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刑事審判制度改革所涉及的焦點之一，即是否全面廢除法院調(diào)查收集證據(jù)的權力，或者有限制地保留法院調(diào)查收集證據(jù)的權力。筆者認為，在司法實踐中，法官為了左右案件的審理結果，放下代表中立的法錘，走下審判席收集證據(jù)的情況逐漸增多，嚴重影響了司法公正，在刑事訴訟中全面廢除法官收集證據(jù)的權力是確保司法公正的需要。

一、法官在刑事訴訟中收集證據(jù)的法律依據(jù)及特點

1979年刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定人民法院對證據(jù)有勘驗、檢查、搜查、扣押和鑒定的權力。1997年刑事訴訟法繼承了這種規(guī)定。新刑事訴訟法第四十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)”。第一百五十八條規(guī)定“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結”。最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十四條規(guī)定“人民法院調(diào)查核實證據(jù)時，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場”。這種規(guī)定賦予人民法院在刑事訴訟中與偵查機關、檢察機關完全相同的調(diào)查取證的權力，使法官在刑事訴訟中也具有偵查職能。在實際操作中，法官不僅在法庭上具有這種權力，而且可以將這種權力延伸至庭外。不僅如此，法官在“必要時”，還可以通知檢察人員、辯護人到場。在這種制度下，法官不僅具有審判機關的審判權，偵查機關的偵查權、檢察機關的指控權，甚至還具有辯護人的辯護權，法官完全可以根據(jù)需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事證據(jù)在制度上的缺陷

（一）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)不僅違反了刑事訴訟法本身的規(guī)定，而且違反了憲法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國憲法》第一百三十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”。在刑事訴訟中，偵查機關負責收集證據(jù)，檢察機關負責復核和審查證據(jù)并決定是否提出指控，辯護人負責收集和提出被告人無罪、罪輕、減輕的證據(jù)，審判機關負責審理案件并依法作出判決。這是三機關“分工負責，互相配合，互相制約”的前提，沒有這一前提，憲法的規(guī)定便是一紙空文?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第七條對憲法的規(guī)定進行了重申。然而，刑事訴訟法關于法官職能的規(guī)定卻否定了憲法規(guī)定的這一前提，混淆了法官和檢察官、偵查人員的職能。

（二）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)缺乏有效的監(jiān)督和制約。當對某一證據(jù)是否存在疑問發(fā)生分歧時，對于檢察機關公訴人來說，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定申請延期審理，對于這一申請，法官應當同意；對于被告人和辯護人來說，可以申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，對于這一申請，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官還可以依職權決定庭外復核。最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十三條規(guī)定“在法庭調(diào)查過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?！边@一規(guī)定表明，在決定是否進行調(diào)查核實的問題上，完全取決于法官對證據(jù)的認識和判斷，法官認為需要調(diào)查核實就調(diào)查核實，法官認為不需要調(diào)查核實就不調(diào)查核實，控辯雙方都很難監(jiān)督。有人認為法官休庭以后對證據(jù)進行調(diào)查核實不是收集證據(jù)，但法官庭外調(diào)查核實的手段就是收集證據(jù)，其直接結果就是產(chǎn)生新的證據(jù)。不僅在決定是否進行調(diào)查核實的問題上取決于法官，而且在具體如何操作上也完全取決于法官。根據(jù)有關規(guī)定，在調(diào)查復核時，法官認為有必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。在司法實踐中，法官一般都是根據(jù)取證可能得到的結果來決定是通知檢察人員還是通知辯護人，即如果即將取得的證據(jù)可能有利于指控則通知檢察人員到場，然后要求由檢察人員來出示這種證據(jù)；如果即將取得的證據(jù)可能有利于被告人則通知辯護人到場，然后要求由辯護人出示這種證據(jù)。在這種情況下，檢察人員和辯護人都淪為法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通過調(diào)查核實的形式，合法地補充新的證據(jù)，以便改變罪名、改變量刑檔次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)浪費了有限的司法資源。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條的規(guī)定，法官應當根據(jù)案件的審理情況作出有罪判決或者無罪判決，其中無罪判決包括絕對無罪的判決和證據(jù)不足的無罪判決。這說明法官在指控證據(jù)不足的情況下完全可以作出有利于被告人的判決，而不是退出法庭收集證據(jù)。法官收集證據(jù)在某種程度上是對偵查工作和審查起訴工作的重復，浪費了有限的司法資源，增加了訴訟成本。不僅如此，法官收集證據(jù)還需要時間，延長了被告人的羈押期限，對于被告人來說，遲延的判決是不公正的判決。

三、法官收集刑事證據(jù)在法理上的沖突

在人類法律制度的發(fā)展史上，偵查權、檢察權從審判權中分離出來，成為國家司法機關的專門職能部門，是人類訴訟活動的一大飛躍，具有重大的歷史進步意義，它徹底摧毀了封建時代法院集偵查權、檢察權和審判權于一身的專橫司法體制，推動了刑事司法的現(xiàn)代化、正規(guī)化進程。也正是基于這一點，各社會主義國家在建立自己的司法體制時都批判地借鑒了這種偵查權、檢察權和審判權分離的模式?，F(xiàn)代主流刑事訴訟模式為三角形，即檢察官擔任控方，提出不利于被告人的事實和證據(jù)；被告人和辯護人是辯方，提出有利于被告人的事實和證據(jù)；法官居中裁判。我國刑事訴訟法在總體上確立了這種三角形的訴訟模式，但在法官具有收集證據(jù)的權力這一點上明顯與這種訴訟模式相沖突。

（一）與法官專司審判職能的原則不符。根據(jù)世界各國對法官職能的設定來看，法官的主要職能就是審理和裁判。我國刑事訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不收行政機關、社會團體和個人干涉。”憲法第一百二十六條和第一百三十條也規(guī)定了相同的內(nèi)容。這種規(guī)定意在強調(diào)司法獨立，確保司法公正。但強調(diào)司法獨立并不是要司法單干，不是要某一機關包辦一切。在刑事訴訟中，法官的唯一職能就是審理和裁判，沒有偵查職能和追訴職能，也沒有辯護職能。但我國刑事訴訟法賦予法官具有調(diào)查取證的權力，這一權力不僅可以為審理和裁判服務，也可以為偵查和追訴服務，還可以為辯護服務，實際上使法官同時擁有審判權、偵查權、檢察權和辯護權。

（二）與法官居中審理和裁判的地位不符。法官嚴守中立地位是世界刑事訴訟的主流，但我國人民法院自誕生之日起就具有濃厚的非中立色彩?！度嗣穹ㄔ航M織法》第三條規(guī)定：“人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業(yè)的順利進行”。這種表述與《人民檢察院組織法》和《警察法》關于檢察職能和警察職能的表述基本相似，混淆了審判權、國家監(jiān)督權和行政管理權。法官在刑事訴訟中具有調(diào)查取證權正是這種規(guī)定的具體體現(xiàn)。在刑事訴訟中，法官應當是聽證者和裁判者，如果法官可以收集證據(jù)并將這種證據(jù)用于指控被告人，則法官就會充當?shù)诙V人；如果法官將這種證據(jù)用于為被告人辯護，則法官就會充當?shù)诙q護人。因此，在刑事訴訟中，具有調(diào)查取證權的法官很難居中裁判，很難嚴守中立地位。

（三）與舉證責任不匹配。在刑事訴訟中，公訴人出于指控犯罪的需要，必須舉證并達到確實充分的要求，辯護人出于辯護的需要，也必須舉證并達到優(yōu)勢證明的要求，而法官是不必承擔任何舉證責任的，法官的職責在于判斷某一證據(jù)是否可以作為定案的依據(jù)。如果法官自行收集證據(jù)，這種證據(jù)將由誰來舉證呢？如果由公訴人或者辯護人舉證，而公訴人和辯護人不是收集者，不能對證據(jù)的真實性、客觀性和合法性負責，因而不應當承擔這種舉證責任；如果由法官自行舉證，則法官應當受到公訴人或者辯護人的盤問以便質(zhì)證，法官必將陷于尷尬的境地。實踐中，法官多為自行取證，自行舉證，自行采納，這實質(zhì)上是自偵、自控或自辨，然后自審、自判。

四、立法和司法建議

不可否認，法官在刑事訴訟中具有調(diào)查取證權的規(guī)定在相當長的一段時間內(nèi)為保證刑事訴訟的順利進行和準確打擊刑事犯罪發(fā)揮了積極作用，但隨著社會形勢的變化和司法改革的深入，法官在刑事訴訟中收集證據(jù)的消極作用日益突出。這種超職權主義的立法轉化為司法實踐，不僅損害了程序公正，而且損害了實體公正。筆者建議在修改刑事訴訟法和人民法院組織法的時候，徹底廢除法官在刑事訴訟中的調(diào)查取證權。