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取保候?qū)?/a>是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對未被逮捕或者未被采取其他強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責(zé)令其提出保證人并由保證人出具保證書，以保證其隨傳隨到的一種刑事強制措施。這種強制措施既可以不羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，為社會做一些有益的事情，又可以使他們感到國家和社會對他們的關(guān)懷，還可以減少國家用于在押人犯的生活、管理費用等項開支，從而減輕羈押場所的工作壓力。多年來的司法實踐證明，取保候?qū)彽牧⒎ㄔO(shè)置和正確實施對于司法機關(guān)依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，以及順利實現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)都具有無以替代的重要作用。但是，還應(yīng)當(dāng)看到，由于取保候?qū)徳谖覈氖┬羞\作時間不是太長，司法實踐經(jīng)驗還有待總結(jié)，各地司法機關(guān)在實施這一強制措施時還存在一些這樣那樣的問題，這些問題又在一定程度上制約著這一措施的正確執(zhí)行，從而影響、制約著刑事訴訟的正常進行。本文即立足于此，擬就取保候?qū)徳诰唧w實施過程中存在和出現(xiàn)的一些突出問題進行研討，以討教正。

一、取保候?qū)彽倪m用條件和申請主體

1．關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，刑事訴訟法第五十一條明確規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。這是司法機關(guān)辦理取保候?qū)彽淖钪饕?a href="http://m.rqylqx.com/jinpingxili/flfb/xzss/200909/186909.html" target="_blank">法律依據(jù)。上述第一種情形中所謂的“可能判處”某種刑罰，就是指根據(jù)司法機關(guān)初步查明的涉嫌犯罪事實，承辦案件的司法人員所認定的對其可能判處的刑罰，絕不是指犯罪嫌疑人、被告人的行為所觸犯的刑法條文某一條款的法定最高刑，更不是指該條文規(guī)定的某種罪名的法定最高刑。易言之，所謂的“可能判處”就是指根據(jù)其涉嫌犯罪事實應(yīng)當(dāng)適用的刑法條文某一具體款項對其可能判處的刑罰，而絕不能以其涉嫌的犯罪事實所對應(yīng)的刑法條款中法定最高刑為有期徒刑或者無期徒刑而不對其適用取保候?qū)?。第二種情形中所謂的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性”，是指根據(jù)司法機關(guān)已經(jīng)查明的涉嫌犯罪事實，盡管可以認定其所犯罪行比較嚴(yán)重，且根據(jù)其對應(yīng)的刑法條款應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，但是，如果對其適用取保候?qū)徱膊粫l(fā)生社會危險性。所謂的“不致發(fā)生社會危險性”，就是指通過對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實、犯罪情節(jié)，涉嫌的罪名，以及平時表現(xiàn)、個性特征，罪中表現(xiàn)和事后態(tài)度進行綜合考慮以后，如果認為其犯罪性質(zhì)較輕，涉嫌罪名不重，犯罪情節(jié)不很惡劣，犯罪手段一般，平時表現(xiàn)尚好，犯罪以后又有悔改之意并積極幫助被害人挽回損失等等，那么，就可以認定其人身危險性較小，對其適用取保候?qū)彛袨槿瞬恢劣谠偃嵤┻`法犯罪行為，甚至不對其實施任何強制措施，他也不會再違法犯罪，從而即可認定為“不致發(fā)生社會危險性”，就可以對其適用取保候?qū)?。否則，如果犯罪性質(zhì)和涉嫌罪名較重，犯罪情節(jié)較為惡劣，平時表現(xiàn)不好，犯罪以后毫無悔意，對被害方遭受的損失充耳不聞、視而不見，那么，就可以認定其人身危險性較大，行為人的行為就足以表明對其適用取保候?qū)忂€不可能阻止其繼續(xù)實施違法犯罪，對其取保候?qū)従涂赡馨l(fā)生社會危險性，從而不能對之適用取保候?qū)彙?/p>

除了上述刑事訴訟法明文規(guī)定的適用取保候?qū)彽膬煞N情況以外，刑事訴訟法第六十五條還規(guī)定：“對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)彙！焙沃^需要逮捕呢？刑事訴訟法第六十條規(guī)定，只有對“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足于防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的”，才應(yīng)當(dāng)立即逮捕。所謂的“有證據(jù)證明有犯罪事實”，根據(jù)最高人民法院等六院部委于1998年1月19日的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第二十六條的規(guī)定，“有證據(jù)證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（二）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。并且，上述犯罪事實可以是犯罪嫌疑人所實施的數(shù)個犯罪行為中的一個。據(jù)此，上述所謂的“需要逮捕”，指的就是已經(jīng)有一定數(shù)量的經(jīng)查證屬實的證據(jù)證明有犯罪事實，且根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以認定該犯罪事實系該犯罪嫌疑人、被告人所為。所謂的“證據(jù)不足”，則是指盡管有一定的證據(jù)證明該犯罪事實系其所為，但根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)還不能肯定地確認該犯罪事實，或者案件在某些環(huán)節(jié)上還存在著疑點，案件的認定在證據(jù)方面還有點欠缺，還不太充足。對符合上述條件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法適用取保候?qū)彙?/p>

此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第六十六條第三項的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，人民法院也可以決定對之取保候?qū)彙Ｋ^的“患有嚴(yán)重疾病”，就是指法律、法規(guī)規(guī)定的被告人患有不宜被羈押的某種疾病。

2．取保候?qū)彽纳暾堉黧w

對于取保候?qū)彽纳暾堉黧w即申請取保候?qū)彽闹黧w資格問題，刑事訴訟法第五十二條明文規(guī)定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。這是一項授權(quán)性規(guī)定，也是一項排他性規(guī)定，這一規(guī)定即將申請取保候?qū)彽闹黧w資格授予給了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他們的法定人、近親屬?！胺ǘㄈ恕本褪侵敢婪ū蝗藦氖履撤N行為的人。根據(jù)刑事訴訟法第八十二條的規(guī)定，法定人是指被人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責(zé)任的機關(guān)、團體的代表；“近親屬”則是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護人是否有權(quán)申請取保候?qū)從?？這在司法實踐中的做法并不一致。有的地方允許犯罪嫌疑人、被告人的律師和其他辯護人為其申請取保候?qū)彛械牡胤絽s不允許。對此，最高人民法院的“解釋”第六十八條明文規(guī)定：“被羈押的被告人及其法定人、近親屬和律師有權(quán)申請取保候?qū)??！边@一規(guī)定即賦予被羈押的被告人的律師為其申請取保候?qū)彽臋?quán)力。但也有極個別地方的極個別司法人員仍然以這是法院的解釋為由拒絕律師為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彙Ｎ覀冋J為，這一做法是極其錯誤的。因為，最高人民法院的司法解釋權(quán)是法律所賦予的，它所做出的司法解釋具有全國性的法律效力，任何單位和個人都有遵守的義務(wù)。如果對最高人民法院的這一規(guī)定不執(zhí)行，案件進行到審判階段以后，法院就可以據(jù)此認定有關(guān)機關(guān)和人員非法剝奪了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，從而可能構(gòu)成程序違法，而程序違法則可能成為對控訴方不利的重要因素之一。

當(dāng)然，最高人民法院的這一司法解釋只將申請取保候?qū)彽闹黧w資格擴大到律師，而沒有將其他辯護人也列到這一主體資格范圍之內(nèi)，我們認為，這一規(guī)定值得研究。因為，根據(jù)我國法律的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托律師提供法律幫助和進行辯護，也有權(quán)委托符合刑事訴訟法規(guī)定條件的其他人進行辯護，既然都是為其進行辯護，律師可以申請取保候?qū)?，其他辯護人則無權(quán)申請，這對沒有請律師的犯罪嫌疑人和被告人來說是不公平的，也背離了刑事訴訟法設(shè)置的可以由律師以外的其他人進行辯護的立法初衷。況且，刑事訴訟法第七十五條也規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者他們委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強制措施。這里即將“其他辯護人”也列為有權(quán)要求解除強制措施的主體范圍。既然其他辯護人對采取強制措施超過法定期限的有權(quán)要求解除該強制措施，那么，為什么就不賦予他們申請取保候?qū)彽臋?quán)利呢？因此，我們建議，最高人民法院的司法解釋也應(yīng)當(dāng)將律師以外的其他人申請取保候?qū)彽馁Y格予以明確。

二、取保候?qū)彽淖兏统蜂N

刑事訴訟法第七十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更。”這一規(guī)定即意味著，法院、檢察院和公安機關(guān)都有對已經(jīng)采取的強制措施的決定進行變更或者撤銷的權(quán)力。我們認為，這是適應(yīng)案件的不同進展情況而作出的變通規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)定是比較合適的，但在司法實踐中還存在一些突出的問題應(yīng)當(dāng)予以著重解決。

1．取保候?qū)徸兏蛘叱蜂N的理由。

基于什么樣的原因或者理由才能將已經(jīng)作出的取保候?qū)彌Q定予以變更或者撤銷，刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“對于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)及時解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住?！钡谄呤龡l規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱纳鲜觥敖忉尅钡诎耸畻l規(guī)定：“對已經(jīng)逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以變更強制措施：（一）患有嚴(yán)重疾病的；（二）案件不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)的；（三）正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女?！钡诎耸粭l則規(guī)定：“對已經(jīng)逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)變更強制措施或者釋放：（一）第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；（二）第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；（三）因進行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的?！庇纱丝梢钥闯?，取保候?qū)彸蜂N或者變更的表述方式及其理由主要有以下幾種：

第一，有下列情形之一的，“應(yīng)當(dāng)解除取保候?qū)彙?，或者釋放，或者變更為其他強制措施?/p>

>（1）不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的。所謂“不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任”，就是指具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的六種情形之一的：情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的案件，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

（2）取保候?qū)徠谙迣脻M的。依照刑事訴訟法第五十八條的規(guī)定，司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過十二個月。那么，這個期限是指公檢法三個機關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙?，還是指每一家司法機關(guān)對其適用的各自的最長期限呢？這在司法實踐中是存有爭議的。有的根據(jù)刑事訴訟法第五十八條的規(guī)定認為這是對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限，即不論哪一個司法機關(guān)采取，哪怕這三家都采取，但對人犯所采取的取保候?qū)彽目偲谙薏坏贸^十二個月；另一種觀點則根據(jù)最高人民法院的“解釋”第七十五條“取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限重新計算”的規(guī)定以及公一安部、最高人民檢察院對各自機關(guān)適用取保候?qū)徠谙薜挠嘘P(guān)規(guī)定①認為，這十二個月的期限是對單獨的各個機關(guān)而言的，即每一家司法機關(guān)都有十二個月的取保候?qū)徠谙蕖＿@樣，刑事訴訟中取保候?qū)彽淖铋L期限就是三十六個月。我們認為，法律對取保候?qū)徠谙抻枰韵拗频某踔跃褪菫榱讼拗扑痉C關(guān)無期限地對他人采取強制措施，以保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。而且，刑事訴訟法第五十八條規(guī)定司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徠谙逓槭€月，而連接人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)之間的連詞用的是“和”字而不是“或”字，“和”即為三者之間的總數(shù)。鑒此，我們認為，這一“十二個月”的期限指的就是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。任何司法機關(guān)都不得以各自的期限為十二個月進行計算。對在案件的前一階段司法機關(guān)采取取保候?qū)徱呀?jīng)達到十二個月期限的，下一階段的司法機關(guān)不得再行使用取保候?qū)彙?/p>

（3）發(fā)現(xiàn)采取取保候?qū)彌Q定不當(dāng)?shù)?。即案件的現(xiàn)承辦機關(guān)對于先前已經(jīng)做出的取保候?qū)彌Q定，經(jīng)審查認為原取保候?qū)彽臎Q定不符合法律和司法解釋的規(guī)定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解釋規(guī)定的可以采取其他強制措施的，即應(yīng)依法變更為其他強制措施；如果行為人的行為不構(gòu)成犯罪或者符合不予追究刑事責(zé)任的情況的，即應(yīng)對其撤銷取保候?qū)?，予以釋放?/p>

第二，有下列情形之一的，“人民法院可以變更強制措施”包括取保候?qū)彛?/p>

（1）已被逮捕的被告人患有嚴(yán)重疾病的。所謂“嚴(yán)重疾病”，如上所述，就是指法律、法規(guī)規(guī)定的被告人患有不宜被羈押的嚴(yán)重疾病的情況。對此種情形，根據(jù)案件的不同情況，如果采取取保候?qū)彶蛔阋园l(fā)生社會危險性的，即可采取取保候?qū)彙?/p>

（2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)的。對于已被逮捕的被告人，在法定期限內(nèi)不能審結(jié)的，根據(jù)案件的不同情況，對之可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，如果符合取保候?qū)彈l件的，即可取保候?qū)彙?/p>

（3）已被逮捕的被告人正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。盡管被告人所犯罪行較為嚴(yán)重且已經(jīng)對之進行了逮捕，但如果正在懷孕或者正在哺乳自己的嬰兒的，本著罪責(zé)自負的原則和人道主義精神，如果被告人能夠找到保證人的，即可對之取保候?qū)彙?/p>

第三，有下列情形之一的，“人民法院應(yīng)當(dāng)變更強制措施”包括取保候?qū)彛蛘哚尫虐▽⑷”：驅(qū)徲枰越獬?/p>

（1）已被逮捕的被告人，第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；

（2）已被逮捕的被告人，第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；

（3）已被逮捕的被告人，因進行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。

對具有上述三種情況之一的被告人，如果他能找到保證人，即可對其取保候?qū)彙?/p>

另外，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，對于有下列情形之一的，也應(yīng)當(dāng)撤銷或者變更取保候?qū)彛?/p>

（1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候?qū)彽谋槐ＷC人或者說是保證對象，既然保證對象都不存在了，取保候?qū)徱簿褪チ舜嬖诘那疤岷鸵饬x，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

（2）保證人死亡、重傷或者出現(xiàn)其他喪失保證能力情形的。保證人是取保候?qū)彽牧x務(wù)主體，保證人資格的存在以其具有保證能力為前提條件，如果沒有或者喪失了保證能力，保證義務(wù)的履行就成為事實上的不可能，取保候?qū)徱簿碗S之應(yīng)當(dāng)予以變更。對于這種情況，如果犯罪嫌疑人、被告人能夠另行找到保證人的，可重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；如果不能找到保證人的，可依法變更為其他強制措施。

（3）公安機關(guān)提請逮捕以后，檢察機關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，案件需要復(fù)議、復(fù)核的，或者移送起訴后，檢察機關(guān)決定不起訴，需要復(fù)議、復(fù)核的。

2．取保候?qū)彸蜂N、變更的主體即哪家機關(guān)有權(quán)對已經(jīng)采取的取保候?qū)忂M行變更或者撤銷？

對于這一問題，實踐中經(jīng)常發(fā)生的情況是，案件在偵查、起訴階段已經(jīng)對犯罪嫌疑人取保候?qū)?，而到了審理階段，則發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)對其解除取保候?qū)徎蛘咦兏鼮槠渌麖娭拼胧?，或者對已被批?zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人變更為取保候?qū)彙Ｄ敲?，這一變更由哪一家機關(guān)來決定？是由原來的案件承辦機關(guān)辦理變更還是由案件的現(xiàn)承辦機關(guān)辦理變更？也就是說，對于原來在偵查階段已經(jīng)公安或者檢察機關(guān)辦理過強制措施的，案件到審查起訴階段或者到法院的審理階段，檢察機關(guān)能否對公安機關(guān)的強制措施直接變更？審判機關(guān)是否有權(quán)對公安機關(guān)和檢察機關(guān)的強制措施進行變更？如某一受賄案件，犯罪嫌疑人在檢察院的偵查階段已經(jīng)被逮捕，案件起訴到法院以后，法院可否不與檢察機關(guān)協(xié)商而直接對被告人辦理取保候?qū)?？對此，各地的做法是頗不一樣的。有的法院對已被羈押的但符合取保候?qū)彈l件的被告人直接辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；有的則是與檢察院協(xié)商決定是否辦理取保候?qū)?；個別的則更是認為，原來的逮捕等強制措施是由檢察院決定的，變更為其他強制措施也應(yīng)當(dāng)由原檢察院來決定。我們認為，從法律的規(guī)定上看，法院有權(quán)自行決定采取何種強制措施以及如何變更強制措施。對此，最高人民法院的上述“解釋”第六十三條規(guī)定：“人民法院在審判過程中，根據(jù)案件情況，可以對被告人拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者決定逮捕。合議庭或者獨任審判員認為應(yīng)當(dāng)對被告人撤銷或者變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)報請院長批準(zhǔn)?！钡谄呤鍡l規(guī)定：“人民檢察院、公安機關(guān)已經(jīng)對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)。”以上規(guī)定說明，在刑事訴訟過程中，人民法院有權(quán)對其他機關(guān)已經(jīng)決定的強制措施進行變更或者撤銷。而且，從理論上說，強制措施適用于公檢法三機關(guān)的各個訴訟階段，并不專門隸屬于某個特定的訴訟階段。雖然作為強制措施本身的方式、方法的內(nèi)容是不變的，但是，當(dāng)它被應(yīng)用于刑事訴訟活動的不同階段時，它也就具有了不同的意義，從而成為不同訴訟活動的組成部分。用于偵查階段與專門調(diào)查相結(jié)合時，它就成為偵查的內(nèi)容；用于審判階段與審判活動相結(jié)合，它就成為審判活動的一個組成部分。①因此，我們認為，決定對犯罪嫌疑人、被告人采取何種強制措施以及如何變更強制措施，決定于該訴訟階段的承辦機關(guān)，訴訟行為已經(jīng)進行完畢的其他機關(guān)無權(quán)進行變更，也無權(quán)進行非法干涉。何況，案件進行到下一個訴訟階段時，一般都由案件的現(xiàn)承辦機關(guān)與上一個承辦機關(guān)辦理交接手續(xù)，對已被羈押的犯罪嫌疑人還要辦理換押手續(xù)。因此，我們認為，對已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人的強制措施的變更或者撤銷，應(yīng)當(dāng)由案件的現(xiàn)承辦機關(guān)根據(jù)其所涉嫌的犯罪事實和法律規(guī)定進行決定，其他機關(guān)不得進行干涉。

當(dāng)然，具有法律監(jiān)督權(quán)力的檢察機關(guān)有權(quán)依照法律規(guī)定對強制措施的撤銷或者變更決定進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)撤銷或者變更決定不當(dāng)?shù)模袡?quán)向有關(guān)機關(guān)提出意見，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真進行復(fù)查，并將復(fù)查結(jié)果告知檢察機關(guān)。

三、保證人的責(zé)任及其追究

保證人作為對犯罪嫌疑人、被告人的行為負保證責(zé)任的行為人，法律規(guī)定其必須履行法定義務(wù)，如果不履行、不適當(dāng)履行或者怠于履行，對之就應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。對此，刑事訴訟法第五十五條明確規(guī)定：“保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：（一）監(jiān)督被保證人遵守本法第五十六條的規(guī)定；（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第五十六條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行機關(guān)報告。被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這里面有兩個問題值得研究：一是誰來認定保證人是否遵守了保證義務(wù)？他能否認定？二是保證人的責(zé)任如何實現(xiàn)？

1．保證義務(wù)的認定。從邏輯上講，只有搞清了保證人是否履行了保證義務(wù)，才能最終決定保證人的責(zé)任。對于這一問題，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，只是規(guī)定取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)。最高人民法院等六院部委的“規(guī)定”第二十二條明確規(guī)定：“對取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機關(guān)認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。”這一規(guī)定即明確將認定保證人是否違反保證義務(wù)的權(quán)力賦予給執(zhí)行機關(guān)即公安機關(guān)。但是，各地的實際執(zhí)行情況頗令人擔(dān)憂。極個別公安機關(guān)對保證人是否履行保證義務(wù)不管不問，不予監(jiān)督；有的公安機關(guān)對作出取保候?qū)彌Q定機關(guān)的建議不予理睬；甚至有的公安機關(guān)在發(fā)生了保證人違反保證義務(wù)的情況下不去認定，以致造成個別案件難以處理。而且，從實際情況來看，如果這一決定是由公安機關(guān)作出的，公安機關(guān)還會對這一決定負責(zé)，并在發(fā)生了違反保證義務(wù)的情況下，對保證人作出處理；如果這一決定不是由公安機關(guān)而是由法院或者檢察院作出的，個別地方的公安機關(guān)就不太負責(zé)任，這樣就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人無法找到，案件可能沒法往下辦下去。鑒此，我們認為，案件由哪一個機關(guān)辦理，取保候?qū)彽?/p>

決定也就由哪一個機關(guān)作出，從而認定保證人是否履行保證義務(wù)的權(quán)力也就在哪一個機關(guān)。這樣，不但避免了案件進展過程中的互相扯皮，也可以保證刑事訴訟的正常進行，更便于對不履行或者怠于履行保證義務(wù)的保證人進行處罰。

2．保證人不履行或者怠于履行保證義務(wù)的責(zé)任。

關(guān)于保證人的責(zé)任，刑事訴訟法第五十五條第二款規(guī)定，被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。最高人民法院的上述“解釋”第七十三條規(guī)定：“根據(jù)案件事實，認為已構(gòu)成犯罪的被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關(guān)提供的，對保證人應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。具有前款規(guī)定情形的，如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r也是附帶民事訴訟的原告人，保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限?！备鶕?jù)這些規(guī)定，違反保證義務(wù)的保證人所承擔(dān)的責(zé)任有以下幾種：

其一，司法處分即罰款。法律規(guī)定，被保證人有違反刑事訴訟法關(guān)于遵守保證義務(wù)的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款。那么，根據(jù)這一規(guī)定，是否不管在什么樣的情況下，只要發(fā)生了被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為的，都對保證人處以罰款？我們認為，不能一概而論。如果根據(jù)案件的實際情況，保證人對被保證人違反法律規(guī)定的行為確實屬于不知情，而且他也不可能應(yīng)當(dāng)知道，保證人在主觀上不是出于故意，甚至連過失也沒有，那么，對保證人就不應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任，從而不應(yīng)當(dāng)對之罰款。易言之，只有在保證人至少有過失的情況下，才可以對之進行處罰。

其二，民事責(zé)任即保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。承擔(dān)這一責(zé)任必須具備以下幾個要件：（1）被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿且被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪；（2）保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿或者明知被告人的藏匿地點而拒絕向司法機關(guān)提供的；（3）該刑事被告人是附帶民事訴訟的被告人。對于具備上述情節(jié)的保證人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是必須以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限，超過這一數(shù)額的，保證人不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

其三，刑事責(zé)任。對于被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為，保證人可能出于故意，也可能出于過失。對于出于過失的，行為人除了可能承擔(dān)民事責(zé)任外，能否追究其刑事責(zé)任，我國有學(xué)者認為，對保證人不能履行保證的責(zé)任和義務(wù)，致使被告人繼續(xù)犯罪，危害社會，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)對保證人按玩忽職守罪定罪量刑。①對此，我們認為，玩忽職守罪是我國刑法所規(guī)定的以特殊主體身份為必要的犯罪，它在客觀上只能由具有國家工作人員身份的人員構(gòu)成，保證人的身份則不屬于這一范疇。如果將保證人的這種行為以玩忽職守罪定罪處刑，不但與刑法的規(guī)定不符，而且還會導(dǎo)致人們的恐懼心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保證人，從而不利于取保候?qū)彽恼ｉ_展。鑒此，我們認為，對于由于過失而產(chǎn)生上述后果的，不應(yīng)當(dāng)追究保證人的刑事責(zé)任；而對于出于故意而為的，甚至與被保證人串通而為的，應(yīng)當(dāng)堅決依法追究保證人的刑事責(zé)任。對于明知被保證人的藏匿地點而拒絕向司法機關(guān)提供的，或者協(xié)助其逃匿的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十條關(guān)于窩藏、包庇罪的規(guī)定定罪處刑；如果事前通謀，事后又從事上述行為的，則以該被告人所犯罪行的共同犯罪論處。

本文發(fā)表于《中國刑事法雜志》2000年第1期）

河南省高級人民法院法官，法學(xué)博士。

①公一安部于1998年5月14日施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第九十二條第二款規(guī)定：取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月；最高人民檢察院1999年1月18日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五十五條規(guī)定：人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候?qū)?，最長不得超過十二個月。顯然，這兩家都規(guī)定取保候?qū)彽淖铋L期限為十二個月，加上法院的十二個月，就是三十六個月。應(yīng)當(dāng)說，這是不符合刑事訴訟法規(guī)定的。對此，需要全國人大常委會進行協(xié)調(diào)或者作出立法解釋。

①參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第120頁。

①參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第131頁。