè)意義上，憲政是法治的最高形式。

和法治一樣，憲政的實(shí)現(xiàn)在很大程度上取決于法院，或更廣泛地說，司法性質(zhì)的國家機(jī)構(gòu)。正因如此，司法機(jī)構(gòu)對于國家憲政的實(shí)現(xiàn)責(zé)無旁貸。

這個(gè)道理是如此簡單，以至其論證不需要任何高深的理論。設(shè)想在普通的法律領(lǐng)域內(nèi)，如果一個(gè)國家只是規(guī)定了民法，而沒有設(shè)立專門處理民法爭議的法院，或者只是規(guī)定了刑法，而沒有設(shè)立從事刑事訴訟的法院，這些寫在紙上的有關(guān)法律規(guī)定能獲得有效實(shí)施嗎？顯然不能。如果沒有解釋民法條款的中立權(quán)威機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人必然從自己的利益出發(fā)“解釋”法律，那樣沖突的利益將導(dǎo)致種種不同的解釋，民法也就不成為“法”了；如果沒有中立的法院審理刑事訴訟，那么官員就可以完全按照自己的喜怒懲罰犯罪嫌疑人，那樣刑法也就如同不存在。既然如此，為什么認(rèn)為憲法可以沒有法院就能自動實(shí)施呢？

這里關(guān)系到一個(gè)對待憲法的態(tài)度問題。在1803年的著名案例馬伯里訴麥迪遜中，美國聯(lián)邦最高法院首次判決國會制定的一項(xiàng)法案“違憲”。在達(dá)到這個(gè)在當(dāng)時(shí)看來相當(dāng)驚人的結(jié)論過程中，首法官馬歇爾論證了3點(diǎn)理由，其中第一點(diǎn)是最根本的，這就是憲法首先是“法”，和普通法律一樣具有實(shí)際效力。第二點(diǎn)幾乎“不證自明”-憲法并不是普通的法，而是“更高的法”，在效力等級上超越了普通的法律，并控制著所有其他法律規(guī)范的意義。既然憲法是“法”，它就有可能和其他的法律規(guī)范包括議會的立法發(fā)生沖突。在法治國家，法律的解釋以及法律沖突的解決主要是法院的任務(wù)。因此，馬歇爾大法官自然推論到最有爭議的第三點(diǎn)：法院可以解釋憲法-就和它有權(quán)解釋法律一樣，且如果認(rèn)為普通法律抵觸了憲法，它必須服從并適用憲法而不是法律，就和它必須適用法律而非和法律發(fā)生沖突的行政法規(guī)一樣。

筆者并非是建議中國也要模仿馬伯里案所形成的司法審查制度。事實(shí)上，不少西方憲政國家也沒有照搬。對于普通法國家，由普通法院來審查立法的合憲性是順理成章的事情；但大陸法國家采取的是按照法律門類所建立的專門審查制度，且不少國家相信普通法院的司法審查不符合現(xiàn)代民主原則，因而美國的司法審查模式對它們而言并不合適。然而，不可否認(rèn)的是，馬伯里案提出了一個(gè)超越國界的永恒命題：要實(shí)施憲法、實(shí)行憲政，必須建立某種形式的司法審查制度，以某種方式授權(quán)司法性質(zhì)的專門機(jī)構(gòu)審查法律的合憲性。這一點(diǎn)為目前所有的憲政國家所應(yīng)驗(yàn)。

這個(gè)機(jī)構(gòu)應(yīng)該是司法性質(zhì)的-如果它不是普通法院的話。它應(yīng)該獨(dú)立于議會行使職能，就如同行政法院應(yīng)該獨(dú)立于行政一樣；沒有獨(dú)立性和中立性，行政審判機(jī)構(gòu)就不能公正解決行政爭議，憲法審查機(jī)構(gòu)也同樣不能公正解決憲法爭議。由議會或從屬于議會的某個(gè)委員會來行使憲法審查是不可行的。除了獨(dú)立性以外，更重要的是，既然憲法被作為“法”，憲法審查工作主要涉及具體的憲法條款和法律規(guī)定的解釋。因此，憲法審查的性質(zhì)是司法，是一種在本質(zhì)上不可與立法相混淆的職能。憲法審查的司法性決定了憲法審查機(jī)構(gòu)的司法性。

這個(gè)機(jī)構(gòu)通過解釋并適用憲法，使憲法獲得了“司法化”-也就是憲法在實(shí)際社會生活中獲得權(quán)威的司法解釋之過程。在這個(gè)意義上，“憲法司法化”是從憲法走向憲政的必經(jīng)之路；沒有“司法化”，憲法就只能停留在純粹的理論層面上，就不能成為完全意義上的“法”，國家也就不可能實(shí)現(xiàn)憲政。在最根本的意義上，憲法與憲政是一回事。只有憲法首先成為真正的“法”，國家才進(jìn)入了憲政狀態(tài)。

世界憲政的第一案-馬伯里訴麥迪遜，標(biāo)志著憲政在近代世界的誕生，盡管直到今天對這個(gè)案例本身的合法性還存在著爭議。它對于中國同樣具有普遍的借鑒意義。事實(shí)上，2001年8月，中國已經(jīng)產(chǎn)生了自己的“第一案”，和其他“第一案”一樣，它帶著許多問題和質(zhì)疑，卻仍不失為一次勇敢、可貴的探索。但只有一個(gè)孤獨(dú)的案例是不夠的，它必須被以后的司法實(shí)踐不斷檢驗(yàn)、肯定或修正，直到我們最終從制度上解決它所提出的問題。根據(jù)筆者的理解，這就是中國司法的使命-即使不是全部，至少也是其不應(yīng)忽視的需要認(rèn)真對待的一部分使命