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違章搭建，一直是城市規(guī)劃管理的一個頑疾，屢禁不絕。所謂違章搭建是指未經(jīng)政府規(guī)劃部門的批準與認可，在規(guī)劃審定的圖紙之外的建筑物、構(gòu)筑物：自行搭建的地下室、車庫、陽光屋、游泳池、加層及自建的有頂走廊。這些自行搭建的房屋、陽光棚等在小區(qū)里猶如一塊塊扎眼的補丁，除了影響小區(qū)外觀，破壞鄰里間的和諧之外，更為嚴重的是違章搭建人對法律的踐踏。本文論述的違章搭建僅指住宅小區(qū)內(nèi)的違章搭建。

隨著違章搭建的滋生蔓延，政府部門對拆違工作也一直在堅持執(zhí)行，之前也出臺了很多規(guī)定。目前上海拆違的主要依據(jù)有：

1、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》（上海市人民代表大會常務(wù)委員會公告第40號，2004年11月1日起施行）（以下簡稱“《物業(yè)管理規(guī)定》”）

2、《關(guān)于實施<上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定>有關(guān)問題的意見》（滬房地資物[2005]91號，上海市房屋土地資源管理局2005年2月4日公布）（以下簡稱“《物業(yè)管理意見》”）

一、小區(qū)業(yè)主的禁止行為

1、《物業(yè)管理規(guī)定》第26條：“禁止下列損害公共利益的行為：（一）損壞房屋承重結(jié)構(gòu)；（二）違法搭建建筑物、構(gòu)筑物；（三）破壞房屋外貌；（四）擅自改建、占用物業(yè)共用部分；（五）損壞或者擅自占用、移裝共用設(shè)施設(shè)備；（六）存放不符合安全標準的易燃、易爆、劇毒、放射性等危險性物品，或者存放、鋪設(shè)超負荷物品；（七）排放有毒、有害物質(zhì)；（八）發(fā)出超過規(guī)定標準的噪聲；（九）法律、法規(guī)和規(guī)章禁止的其他行為。”

2、《業(yè)主臨時公約》或《業(yè)主公約》規(guī)定的禁止行為：如禁止群租、禁止封閉陽臺、禁止飼養(yǎng)大型犬等等。

人生活在社會中，不可能完全自由，必須要遵守各種法律及規(guī)定，業(yè)主也是一樣，其都生活在一個小區(qū)，必須遵守法律及小區(qū)的規(guī)定。若大家都不遵守規(guī)章，那么彼此的權(quán)利都可能受到侵犯。

二、違章搭建的處罰程序

1、物業(yè)公司的權(quán)責(zé)

物業(yè)公司發(fā)現(xiàn)業(yè)主、使用人在物業(yè)使用、裝飾裝修過程中有違反國家和本市有關(guān)規(guī)定以及業(yè)主臨時公約、業(yè)主公約行為的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定或者業(yè)主臨時公約、業(yè)主公約予以勸阻、制止；勸阻、制止無效的，應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)報告業(yè)主委員會和有關(guān)行政管理部門。

當(dāng)然作為物業(yè)公司，其沒有強制拆違的權(quán)力，也沒有起訴業(yè)主拆違的權(quán)利。物業(yè)公司只有勸阻的權(quán)利，若業(yè)主堅持違章搭建，物業(yè)公司只能向業(yè)主委員會和有關(guān)行政管理部門報告。其實這早有判例：2005年7月，銀順物業(yè)公司起訴業(yè)主董國龍拆除陽臺的防盜窗，浦東法院一審支持了物業(yè)公司的訴訟請求，但上海一中院認為物業(yè)公司既不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，也不是本案的適格主體，原審對此判決有誤，故二審裁定撤銷一審判決，駁回原告銀順物業(yè)公司的起訴。

2、相關(guān)業(yè)主的權(quán)利

若業(yè)主、使用人違反規(guī)定或業(yè)主臨時公約、業(yè)主公約，有損壞房屋承重結(jié)構(gòu)、擅自改變物業(yè)使用性質(zhì)等行為，損害其他業(yè)主、使用人合法權(quán)利的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻、制止；相關(guān)業(yè)主、使用人可以依法向人民法院提起民事訴訟。相關(guān)業(yè)主，主要是指相鄰業(yè)主，通過相鄰權(quán)進行起訴?！段餀?quán)法》第92條：不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

3、對違章搭建業(yè)主的處罰

若損壞房屋承重結(jié)構(gòu)的，由區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門責(zé)令立即改正，恢復(fù)原狀，可處一萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可處十萬元以上二十萬元以下的罰款。

若破壞房屋外貌，擅自改建、占用物業(yè)共用部分，損壞或者擅自占用、移裝共用設(shè)施設(shè)備的，由區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門責(zé)令改正，恢復(fù)原狀，可處一千元以上一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可處一萬元以上十萬元以下的罰款。

違法搭建建筑物、構(gòu)筑物的，由區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門責(zé)令限期拆除，可處一萬元以上十萬元以下的罰款；當(dāng)事人逾期未拆除的，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門可以申請區(qū)（縣）人民政府組織強制拆除。

對正在實施違法搭建建筑物、構(gòu)筑物的，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即停止施工，可以暫扣施工工具、材料；拒不改正的，可以組織代為改正，代為改正的費用由當(dāng)事人承擔(dān)。

附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋，房地產(chǎn)登記機構(gòu)不予辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、抵押登記。

這里的處罰分為兩種：一種是行政處罰：罰款；另一種是行政強制：強制拆除、限制房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移和抵押登記。

4、對物業(yè)公司的處罰

物業(yè)公司對業(yè)主、使用人的違法行為未予以勸阻、制止或者未在規(guī)定時間內(nèi)報告有關(guān)行政管理部門的，由區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門責(zé)令改正，可處一千元以上一萬元以下的罰款。若物業(yè)公司怠于履行自己的職責(zé)，是會收到行政處罰的。

5、受處罰人的權(quán)利保障

當(dāng)事人對市房地資源局、區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門以及其他有關(guān)行政管理部門的具體行政行為不服的，具有申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。若當(dāng)事人對具體行政行為逾期不申請復(fù)議，不提起訴訟，又不履行的，作出具體行政行為的行政管理部門可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。

6、違章建筑的拆除主體

那么到底是區(qū)政府有權(quán)拆除，還是法院有權(quán)拆除違章搭建呢？其實兩者都有權(quán)力。拆除違章搭建，涉及到行政強制執(zhí)行，所謂行政強制執(zhí)行是指行政主體依法自己或申請人民法院對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的行政相對人采取強制方式，以迫使該相對人履行該義務(wù)，或者達到與履行義務(wù)相同之狀態(tài)的行為或制度。行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬：根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政強制執(zhí)行既存在由行政機關(guān)實施的情況，也存在由司法機關(guān)實施的情況，即行政機關(guān)和法院都可以成為行政強制執(zhí)行的主體。它們之間的行政強制執(zhí)行權(quán)限的分配，根據(jù)我國行政訴訟法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以概括為“以申請法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為例外”。