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[Abstract]Startingwiththedefinitionofcriminalpolicy,thisarticlemainlydiscussestherelationshipbetweencriminalpolicyandtheoriesofcriminallaw.Intheeyeoftheauthor,thedefinitionofthepolicyofcriminallawinChinacanbedefinedasthefollowing:thecriminalpolicyincludesallkindsofpoliciesmadeandappliedbythelegislativeorgansandjudicialinstitutionsaccordingtoChineseconditionsforpreventingcrimes,punishingandcorrectingcriminals.Asfortherelationshipbetweencriminalpolicyandtheoriesofcriminallaw,theauthorbelievesthattheidealsofcriminalpolicydecidehowtheoriesofcriminallawdevelopandthepositionofcriminalpolicydecideshowtheoriesofcriminallawchoose.Atlast,thearticlepointsoutthatthetheoriesofcriminallawhaveimportanteffectoncriminalpolicywithoutadoubt.

目次

一、導(dǎo)言：刑事政策定義的不同解讀

二、刑法學(xué)說史的考察：刑事政策思想決定刑法理論走向

三、行為價值學(xué)說辯證：刑事政策立場決定刑法理論選擇

四、結(jié)論：刑事政策與刑法理論相互作用

一、導(dǎo)言：刑事政策定義的不同解讀

“刑事政策（kriminalpolitik）”一詞，18世紀(jì)末便在德國被使用，但現(xiàn)代意義上的“刑事政策”，始自德國學(xué)者Feuerbach(1775-1833)1803年的刑法教科書，[1]后來由H.W.E.Henke[2]和Liszt等諸多學(xué)者的推廣，逐漸形成了現(xiàn)代刑事政策學(xué)。大陸法系刑事法學(xué)關(guān)于刑事政策的定義盡管表述五花八門，但總體上可以劃分為“二定義說”與“三定義說”。[3]英美法系刑事法學(xué)中并沒有大陸法系刑事法學(xué)意義上的刑事政策這一術(shù)語。因此，在一些著名的英美法律詞典——如美國的Black’sLawDictionary和英國的TheOxfordCompaniontoLaw中，都沒有關(guān)于刑事政策的專門詞條。但是英美刑事法學(xué)者經(jīng)常使用criminalpolicy或crimepolicy以及penalpolicy。不過，他們所探討的criminalpolicy或crimepolicy一般是指犯罪學(xué)意義上的對策，而penalpolicy一般是指刑罰學(xué)（penology）意義上的罪犯矯正政策。故而學(xué)者們認(rèn)為，英美刑事法學(xué)中的刑事政策，其含義就是“criminal(犯罪的）”與“policy（政策）”相加，再加上一個“刑罰政策”。英國南安普頓（Southampton）大學(xué)法學(xué)院教授AndrewRutherford曾經(jīng)指出：刑事政策包括刑事司法程序從警察到監(jiān)獄體系的所有環(huán)節(jié)——所有關(guān)涉與犯罪作斗爭以及保護(hù)公民不受不公正或壓制對待而與犯罪斗爭的一切措施；刑事政策也重視以往被忽視了的犯罪被害人問題，總之，刑事政策涉及預(yù)防犯罪（更恰當(dāng)?shù)卣f，是減少犯罪）的方方面面；因此，刑事政策的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑罰與刑事司法問題，它涵蓋了社會針對犯罪現(xiàn)象所做出的全部特定反應(yīng)內(nèi)容。[4]如此看來，英美刑事法學(xué)中的刑事政策，其含義大體上與大陸法系刑事法學(xué)中廣義的刑事政策概念相當(dāng)，與Liszt主張的“刑事政策是國家和社會據(jù)以與犯罪作斗爭的原則的總和”[5]有異曲同工之妙。

在中國的刑事法學(xué)中，關(guān)于刑事政策的定義，學(xué)者們歷來有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為：“所謂刑事政策，就是指社會公共權(quán)威綜合運(yùn)用刑罰、非刑罰方法與各種社會手段預(yù)防、控制犯罪的策略”；[6]有學(xué)者認(rèn)為，“刑事政策是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱；”[7]還有學(xué)者認(rèn)為，“刑事政策是指代表國家權(quán)力的公共機(jī)構(gòu)為維護(hù)社會穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)社會正義，圍繞預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度?！盵8]此外，還有學(xué)者明確主張“犯罪對策就是刑事政策”。[9]前述關(guān)于刑事政策的見解各有其理，但是本質(zhì)上并未超出大陸法系刑事法學(xué)關(guān)于刑事政策的“二定義說”和“三定義說”的范疇，只不過表述方式有所不同而已。

在我看來，如果在刑事法制的范疇內(nèi)探討刑事政策定義，當(dāng)選擇狹義的刑事政策定義為宜。這是因?yàn)?，廣義的刑事政策涵蓋了所有與預(yù)防和控制犯罪有關(guān)的公共政策，如果學(xué)理上選擇廣義的刑事政策，不僅刑事法學(xué)者無力勝任此一意義上的刑事政策研究，而且還會使刑事政策本身與其他社會公共政策混為一談，[10]從而喪失刑事政策作為一門科學(xué)的獨(dú)立性；而最狹義的刑事政策僅僅將特別預(yù)防作為其目的，嚴(yán)格將刑事政策調(diào)整對象限定為犯罪者或有犯罪危險者（可適用保安處分者），因而把刑事立法和一般潛在犯罪人排除在刑事政策的考量范圍之列，顯然不符合刑事政策的應(yīng)有之意。出于此種考慮，我們將我國的刑事政策界定為：所謂刑事政策，是指國家立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)[11]根據(jù)我國國情和犯罪狀況制定或運(yùn)用的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種刑事對策。我所主張的刑事政策定義仍然屬于狹義的刑事政策定義，它主要涉及國家刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策三大方面。本文正是在此一定義上探討刑事政策對刑法理論的影響。

二、刑法學(xué)說史的考察：刑事政策思想決定刑法理論走向

關(guān)于刑事政策及其理論的重要意義，如今已經(jīng)為越來越多的人們所認(rèn)識。一方面，國家在進(jìn)行刑事立法、刑事司法以及刑事處罰執(zhí)行過程中越來越自覺運(yùn)用刑事政策，另一方面，不論是國家政府官員、司法工作人員還是刑事法學(xué)研究人員，也越來越明確認(rèn)識到刑事政策與相關(guān)刑事法律科學(xué)有著極其緊密的關(guān)系。但是，就刑法理論而言，刑事政策與之究竟存在怎樣的關(guān)系——或者說，刑事政策對刑法理論究竟有何影響？卻鮮見有學(xué)者對此進(jìn)行深入透徹的研究。這正如德國學(xué)者LotharKulen[12]所言：“這個所謂的崇尚自由的刑法理念到底與刑事政策，尤其是與現(xiàn)代刑事政策，有何關(guān)聯(lián)？這個問題的提出是有依據(jù)的，因?yàn)檎哒侵铝τ谕ㄟ^對社會現(xiàn)實(shí)的影響來實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)，特別是解決特定的問題，同時，刑事政策正是試圖通過公布（Erlassen）刑法來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)?！盵13]根據(jù)我給刑事政策所下定義不難看出，刑事政策與刑法理論有著無法割舍的聯(lián)系——二者都涉及犯罪與刑事處罰，從某種角度來看，刑法理論中很多問題，諸如犯罪化與非犯罪化、犯罪論與刑罰論等問題，實(shí)際上也是刑事政策問題。

在CriminalPolicyMaking一書中，AndrewRutherford教授在其“導(dǎo)論”的第一句話便道破了刑事政策與刑法的微妙關(guān)系。他說：“刑事政策的核心要素之一，就是確定刑法的邊界，包括那些對于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辯護(hù)理由?！盵14]據(jù)此，刑事政策就決定了刑法與刑法理論的基本走向。其實(shí)，一部近現(xiàn)代刑事政策史，就是一部近現(xiàn)代刑法理論史！

1791年《法國法典》（FrenchCode）[15]在歐洲大陸率先采納了“威懾原則”（theprincipleofdeterrence），并深刻影響了德國刑法理論研究與刑事立法，威懾論在德國很快流行起來。[16]在18世紀(jì)晚期，德國刑事法學(xué)研究異常活躍。特別是圍繞刑事責(zé)任根據(jù)與刑罰目的問題，學(xué)者們展開了激烈論戰(zhàn)。這一時期特別值得一提的乃是vonCrolmann（1775－1829）[17]與Feuerbach這兩位學(xué)術(shù)友人之間的論戰(zhàn)。當(dāng)時關(guān)于刑事責(zé)任的根據(jù)，主要解釋就是自Aristotle(384BC–322BC)以來，BaronSamuelvonPufendorf（1632–1694）[18]第一個以獨(dú)立而科學(xué)的方法思考并論證了的“道義責(zé)任論”（moralresponsibility）[19]和ImmanuelKant（1724-1804）法哲學(xué)思想中的意思自由論（thefreedomofwill）。事實(shí)上，道義責(zé)任論的法哲學(xué)根基乃是“道義自由”（freedomofmorality）或“道義自由論”（thetheoryofmoralfreedom）。[20]道義自由論認(rèn)為：人具有獨(dú)立自主地進(jìn)行道德選擇和決定的能力；道德選擇和決定的自由是道德責(zé)任的前提，所謂“決定作惡的是我自己，想去行善的也是我自己”（薩特語）。[21]Kant法哲學(xué)中的意思自由論[22]與道義自由論一脈相存，認(rèn)為人的道德意志是獨(dú)立的、絕對自由的，從而進(jìn)一步為道義責(zé)任論提供了強(qiáng)大的法哲學(xué)理論支持。意思自由論的基本思想乃是：人具有借助于對事物的認(rèn)識而做出決定并采取行動的能力；人能夠在其自己的意志支配下選擇為善或者為惡；濫用自由的行為侵害社會或他人，表明行為人選擇了惡，這就違反了道德規(guī)則，因而行為人具有道德的過錯或具有道德上的應(yīng)受非難性。換言之，每個人的意志乃是自由的，即每個人具有選擇其行為的自由，而犯罪正是行為人在其意思自由的前提下對行為選擇的結(jié)果。既然行為人具有意思自由，他可以選擇適法行為，而他偏偏選擇違法行為，因此這就是行為人對自己行為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。

Crolmann與Feuerbach都不贊同意思自由論。Grolmann認(rèn)為：人之所以犯罪，是由其危險性格決定的；刑罰不應(yīng)當(dāng)針對犯罪人的意思自由，而應(yīng)當(dāng)針對犯罪人的危險性格；對犯罪人適用刑罰，應(yīng)當(dāng)特別注意行為人的個人性格；刑法與道德相互間沒有什么關(guān)系，刑罰也不可能改善犯罪人的道德水平；那些違反法律意志的人，將來還會以相同或者相似的方式違反法律；刑罰應(yīng)當(dāng)指向犯罪行為顯示出來的犯罪人的性格，犯罪人現(xiàn)在實(shí)施的犯罪可能預(yù)示了其將來可能實(shí)施的罪行——即：判斷犯罪人是否將來會重復(fù)已實(shí)施的犯罪，更多取決于行為人的個人性格以及具體案件的特定情況。因此，犯罪人的永久性格可以作為確定其刑罰適用的因素，應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的規(guī)則——犯罪人的違法傾向越大，他應(yīng)受到的處罰就越重，而違法傾向的程度，可以根據(jù)犯罪人違法行為所侵害的權(quán)利（法益）性質(zhì)來加以判斷?；谝陨戏治觯珿rolmann堅決主張“特別預(yù)防論”，其基本思想是：作為對犯罪人的犯罪行為的反應(yīng)，刑罰的根據(jù)就在于——針對那些犯罪人，法制政府有權(quán)進(jìn)行壓制（威懾），這種壓制甚至包括消滅犯罪人；運(yùn)用壓制犯罪人的威懾方法能夠使犯罪人回歸社會，這里所說的壓制方法就是刑罰；刑罰的目的就在于防止犯罪人將來進(jìn)一步實(shí)施犯罪行為。尤應(yīng)指出的是，Grolmann與Feuerbach一樣，對刑事法律制定懷有崇高敬意，認(rèn)為刑法典只能根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會中大多數(shù)犯罪的一般情況和原則，確定哪些人是犯罪人以及什么行為是犯罪。[23]

Feuerbach一方面反對意思自由論，同時他堅決反對Grolmann的特別預(yù)防論而主張“一般預(yù)防論”（generaldeterrence）。他認(rèn)為Grolmann的特別預(yù)防論致命弱點(diǎn)在于“選擇了行為的純粹可能性（危險性格）作為處罰根據(jù)而不是把真實(shí)的違法行為作為處罰的根據(jù)”。在法哲學(xué)意義上，F(xiàn)euerbah與Kant都試圖為刑法尋求一個永恒的支撐點(diǎn)，但是Kant力主“意思自由論”，試圖在其唯心主義的思想體系中以上天的名義或通過永恒審判的絕對真理等方法來闡釋刑法問題，而Feuerbach則倡導(dǎo)“一般預(yù)防論”，將刑法奠基于地球上（塵世）立法者的權(quán)力之上，認(rèn)為刑法乃是人性卑微沖動的結(jié)果——地球上立法者的權(quán)力與人性的卑微沖動允許某種精確的制度設(shè)計，刑法正是這種制度設(shè)計的產(chǎn)物。他否定刑罰是國家發(fā)動的根據(jù)假設(shè)的道義自由進(jìn)行的道義報復(fù)。他指出：“推定道義自由需要刑法，這是絕對自相矛盾”；刑罰乃是一種市民處罰（civicpunishment，即世俗的、為了國家的目的而發(fā)動的區(qū)別于道義處罰的處罰）；刑罰奠基于明確宣告的法律規(guī)定，從犯罪人角度看，刑罰的合理性在于通過刑罰方法威懾進(jìn)而促使犯罪人自愿服從，從國家角度看，刑罰的合理性則在于通過威懾的方法，阻嚇犯罪和防止犯罪的可能性，而刑罰威懾的最終目的就是避免侵害權(quán)利（法益），即防止國家和公民個人的實(shí)體權(quán)利受到犯罪侵害。在Feuerbach看來，人類行為顯然受著人類意志的支配，而人類意志是一種純粹感性動機(jī)的產(chǎn)品或混合物，為了使人類感性動機(jī)純化，法律必須盡可能嚴(yán)格和明確；防止犯罪是國家的功能，但是通過直接的物理強(qiáng)制（physicalcompulsion）不可能到達(dá)這樣的目的，因此，國家可以通過對那些可能犯罪的人進(jìn)行威懾來采取心理強(qiáng)制（psychologicalcompulsion），而且，這種威懾必須充分有力，否則不會有效。Feuerbach這些學(xué)說的核心思想在于通過制定頒布完備的刑罰法規(guī)，將罪刑關(guān)系清楚昭示于天下，使每個人都知道什么是犯罪、犯罪后將有什么后果。此即“心理強(qiáng)制論”（thetheoryofpsychologicalcoercion）或“通過法律恐嚇的威懾理論”（thetheoryofdeterrencethroughthreatoflaw）的精髓所在。[24]

為了實(shí)現(xiàn)自己與眾不同的刑法哲學(xué)思想，F(xiàn)euerbach進(jìn)行了卓有成效的研究與實(shí)踐。由于受法國18世紀(jì)后期刑法改革的影響，德國維爾茲堡(WÜrzberg)大學(xué)教授Kleinschrod（1762-1824）受命起草巴伐利亞（Bavaria）刑法典，并于1802年出版。但是，Kleinschrod起草的巴伐利亞刑法典很大程度上沿襲了《普魯士總邦法》（GeneralPrussiaLandrecht）[25]刑法部分的存舊套路和精神，刑法立法體系混亂，用語含糊不清，因而受到Feuerbach的尖銳批評。在論及刑法立法時，F(xiàn)euerbach一針見血地指出：一部刑法典不是概略綱要，而應(yīng)當(dāng)有自己完整的體系，在其自身內(nèi)部必須協(xié)調(diào)，它必須以精確的定義和獨(dú)特的明確適用規(guī)則統(tǒng)馭整部法典；刑法典決不能追求經(jīng)院哲學(xué)家似的矯揉造作和所謂精細(xì)明白體系；聰明的立法者不會以演繹的方法來立法，也不會使用哲學(xué)的和學(xué)究式的表達(dá)方式來立法，立法者應(yīng)當(dāng)把哲學(xué)精神展示在自己深廣的立法觀念中，而不是表現(xiàn)在虛幻的哲學(xué)語言中，立法者應(yīng)當(dāng)使用充滿智慧的清楚而崇高的民眾語言，其簡明的立法用語與其正確而精致的思想相協(xié)調(diào)，能夠被所有民眾理解，立法者所確立的刑法原則應(yīng)當(dāng)深思熟慮且具有豐富的思想基礎(chǔ)。[26]

Feuerbach對Kleinschrod起草的巴伐利亞刑法典的批評以及發(fā)表的關(guān)于刑法立法的高論不僅在學(xué)術(shù)界產(chǎn)生重要影響，而且也引起了巴伐利亞當(dāng)局的高度關(guān)注。1805年，巴伐利亞司法部長任命Feuerbach重新起草巴伐利亞刑法典，最終孕育了德國刑法史上具有里程碑意義的1813年5月16日《巴伐利亞刑法典》！這一時期，F(xiàn)euerbach起草的巴伐利亞刑法典草案可以視為實(shí)現(xiàn)其刑事政策（特別是刑法立法政策）的偉大實(shí)踐。他的很多重要刑事政策思想和刑法理論均通過該刑法草案體現(xiàn)出來。特別是關(guān)于罪刑法定主義、一般預(yù)防思想、犯罪構(gòu)成要件、限制和約束法官裁量權(quán)、刑法立法體系等奠定現(xiàn)代刑事政策與刑法理論基礎(chǔ)的學(xué)說，都包含在其起草的巴伐利亞刑法典中了。Feuerbach起草的刑法典基本上為1813年《巴伐利亞刑法典》所接受（雖然不是全部）。該法典“以表達(dá)清晰、值得所有立法者敬重而著稱”，其劃時代意義在于：確立了罪刑法定主義并明確廢除了類推定罪；徹底廢除了法官無限制的裁量權(quán)，確立了相對確定的法定刑；明確規(guī)定了加重處罰和減輕處罰的法律原則；仿效法國刑法典犯罪分類，將犯罪分為“刑事犯罪”（crimes）、“輕罪”（misdemeanors）、“違警罪（transgressions）”；明確規(guī)定總則條款適用于所有“刑事犯罪”和“輕罪”，而“違警罪”則由專門的《違警犯罪法》（CodeforOffensesagainstPoliceSupervision）去調(diào)整；刑法分則條文力求清楚描述構(gòu)成要件，體現(xiàn)了Feuerbach關(guān)于“立法者規(guī)定的每個罪行包括了特定要素，這些特定要素乃是定罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的思想。[27]

可以毫不夸張地說，大陸法系刑法學(xué)說史上以Grolmann與Feuerbach等人為代表的閃耀著思想光芒的有關(guān)刑法與刑罰的論析，本質(zhì)上應(yīng)該已經(jīng)屬于近現(xiàn)代刑事政策的思想了。事實(shí)上，費(fèi)爾巴哈最初所使用的“刑事政策”，就是指的基于其“心理強(qiáng)制說的刑事立法政策”，[28]而Feuerbach1805年受命起草的巴伐利亞刑法典草案，正是其刑事立法政策的具體檢驗(yàn)。完全可以這樣認(rèn)定：正是Feuerbach等先輩賢達(dá)的開拓性研究為現(xiàn)代刑法及其理論奠定了刑事政策思想根基，而Feuerbach等人的刑事政策思想從此決定了現(xiàn)代罪刑法定等核心刑法理論的基本走向。及至當(dāng)代大陸法系國家刑法學(xué)說信奉“客觀主義”與“主觀主義”，抑或“結(jié)果無價值論”還是“行為無價值論”，莫不取決于其刑事政策立場。

三、行為價值學(xué)說辯證：刑事政策立場決定刑法理論選擇

就大陸法系刑法理論而言，學(xué)者們關(guān)于“客觀主義”與“主觀主義”、“結(jié)果無價值論”與“行為無價值論”之間的對立與爭論從未止息。鑒于結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭實(shí)際上乃是客觀主義與主觀主義之爭的延續(xù)或另一種表現(xiàn)形式，[29]故本文僅以結(jié)果無價值論與行為無價值論的對立來說明刑事政策立場對刑法理論選擇的影響。

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，行為無價值（Handlungsunwert）與結(jié)果無價值（Erfolgsunwert）深深受到了德國刑法學(xué)家HansWelzel（1904—1977）刑法哲學(xué)思想的影響。但是，對于Welzel論證行為無價值與結(jié)果無價值的法哲學(xué)背景卻無人論及。1909年，德國無意識（unconsciousness[30]）哲學(xué)家E.vonHartmann(1842—1906)的哲學(xué)名著《價值學(xué)綱要》（GrundrissderAxiologie，“OutlineofAxiology”1909）出版，該書首次系統(tǒng)論證了價值哲學(xué)體系，從而標(biāo)志著繼本體論、認(rèn)識論之后的第三大哲學(xué)體系——價值論的誕生。價值論本來就是關(guān)于價值的性質(zhì)、構(gòu)成、標(biāo)準(zhǔn)和評價的哲學(xué)學(xué)說，它主要從主體的需要和客體能否滿足及如何滿足主體需要的角度，考察和評價各種物質(zhì)的、精神的現(xiàn)象以及人的行為對個人、社會的意義。此后，作為一門新興的哲學(xué)思潮，哲學(xué)意義上的“價值”概念迅速而廣泛地被應(yīng)用于倫理學(xué)、法學(xué)、美學(xué)、認(rèn)識論以及其他社會科學(xué)或人文科學(xué)。正是在此種背景下，Welzel在1936年發(fā)表了重要刑法哲學(xué)著作《刑法中的自然主義與價值哲學(xué)》（NaturalismusundWertphilosophieimStrafrecht,1936），其中，Welzel運(yùn)用價值哲學(xué)的基本理論，對刑法學(xué)的行為理論進(jìn)行了深入分析，并進(jìn)一步提出和論證

Welzel從其創(chuàng)立的目的行為理論出發(fā)，認(rèn)為“對行為，不應(yīng)只作為因果過程來把握，而應(yīng)該和該行為所追求的目的相聯(lián)系起來加以理解”；“不法”并不是引起利益（法益）侵害的因果事實(shí)，“法”存在于目的性行為的價值關(guān)系中，從價值哲學(xué)角度來看，刑法的價值評價對象乃是（有）目的（之）行為，其價值內(nèi)容體現(xiàn)在行為目的性中行為人對刑法規(guī)范所設(shè)定的禁止和命令的態(tài)度；如果行為人遵守刑法規(guī)范設(shè)定的禁止和命令，即行為人沒有實(shí)施不法行為，則行為人的適法行為就因?yàn)榉戏ǖ膬r值而具有價值；如果行為人基于反規(guī)范的目的違反刑法規(guī)范設(shè)定的禁止和命令，即行為人實(shí)施了不法行為，則行為人反規(guī)范的不法行為就因?yàn)檫`法性而不符合法的價值，因而行為人之行為就是無價值的，這種不法的無價值行為就是犯罪。以行為的有無價值（是否符合法的價值）作為判斷是否不法或犯罪的學(xué)說，被稱之為“行為無價值論”。按照同樣的邏輯，Welzel把客觀主義“不法（犯罪）是利益（法益）侵害”的主張稱之為“結(jié)果無價值”，而以是否發(fā)生侵害結(jié)果或侵害危險作為判斷是否不法或犯罪的學(xué)說則是“結(jié)果無價值論”。了行為無價值與結(jié)果無價值的概念。

經(jīng)過70多年的研究發(fā)展，行為無價值論與結(jié)果無價值論已經(jīng)十分成熟，并成為德日刑法學(xué)犯罪論理論體系的重要支柱。關(guān)于行為無價值論與結(jié)果無價值論可分為：

1．一元的行為無價值論和二元的行為無價值論。一元的行為無價值論徹底貫徹規(guī)范違反說，認(rèn)為只有行為無價值決定違法性，結(jié)果是偶然的產(chǎn)物，僅僅是客觀的處罰條件而已。二元的行為無價值論認(rèn)為，結(jié)果無價值和行為無價值同時都對違法性有影響，事實(shí)上，二元的行為無價值論以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)，同時加入了部分行為無價值論的思想，主張折衷的犯罪論（違法論）。[31]德國的刑事司法判例與刑法理論主要持二元的行為無價值論（以下略稱“行為無價值論”）；[32]

2．結(jié)果無價值一元論與結(jié)果無價值二元論（二元違法論）。結(jié)果無價值一元論認(rèn)為：違法性的本質(zhì)是利益（法益）侵害或侵害利益（法益）的危險，判斷行為是否違法，只能根據(jù)行為人之行為是否造成了實(shí)際侵害結(jié)果，這就是考察行為人之行為是否造成了對利益（法益）的實(shí)際侵害或侵害危險；行為人行為時的主觀要素具有輔助意義，只能作為是否存在責(zé)任的判斷根據(jù)。結(jié)果無價值二元論認(rèn)為：只有與行為人的主觀意思聯(lián)系起來考慮，行為才具有作為人的行為意義，在判斷行為是否違法時，應(yīng)當(dāng)把行為人行為時的主觀要素作為評價資料，行為人的主觀要素既對結(jié)果無價值（法益侵害性）有影響，也對行為無價值（規(guī)范違反性）有影響。[33]日本刑事司法判例與刑法理論主要持結(jié)果無價值二元論（以下略稱“結(jié)果無價值論”）。

當(dāng)前，結(jié)果無價值論與行為無價值論的區(qū)別主要在于：（1）關(guān)于排除違法性事由的一般原理，結(jié)果無價值論和法益衡量說[34]有關(guān)，而行為無價值論和社會相當(dāng)性說[35]有關(guān)；（2）關(guān)于主觀的違法要素，結(jié)果無價值論由于將行為的法益侵害性質(zhì)作為重點(diǎn)，因此，原則上不承認(rèn)主觀的違法要素；相反地，行為無價值論則肯定包括故意、過失在內(nèi)的主觀違法要素；（3）關(guān)于主觀的正當(dāng)化要素（如正當(dāng)防衛(wèi)意思），結(jié)果無價值論主張不要，相反地，行為無價值論則主張需要。[36]從上述簡要分析可以看出，結(jié)果無價值論與行為無價值論在有關(guān)違法性認(rèn)識上存在重要區(qū)別，因此，信奉或堅持結(jié)果無價值論或行為無價值論就會得出不同的違法或犯罪結(jié)論。這里僅舉數(shù)例：

1.關(guān)于不能犯未遂

德國刑法典第22條規(guī)定：“行為人已直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯?！钡?3條第3款規(guī)定：“行為人由于對犯罪對象和手段的認(rèn)識錯誤，在性質(zhì)上其犯罪行為不能實(shí)行終了的（似應(yīng)為“不能產(chǎn)生預(yù)期結(jié)果”，引者注），法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰?！盵37]德國刑法典實(shí)際上體現(xiàn)了行為無價值論的觀點(diǎn)。據(jù)此，不能犯未遂原則上仍然應(yīng)當(dāng)被評價為“無價值”或“不法”，只不過法院“可以”根據(jù)具體案件事實(shí)裁量“免除其刑罰”。換言之，在行為無價值論看來，不能犯未遂本質(zhì)上也屬于犯罪，只是在價值判斷上可以免除刑事處罰。而且，德國理論界和實(shí)務(wù)界對對象不能犯的某些案件仍然認(rèn)為具有可罰性。1952年，德國曾經(jīng)發(fā)生所謂“胡椒袋案”——行為人準(zhǔn)備好用袋裝胡椒粉迷住送鈔員的眼睛，并守候在輕軌車站，行為人發(fā)動用以逃跑的車輛在旁等侯，但是由于被害人并沒有到來而致未遂。對于此案，德國學(xué)者和司法界均認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)免除對行為人的處罰。[38]這和德國奉行的與行為無價值論一致的主觀的未遂理論[39]完全吻合。但是在結(jié)果無價值論看來，可能正好得出相反結(jié)論——對象不能犯和工具不能犯（特別是絕對不能犯）的場合（如把尸體當(dāng)活人而開槍擊中或把白糖當(dāng)砒霜投放他人飲料中而“殺人”），因?yàn)椴豢赡茉斐煞ㄒ媲趾Φ氖聦?shí)發(fā)生，因而主張不存在結(jié)果無價值的事實(shí)，故不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。[40]

2.關(guān)于偶然防衛(wèi)

所謂偶然防衛(wèi)，是指行為人在毫無防衛(wèi)意思的前提下實(shí)施了某一行為，而這一行為碰巧（偶然）滿足了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件。例如：甲一晚喝酒致醉，在回家的路上，他見到女青年乙。甲上前抓住女青年乙，并扯破了乙女的上衣，意圖強(qiáng)奸。乙女掙脫逃跑，甲緊追不舍。此時丙駕駛一輛汽車正好撞上陳某，致其重傷，乙得以逃脫。對于此一案例，行為無價值論與結(jié)果無價值論可能得出完全不同的結(jié)論。行為無價值論強(qiáng)調(diào)行為時行為人的主觀意圖，即成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須以行為人具有防衛(wèi)意思為前提，換言之，行為人“只有對自己的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)被允許這一許可（許容）性的認(rèn)識才是主觀的正當(dāng)化要素。如果不存在這一認(rèn)識，就意味著是出于違反規(guī)范的意思而實(shí)施行為，因而具有行為無價值論上的違法”。[41]所以，在行為無價值論看來，前述案例不成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人丙應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況承擔(dān)故意殺人或過失致人死亡罪責(zé)。然而，在結(jié)果無價值論一般主張“防衛(wèi)意思不要說”，認(rèn)為即便行為人沒有防衛(wèi)意思——對其處于正當(dāng)防衛(wèi)的狀況并無認(rèn)識，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)榻Y(jié)果無價值論特別強(qiáng)調(diào)法益侵害，故只要行為人的行為客觀上符合正當(dāng)防衛(wèi)要件，便具有防衛(wèi)效果，所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)也可以阻卻違法性。

3.關(guān)于以非法方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)

所謂“以非法方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)”，是指以不符合法律要求的方式保護(hù)行為人自己的某種利益，例如，以搶劫的方式實(shí)現(xiàn)行為人自己的債權(quán)等。中國司法實(shí)踐中有這樣的案例：甲與乙做中藥生意時相識，乙欠甲78萬元并出具了欠條，乙與甲約定1997年10月25日付清貨款人民幣78萬元。期滿后，乙未給付貨款且下落不明，甲經(jīng)多次追討未果。1999年9月，甲得知乙仍在做蟲草生意，即與丙商定，由丙假裝賣主，通過中介人張某聯(lián)系與乙進(jìn)行交易。同年9月17日，丙攜帶蟲草樣品，通過張某聯(lián)系讓乙看貨。乙與丙見面看貨，雙方商定由乙以每公斤8800元價格收購并于同年9月21日在一農(nóng)家小院交易。9月21日上午，甲和其親友、債主10余人到乙與丙約定的地點(diǎn)設(shè)伏等候。15時許，乙與朱某、陳某等人攜帶現(xiàn)金人民幣55萬元駕車到約定的交易地點(diǎn)后，甲帶領(lǐng)數(shù)人到現(xiàn)場，出示乙寫的欠條要其歸還欠款。乙聲明所攜貨款是別人的，甲要求對方出示相應(yīng)的憑證未果后，即對乙進(jìn)行威脅并打其兩耳光，強(qiáng)令司機(jī)打開車門，甲從汽車內(nèi)拿出現(xiàn)金人民幣55萬元。讓乙點(diǎn)數(shù)后，甲給乙寫了一張“收到55萬元還款”的收條，又令乙寫下“還欠甲23萬元貨款”的欠條一張。[42]

對于本案的處理，行為無價值論與結(jié)果無價值論也會得出不同的結(jié)論。在行為無價值論看來，甲和乙之間雖然存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是甲要實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，必須采取合法有效的途徑或方法。甲對乙采取威脅和暴力手段，強(qiáng)行將乙汽車上的55萬元錢款拿走，盡管是為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，但是這種以搶劫的方法來實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為本質(zhì)上嚴(yán)重違反了刑法規(guī)范，即已經(jīng)觸犯了刑法作出的禁止或命令規(guī)范，因而具有行為無價值性質(zhì)（不法性），[43]構(gòu)成搶劫罪。但是結(jié)果無價值論則認(rèn)為，由于本案中甲實(shí)際上是搶回了屬于自己的55萬元錢款，也就是說，本案沒有發(fā)生真實(shí)的法益侵害，所以客觀上并不存在結(jié)果無價值，因而甲的行為不具有刑事違法性。本案的第一審法院認(rèn)定甲的行為構(gòu)成搶劫罪，而二審法院卻推翻了一審法院對甲的定罪，宣告甲無罪。[44]這表明兩級法院事實(shí)上分別采取了行為無價值論和結(jié)果無價值論的不同理論立場。

毫無疑問，行為無價值論與結(jié)果無價值論早已發(fā)展成為十分精致的大陸法系刑法理論，很難說哪一個是正確的，哪一個是錯誤的，甚至很難說哪一個比另一個更加科學(xué)。刑法學(xué)上的很多成熟學(xué)說都是如此——如關(guān)于共同正犯本質(zhì)的“犯罪共同說”、“行為共同說”、“實(shí)行行為共同說”、“共同意思主體說”等均有其科學(xué)合理之處，但是不同的共同正犯理論確認(rèn)的刑罰處罰范圍具有明顯寬窄差異。一個國家的刑事司法審判或者刑法學(xué)主流學(xué)說選擇何種理論，取決于一個國家刑事政策立場的價值選擇——即取決于一個國家刑事政策關(guān)于公正（正義）的訴求與定位。從刑事政策立場來看，行為無價值論與結(jié)果無價值論都是為“不法”或違法乃至犯罪界定范圍，或者說都是為如何確定刑罰處罰范圍劃定界限。但是一般而言，行為無價值論的處罰范圍要大于結(jié)果無價值論的處罰范圍。國家的刑事司法審判代表著國家刑事政策立場，而國家刑事司法判例（在中國，特別是最高法院的刑法判例）的刑事政策立場往往會引導(dǎo)或決定刑法理論的研究發(fā)展方向。[45]日本20世紀(jì)40年代到60年代流行行為無價值論，20世紀(jì)60年代以后結(jié)果無價值論逐漸居于主導(dǎo)地位，及至近些年來“行為無價值論重新復(fù)興”的發(fā)展勢頭，[46]其實(shí)，某種意義上都是日本刑事政策立場變化所致。

四、結(jié)論：刑事政策與刑法理論相互作用

Liszt曾經(jīng)指出：“刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，他向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。”[47]不難理解，Liszt的這一論斷說明了刑事政策對刑法制定、刑法適用乃至刑法解釋的決定性意義。刑法學(xué)以研究刑法立法、刑法適用和刑法解釋為基本內(nèi)容，所以無需贅言，刑法理論當(dāng)然會受到刑事政策的深刻且決定性影響，“刑法學(xué)向刑事政策靠攏”[48]就成為刑法學(xué)（甚至刑法立法）研究發(fā)展的一個基本方向。

應(yīng)當(dāng)指出，強(qiáng)調(diào)刑事政策對刑法理論的決定意義，并不意味著刑法理論對刑事政策就不具有反制作用。事實(shí)上，刑法理論同樣對刑事政策具有無可置疑的重要影響力。這不僅因?yàn)榻F(xiàn)代刑事政策思想正是發(fā)端于刑法學(xué)說的發(fā)展過程中，而且還因?yàn)樾淌抡咚枷肱c刑法理論本來就有著千絲萬縷的聯(lián)系。刑法理論中關(guān)于罪刑法定主義、犯罪構(gòu)成要件理論、死刑存廢的學(xué)說、社會防衛(wèi)理論等等，其本身既是刑法理論，又是刑事政策思想，而這些刑法理論無論是對當(dāng)代刑事政策的制定還是對刑事政策的推行，都產(chǎn)生了極其巨大的影響。所謂“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”（Liszt語），正好說明了刑法乃至刑法理論對刑事政策具有極端重要的制約意義。

以中國的情況為例：上世紀(jì)80年代初，由于中國社會治安狀況嚴(yán)重惡化，各類暴力犯罪案件頻頻發(fā)生，人民生命財產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅。為了有效遏制犯罪和保障人民生命財產(chǎn)安全，國家決策層及時提出了“嚴(yán)打”、“從重從快”[49]的刑事政策。然而，由于此一刑事政策過分突出其政策效用而忽視了刑事政策應(yīng)當(dāng)受到刑法制約的屬性，導(dǎo)致“嚴(yán)打”、“從重從快”脫離罪刑法定軌道，因而受到刑法理論界的尖銳批評。有學(xué)者一針見血地指出：從法理學(xué)角度看，“嚴(yán)打”與罪刑法定精神相背離。[50]另有學(xué)者則旗幟鮮明地批評“嚴(yán)打”、“從重從快”刑事政策存在嚴(yán)重缺陷：一是司法不獨(dú)立；二是犯罪人被作為“敵人”；三是導(dǎo)致同罪不同罰；四是過分強(qiáng)調(diào)民意，遷就民意；五是“嚴(yán)打”只是側(cè)重于“平民犯罪”。[51]正是那些立足于罪刑法定刑法理論立場的善意批評，促使我國“嚴(yán)打”、“從重從快”刑事政策現(xiàn)在變得更加理性，并催生了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。[52]中國的情況令人信服的說明了刑法理論能夠影響甚至推進(jìn)刑事政策發(fā)展。

[1]參見[日]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第7頁注①；張甘妹：《刑事政策》，中華書局1979年印行，第1頁。[日]森本益之等著，戴波等譯：《刑事政策學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第1頁。

[2]德國19世紀(jì)重要的刑法學(xué)家，著有《刑法理論之爭》（UeberdenStreitderStrafrechtstheorien，1811)、《刑事法與刑事政策手冊》（HandbuchdesCriminalrechtsundderCriminalpolitik，1823）等重要影響的著作。他反對絕對報應(yīng)刑論，但主張修正了報應(yīng)刑論。

[3]“二定義說”認(rèn)為，刑事政策有廣義、狹義之分：廣義的刑事政策是指國家以預(yù)防犯罪、鎮(zhèn)壓犯罪為目的所為的一切手段或方法；狹義的刑事政策，是指國家以預(yù)防犯罪、鎮(zhèn)壓犯罪為目的，運(yùn)用刑罰以及具有與刑罰類似作用之諸制度，對犯罪人及有犯罪危險性的人所采取的刑事之諸對策?！叭x說”則認(rèn)為，刑事政策有廣義、狹義、最狹義三種：廣義的刑事政策系指國家以預(yù)防、鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的一切措施與方針；狹義的刑事政策系指對犯罪者或有犯罪危險者，以以預(yù)防、鎮(zhèn)壓犯罪為直接目的所采取的國家強(qiáng)制對策；最狹義的刑事政策則是指對各個犯罪者、犯罪危險者，以特別預(yù)防為目的而實(shí)行的措施，如刑罰、保安處分等。從上述兩類刑事政策定義可以看出，“三定義說”與“二定一說”基本類似，只是“三定義說”的“最狹義說”把特別預(yù)防作為一項獨(dú)立的刑事政策內(nèi)容獨(dú)立開來。由于廣義的刑事政策定義有包羅萬象之嫌，即它把一切可能與犯罪學(xué)意義上之“犯罪”有關(guān)的公共政策統(tǒng)統(tǒng)納入刑事政策范疇，從而可能使刑事政策被淹沒在無限寬廣的公共政策之中，因此，大陸法系的刑事法學(xué)者多選擇“狹義的刑事政策定義?！?/p>

[4]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[5]謝望原等：《中國刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第4頁。

[6]侯宏林：《刑事政策的價值分析》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第77頁。

[7]曲新久：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第68頁。

[8]劉仁文：《刑事政策初步》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第29頁。

[9]王牧主編：《犯罪學(xué)》，高等教育出版社2005年版，第333頁。

[10]我國有學(xué)者否定刑事政策本質(zhì)上屬于公共政策（參見李衛(wèi)紅：《刑事政策概念誤區(qū)種種及矯正》，載《刑事法學(xué)》2008年第5期）。我并不贊同這種觀點(diǎn)。恰恰相反，我認(rèn)為刑事政策本質(zhì)上就是公共政策的一種類型，但它有自己的特殊性。關(guān)于此一思想的論述，在《中國刑事政策研究》（中國人民大學(xué)出版社2006年版）第9章有必要闡釋。

[11]刑法第94條關(guān)于司法工作人員的定義規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員?！迸c此相對應(yīng)，此處所說的司法機(jī)關(guān)，是從廣義上泛指對犯罪有偵查、檢察、審判權(quán)力以及對犯罪人有監(jiān)管權(quán)力的機(jī)關(guān)。中國的司法機(jī)關(guān)不同于西方各國司法機(jī)關(guān)的范圍。

[12]德國曼海姆大學(xué)法學(xué)院前院長、法學(xué)博士、刑法學(xué)教授，現(xiàn)任職于曼海姆大學(xué)法學(xué)院。

[13][德]諾沙.庫倫著，堅譯：“刑事政策的原則”，載謝望原等主編：《中國刑事政策報告》第3輯，中國法制出版社2008年版，第708頁。

[14]CriminalPolicyMaking,editedbyAndrewRutherford,DartmouthPublishingCompanyLimited,1997,“Introduction”.

[15]1791年《法國法典》實(shí)際上是一部刑法典。它分為兩部分。第一部分標(biāo)題為“刑”（Sentences），包括刑法總則及具體刑罰方法（死刑、勞役等）、累犯的加重處罰、缺席審判者的刑之執(zhí)行、影響刑罰性質(zhì)和期限的罪犯年齡、對犯罪的追訴期限以及被定罪人的回歸。第二部分標(biāo)題為“犯罪與刑罰”（Crimesandtheirpunishment），包括犯罪的定義與分類，具體將犯罪分為針對公共利益的犯罪和針對個人的犯罪兩大類。此外，還規(guī)定了處理共犯等的規(guī)則。刑法學(xué)說史認(rèn)為，該法典對歐洲大陸國家刑法立法有重要影響，它是法國1810年刑法典的前身。（參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.321－322。）

[16]參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[17]德國法學(xué)家，其1798年出版的刑法教科書（Lehrbuch）被視為德國刑法學(xué)的一個重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)。他堅決反對報復(fù)性刑罰，為推動德國刑法改革作出了重要貢獻(xiàn)。他做過教授和司法部長。

[18]SamuelvonPufendorf（1632—1694），德國法哲學(xué)家，長期生活在瑞典和丹麥。他所著DeJurenaturaeetgentium(1672)是十分重要的國際法和自然法哲學(xué)著作。

[19]參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.325.

[20]有必要說明，有些學(xué)者認(rèn)為是Kant的意思自由論為道義責(zé)任論提供了理論支持。但就本人考證，此一結(jié)論似乎與學(xué)說史實(shí)不符——即道義責(zé)任論最初基于道義自由論而不是意思自由論，盡管意思自由論與道義自由論基本思想相同。德國學(xué)者認(rèn)為是vonPufendorf（1632–1694）第一次完整地論證了道義責(zé)任論。（參見上注所標(biāo)示之原文出處。）近代意思自由論主要來源于KAnt的法哲學(xué)思想，但是Kant在Pufendobf死后30年才出生。日本學(xué)者齊藤金作著有《自由意思論の一考察》，該文考察了意思自由論的起源。該文援引德國柏林大學(xué)Jarke教授（1801－1852）所著《普通德國刑法手冊》（HandbuchdesgemeinendeutschenStrafrechts，1827)的見解：犯罪在任何情況下都不能被認(rèn)為是犯罪者未作任何計劃的情況下實(shí)施的。人成為犯罪人，其重要特征是因?yàn)橐馑嫉拇嬖?，在這一意思支配下，人開始成為行為人。這樣一來，行為人所造成的對感覺世界有害的事情只有與人的內(nèi)心意思要素發(fā)生聯(lián)系時才是可罰的，這樣就可將之與單純的自然的行為加以區(qū)別開來。所以，犯罪人的意思——類似于道義上的自由這樣的東西——是責(zé)任的必要條件，也是所有刑罰的基礎(chǔ)。（信息來源：dspace.wul.waseda.ac.jp，訪問日期：2008.11.20。）這里，Jarke實(shí)際上持道義自由論的觀點(diǎn)，而齊藤金作則是從道義自由論來探討意思自由論的發(fā)展演變。（說明：感謝錢葉六博士為本文提供了日文文獻(xiàn)翻譯幫助！）可見，道義責(zé)任論先于Kant法哲學(xué)的意思自由論。

[21]馮契主編：《哲學(xué)大辭典》上海辭書出版社1992年版，第1606頁。

[22]“意思自由”是Kant哲學(xué)主張的實(shí)踐理性三大原理之一，另兩大原理是：“靈魂不死“和“上帝存在”。

[23]參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,p.326,pp.427-428.

[24]參見參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.428-434.

[25]亦可譯為《普魯士國家的普通邦法》(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten，ALR)。該法典為菲特烈二世（FrederickII）命令CarlGottliebSvarez和ErnstFerdinandKlein編纂。其內(nèi)容包括民法、刑法、家庭法、行政法、公法等，共2部43章，有19000條之多。于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。在公法方面，本法典是絕對主義國家思想的體現(xiàn)，在私法方面卻包含著近代個人主義自由主義思想。其中，第20章為刑法規(guī)定。這是一部體現(xiàn)“普魯士的自然法”精神的法典，一直施行到帝國成立后德國民法典施行之時。

[26]參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.328-330.

[27]參見CarlLudwig,vonBar:AHistoryofContinentalCriminalLaw,RothmanReprints,Inc.,1968,pp.330－331，p.431.

[28][日]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年版，第7頁注①。

[29]日本學(xué)者認(rèn)為，20世紀(jì)20年代以后，古典學(xué)派（客觀主義刑法學(xué)）和近代學(xué)派（主觀主義刑法學(xué)）的對立形式發(fā)生了變化，逐漸向結(jié)果無價值論與行為無價值論的對立轉(zhuǎn)變。參見【日】增根威彥著、黎宏譯：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版，第85頁。

[30]德國哲學(xué)家Hartmann用以說明終極實(shí)在性質(zhì)的用語。他認(rèn)為，無意識是宇宙的基本原則，是無所不包的存在的基礎(chǔ)。它有兩個互相關(guān)聯(lián)而不可歸約的屬性:意志和理念，與此相應(yīng),它也具有兩種功能。作為理念的無意識，深藏于自然的背后，它在理智的進(jìn)步中展現(xiàn)自身；作為意志的無意識在人的生存中展現(xiàn)自身。兩者統(tǒng)一于同一個無意識之中。

[31]參見【日】增根威彥著，黎宏譯：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版，第87頁—88頁。

[32]雖然日本有學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)在在德國，仍然主張引起法益侵害的事實(shí)不過是客觀的法益處罰條件而已的觀點(diǎn)，或者說主張僅以行為無價值就能說明可罰性的基礎(chǔ)的觀點(diǎn)?！保ā救铡看蠊葘?shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第182頁。）但是，著名德國刑法學(xué)家明確指出：“因此，一個殺人的行為是由行為無價值和結(jié)果無價值共同組成的，在這里，兩者必須在一種通過由歸責(zé)理論更詳細(xì)表示的關(guān)系中相互支持而存在?！保ā镜隆靠藙谒?羅克辛著，王世洲譯：《德國刑法學(xué)——總論》（第1卷），法律出版社第213頁。）羅克辛這里主張的顯然是二元的行為無價值論。

[33]參見【日】增根威彥著，黎宏譯：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》“譯者序”，法律出版社2005年版。

[34]所謂法益衡量說，也稱之為優(yōu)越利益說，是指即便行為人實(shí)施了侵害法益的行為，但是該行為引起的法益侵害小于其所保護(hù)的利益或等于其保護(hù)的利益時，可以阻卻其違法性。

[35]行為無價值論所主張的違法性阻卻的理論最初是目的說，即行為人之行為如果是為了正當(dāng)目的的相當(dāng)手段，則可以阻卻其違法性?，F(xiàn)在，行為無價值論則采用社會相當(dāng)性說作為阻卻違法性的理論。所謂社會相當(dāng)性，是指以社會一般人為基準(zhǔn)，判斷某一行為在日常生活中是否具有通常性，如果行為人之行為具有一般人日常生活之通常性，則可以阻卻違法性。（參見【日】西田典之著，劉明祥等譯：《日本刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁。）

[36]大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第182頁注[1]。

[37]徐久升譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第49頁。

[38]參見【德】岡特.施特拉騰韋特、洛塔爾.庫倫著，楊萌譯：《刑法總論I——犯罪論》，法律出版社2006年版，第262頁。

[39]主觀的未遂理論源自主觀犯罪論，該理論認(rèn)為：犯罪意志在犯罪中具有特別重要意義，從行人的角度出發(fā)，行為人違反法律的禁止或命令時，在這些違反了受保護(hù)的規(guī)范的行為中，就已經(jīng)存在著刑法上的重要不法。就未遂而言，是否對法益造成具體侵害，或者是否有侵害的危險，都不重要。（參見【德】岡特.施特拉騰韋特、洛塔爾.庫倫著，楊萌譯：《刑法總論I——犯罪論》，法律出版社2006年版，第254頁。）

[40]不同國家刑法立法及其理論對不能犯未遂的價值判斷有很大不同。英國《1981年犯罪未遂法》第一條第（2）款規(guī)定：“即使事實(shí)上犯罪是不可能的（即不能犯，引者注），一個人也可以被認(rèn)定為本條規(guī)定的犯罪未遂。”（謝望原主譯：《英國刑事制定法精要》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第34頁。）這表明，英國刑事立法和司法實(shí)踐對不能犯未遂采取了類似于德國的行為無價值論立場。

[41][日]西田典之著，劉明祥等譯：《日本刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第128頁。

[42]參見唐亞南：“債權(quán)人非法討債不應(yīng)以侵犯財產(chǎn)罪定罪”，中國法院網(wǎng)2004年2月11日刊發(fā)：/public/detail.php?id=17601（訪問日期：2008年11月20日）

[43]行為無價值論的重要根據(jù)就是規(guī)范違反說。這一論點(diǎn)完全符合法治國的基本要求——即使公民的合法權(quán)利受到了不法侵害，原則上只能采取法律救濟(jì)，任何人不可采取私力報復(fù)的方式來保護(hù)自己的權(quán)利，即便是法律認(rèn)可的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避嫌以及自救行為，也必須符合法的精神。當(dāng)今世界的兩大法系都認(rèn)可了這一點(diǎn)。例如，前美國橄欖球明星辛普森在等6人2007年9月13日涉嫌未經(jīng)允許進(jìn)入“賭城”拉斯維加斯一間賭場內(nèi)的賓館房間，從兩名出售體育紀(jì)念品的人那里強(qiáng)行取走據(jù)稱屬于辛普森的橄欖球和相冊等。辛普森的辯護(hù)律師宣稱，辛普森只是想“拿回”屬于自己的東西，整個過程中并不知道其他人攜帶槍支，也沒有看到有人亮出手槍，因此這一事件不能定性為“搶劫”和“綁架”。但是檢方稱，事件中所涉及的物品是否屬于辛普森與法庭審理內(nèi)容無關(guān)，被告使用武力試圖強(qiáng)行取回（自己的）物品即構(gòu)成犯罪。這表明，盡管英美法系刑事法學(xué)并無結(jié)果無價值論與行為無價值論的分野，但美國的刑法理論與司法實(shí)踐實(shí)際上堅持了行為無價值論的立場。參見：/20081005/n259851328.shtml（訪問日期：2008年11月11日）

[44]唐亞南：“債權(quán)人非法討債不應(yīng)以侵犯財產(chǎn)罪定罪”，中國法院網(wǎng)2004年2月11日刊發(fā)：/public/detail.php?id=17601（訪問日期：2008年11月20日）

[45]對此，最直觀的說明就是“許霆案”的判決表明的刑事政策立場對我國刑法學(xué)理論的影響。關(guān)于許霆案定性，刑法學(xué)界有多種論爭：有人認(rèn)為是盜竊罪，有人認(rèn)為是詐騙罪、有人認(rèn)為是信用卡詐騙罪、還有人認(rèn)為是侵占罪等，但是最高法院2008年8月核準(zhǔn)“許霆案”以“盜竊（金融機(jī)構(gòu)）罪論處”，適用刑法第63條第2款“特別減輕程序”對許霆判處5年有期徒刑。最高法院的這一核準(zhǔn)所代表的刑事司法政策立場無疑決定了我國刑法學(xué)主流學(xué)說今后對類似案件持“盜竊論”的理論選擇。

[46][日]山口厚著，金光旭譯：“日本刑法學(xué)中的行為無價值論與結(jié)果無價值論”，載《中外法學(xué)》，2008年第4期。

[47][德]弗蘭茨.馮.李斯特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，法律出版社2000年版，第2頁。

[48][日]前田雅英著，黎宏譯：“刑法學(xué)和刑事政策”，載謝望原等主編：《中國刑事政策報告》第一緝，中國法制出版社2007年版，第526頁。

[49]中國的“嚴(yán)打”、“從重從快”刑事政策肇始于1981年。1981年5月，彭真代表黨中央，在北京、上海、天津、成都、武漢5大城市治安座談會上明確提出：“抓一批、判一批、殺一批。要實(shí)行依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動的方針，堅決把社會治安整頓好，力爭取得明顯成效?！睋?jù)時任公安部部長的劉復(fù)之回憶，1983年7月19日，鄧小平在北戴河同他談話時，尖銳地指出：“刑事案件、惡性案件大幅度增加，這種情況很不得人心。幾年了，這股風(fēng)不但沒有壓下去，反而發(fā)展了。原因在哪里？主要是下不了手，對犯罪分子打擊不嚴(yán)、不快，判得很輕。對經(jīng)濟(jì)犯罪活動是這樣，對搶劫、殺人等犯罪活動也是這樣?！薄盀槭裁床豢梢越M織一次、二次、三次嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動的戰(zhàn)役？”“現(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊，嚴(yán)才能治住。搞得不痛不癢，不得人心?！鼻耙h和國家領(lǐng)導(dǎo)人的指示被視為“嚴(yán)打”、“從重從快”刑事政策之開端。信息來源：

/xrjd/msgview-958474-115228.html（訪問日期：2008年11月16日）

[50]參見朱艷英：“罪刑法定與我國的‘嚴(yán)打’”，載《玉溪師范學(xué)院學(xué)報》2003年，第19卷，第12期。

[51]參見侯宏林：《刑事政策的價值分析》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第308－312頁。還有學(xué)者認(rèn)為“嚴(yán)打”、“從重從快”刑事政策存在明顯適當(dāng)：一是軍事化色彩過濃，不符合法治精神；二是“從重從快”有侵犯犯罪人權(quán)利之嫌；三是只打不妨不能從根本上控制犯罪；四是投入資源太多，不符合刑罰經(jīng)濟(jì)原則；五是刑罰過于嚴(yán)厲，弊多利少。參見張亞平：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策方略研究》，中國檢察出版社2008年版，第55—72頁。

[52]“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策是前中共中央政法委書記羅干在2005年12月5日至6日召開的全國政法工作會議上首次提出的。我國刑事司法界和理論界一致認(rèn)為，“寬嚴(yán)相濟(jì)”徹底改變了“嚴(yán)打”刑事政策片面追求“懲罰”而忽視“寬容”或“謙抑”的政策導(dǎo)向，是更為科學(xué)合理且符合我國國情的刑事政策。