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一、自由裁量權(quán)的的種類

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

（一）在行政處罰種類、幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)。即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政管理相對(duì)人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰種類幅度內(nèi)自主選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一，……法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，……”行政機(jī)關(guān)依據(jù)該條款作出行政處罰時(shí),既可以在責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、罰款等不同處罰種類之間選擇具體的處罰種類，也可以在罰款處罰種類的幅度內(nèi)選擇一到五倍的罰款數(shù)額。

（二）選擇行為方式的自由裁量權(quán)。即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長(zhǎng)期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

（三）作出具體行政行為時(shí)，責(zé)令當(dāng)事人履行義務(wù)期限的自由裁量權(quán)。有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人履行義務(wù)的期限，這說明行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為，責(zé)令當(dāng)事人履行義務(wù)的期限上有自由選擇的余地。如新《公司登記管理?xiàng)l例》第73條規(guī)定：“……由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記：……”第76條:”……由公司登記機(jī)關(guān)處以1萬元以上10萬元以下的罰款,并限期接受年度檢驗(yàn)；……”。這里的“限期”期限多長(zhǎng)由行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)決定。

（四）對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)。即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理相對(duì)人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的可給予警告或罰款?！边@里的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

（五）對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)。我國(guó)的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

（六）決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)。即對(duì)具有執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

以上可以看出，自由裁量權(quán)幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但所謂“自由”是相對(duì)的，自由裁量權(quán)是有一定之規(guī)的權(quán)力。

二、在行政執(zhí)法中不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式

（一）濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權(quán)是一種目的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私，以實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對(duì)行使職權(quán)的目的難以取證。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會(huì)效果等方面，來推定具體行政行為的目的是否違法。

（二）行政處罰顯失公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國(guó)家意志的，成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國(guó)家意志，不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。在行政訴訟中，人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

（三）拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，在司法審查時(shí)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、把握好自由裁量權(quán)的行使，杜絕自由裁量權(quán)濫用

（一）為自由裁量權(quán)套“緊箍”。省、市級(jí)工商局應(yīng)當(dāng)制定制度（如《行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》）對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行量化，按照違法行為的情節(jié)、危害后果輕重、涉案金額大小，將行政處罰幅度細(xì)分規(guī)定幾級(jí)幾檔，每個(gè)級(jí)別相應(yīng)地規(guī)定出處罰的幅度，量化從重處罰、一般處罰、從輕或者減輕處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處罰幅度，相對(duì)統(tǒng)一量罰尺度，縮小自由裁量的空間。

（二）加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平。（1）行政執(zhí)法人員要準(zhǔn)確地把握法律法規(guī)授予工商行政管理機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的，理解立法精神。在具體執(zhí)法過程中，要以公平、公正的心態(tài)，客觀全面地調(diào)查取證，根據(jù)取得的的證據(jù)，綜合考慮案情，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，合理地作出擬處罰建議。（2）行使自由裁量權(quán)在任何時(shí)候都必須有充分的正當(dāng)理由，有客觀的證據(jù)予以佐證。法制核審機(jī)構(gòu)要嚴(yán)格把好核審關(guān)，對(duì)送審的行政處罰案件除依據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第三十六條規(guī)定的核審內(nèi)容進(jìn)行核審?fù)?，重點(diǎn)對(duì)案件性質(zhì)相同的處以最高線、最低線、減輕線的案件進(jìn)行審核，核審用于證明從重、從輕或者減輕處罰的證據(jù)，及證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性，并權(quán)衡系統(tǒng)內(nèi)近期案情基本相同的案件處罰幅度，作出核審意見，防止自由裁量權(quán)的濫用。（3）案件審核委員會(huì)要發(fā)揮職責(zé)作用，對(duì)從重頂格處罰的案件、減輕破格處罰的案件，及罰款（沒收違法所得）數(shù)額在1萬元以上，案值或非法經(jīng)營(yíng)額在5萬元以上的案件必須經(jīng)過案件審核委員會(huì)集體討論決定，處罰幅度一經(jīng)決定，執(zhí)罰單位不得任意改變。

（三）要堅(jiān)持平等原則、比例原則和信賴保護(hù)原則。平等原則是指同等條件同等對(duì)待，條件不同的應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。比例原則是指處罰行為同違法行為之間要相適應(yīng)，行政行為的效益應(yīng)當(dāng)大于行政行為的成本，行政主體應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人損害最小、成本最低的方式實(shí)現(xiàn)行政目的。信賴保護(hù)原則是指行政管理相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的正當(dāng)合理信賴應(yīng)予以保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已生效的行政行為，確需改變行政行為的，對(duì)于由此給相對(duì)人造成的損失應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。