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主要內(nèi)容：

在法律上，私力救濟對權(quán)利人維護自己的合法權(quán)益意義重大，立法上也給予了充分的肯定。無論私法還是公法，對私力救濟的評價都非常高。不僅僅它具有降低司法成本，提高法律效率的功用，更重要的是它可以起到很好的指引人們的行為，評價法律的意義，增強人們的法制觀念，能有力地推動我國的法治進程。但是，法律畢竟是國家統(tǒng)治的工具，具鮮明的階級性，而且在多元的社會里，利益也具有多元化，如果私力救濟的尺度掌握不好，不僅對法是一種危害，對傳統(tǒng)的道德更是一種挑戰(zhàn)。“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律?！保?--林肯）道德作為社會規(guī)范之一，它本身也包含著一種評價標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)可能高于法律，但一定不會、也不能、更不該和法律相沖突。麥克萊說：“善良的心是最好的法律?！比绻麢?quán)利人在運用私力救濟自己受侵犯的權(quán)利而與傳統(tǒng)道德相沖突時，另一種救濟就特別重要了。這里所說的另一種救濟就是如何衡平個人利益與他人利益、與社會的整體利益的關(guān)系。這一點也許法律上只能是原則性的規(guī)定，但實際操作上又是多么重要啊！

正文：

一、私力救濟的概念

要了解什么是私力救濟，首先必須了解一下什么是“私力”，什么是“救濟”。

那么什么是“私力”呢？辭海上沒有相應(yīng)的詞條。但對“私”的釋義是“個人的、自己的；與‘公’相對?！鞭o源的釋義為“凡屬一己者皆曰私。與‘公’而言?！薄傲Α钡亩x一般是從物理學(xué)的角度出發(fā)。有“力氣、能力、威力”等意思。在自然界，私力的規(guī)則就是“弱肉強食”的規(guī)則，在法律不發(fā)達的古代，私力幾乎等同著權(quán)勢。有權(quán)勢的人，不需要通過法律就能解決一切問題。如果從法律的角度去分析，這種權(quán)勢的運用就是私力的表現(xiàn)。當(dāng)然，權(quán)勢的依據(jù)還是國家的規(guī)定（或者說是皇帝的賦予）。從一些小說戲曲中我們就可以略見一斑。傳說中的包龍圖，擁有三把鍘刀，這三把鍘刀就是皇帝賜予的，目的就是補充國家法律的不足，維護封建統(tǒng)治的秩序。當(dāng)然，包龍圖的這種權(quán)勢不是私力的體現(xiàn)，是公力的象征。再看《警世通言》的故事《崔侍詔生死冤家》，因為婢女秀秀和侍詔崔寧私奔，郡王便將秀秀斬殺。奴婢乃私有財產(chǎn)，主人有隨意處置的權(quán)利，這就是私力。即使從現(xiàn)在的角度來看這個故事，我們還是可以看出，“私力”中的“力”比不是物理學(xué)上的概念，應(yīng)該是法律上的概念，它是指國家法律（或皇帝）給予公民（或子民）的權(quán)利。有了這種權(quán)利，權(quán)利人就可以依靠自己的力量維護自己的利益。

“救濟”一詞辭源有解釋，指“救助”，救助又指“救護援助”。救濟一詞既涉及到社會學(xué)和政治學(xué)，如“社會救濟”，又涉及到法律學(xué)，例如“救濟權(quán)”。本文所講的救濟就是后者。

有些學(xué)者對權(quán)利之間的因果關(guān)系進行劃分，將權(quán)利分為第一性權(quán)利和第二性權(quán)利?！暗谝恍詸?quán)利亦稱‘原有權(quán)利’。第一性權(quán)利是直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法通過其積極活動而創(chuàng)立的權(quán)利。如財產(chǎn)所有權(quán)、締約權(quán)、合法契約中雙方當(dāng)事人的權(quán)利?！薄暗诙詸?quán)利亦稱‘補救權(quán)利’（或救濟權(quán)利），補救權(quán)利是在原有權(quán)利受到侵害時產(chǎn)生的權(quán)利。如訴權(quán)、恢復(fù)合法權(quán)益的請求權(quán)?！盵1]有的學(xué)者根據(jù)權(quán)力是否獨立存在將權(quán)利劃分為原權(quán)利和救濟權(quán)?！扒罢呷缢袡?quán)，后者如請求損害賠償權(quán)。也可以稱為第一位權(quán)利和第二位權(quán)利。第一位權(quán)利是指這種權(quán)利的成立不必引證已存在的權(quán)利；第二位權(quán)利是指這種權(quán)利的產(chǎn)生僅由于保護或?qū)嵭械谝晃粰?quán)利，它們也可稱預(yù)防性（保護性）或救濟性（賠償性）權(quán)利。”[2]在民法上，有的學(xué)者按民事權(quán)利形成的特點和權(quán)利的目的不同，將民事權(quán)利劃分為原權(quán)和救濟權(quán)?！霸瓩?quán)，指基于法律規(guī)定的合法事實而發(fā)生的權(quán)利?！盵3]“救濟權(quán)，指基于原權(quán)受到侵害而發(fā)生的權(quán)利，具有保障性、派生性、援助性、消極性、期待性?！薄熬葷鷻?quán)的發(fā)生以原權(quán)的存在為前提，其權(quán)利的內(nèi)容主要體現(xiàn)為在原權(quán)受到侵害時，請求侵害人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以恢復(fù)和救濟其被侵害的民事利益?！盵4]

綜上所述，私力救濟就是指權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定，為保護自己的合法權(quán)益免遭侵害，或為了救助自己正在受侵害的合法權(quán)益，而通過自己的力量，對不法侵害的一種預(yù)防與制止。

二、道德的概念

《老子》一書分道篇和德篇。當(dāng)然，這里的道與德與我們現(xiàn)在所說的道德有著本質(zhì)上的區(qū)別?！独献印防锏摹暗馈?，指是萬物的本原，“德”指的是“道”在萬物力的體現(xiàn)?！暗馈迸c“德”之間是抽象與具象、一般與個別，本質(zhì)與現(xiàn)象的關(guān)系，這是從哲學(xué)的角度進行闡述的。談到道德就必須說到哲學(xué)。大凡哲學(xué)大家都不乏關(guān)于道德方面的精彩論述。

孔子曰：“德之不修，學(xué)之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也?！保ā墩撜Z述而》）

柏拉圖說：“一個人不應(yīng)受名譽、金錢和地位的誘惑，……去忽視正義和其他德行?！保ā段乃噷υ捈返?9頁）

培根說：“美德有如名香，經(jīng)燃燒或壓榨而其香愈烈，所以幸運最能顯露恩德而厄運最能顯露美德?！保ā杜喔撜f文集》第16頁）

哲學(xué)的本質(zhì)是揭示萬物的本原，它的作用還是想通過萬物本原的揭示，完成自然界與人類社會的統(tǒng)一，從而科學(xué)、完美地指導(dǎo)人們的行為。這就是哲學(xué)的規(guī)范功能。道德表面屬于社會倫理學(xué)的范疇，究其根源，道德也是出自哲學(xué)。因為道德直接調(diào)整著人們的行為，告訴了我們什么可以做，什么不可以做。道德的內(nèi)核是正義。哲學(xué)的最高境界是和諧與統(tǒng)一，道德的最終指向是真、善、美。這兩者也是統(tǒng)一的。

那么什么是道德呢？

“道德是人們關(guān)于善與惡、正義與非正義，光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規(guī)范的總和。道德是一種重要的社會現(xiàn)象，決不是抽象的善惡觀念，它的內(nèi)容與評價標(biāo)準(zhǔn)總是由一定社會物質(zhì)生活條件所決定的?！盵5]由此可見，道德具有時代特點，過去所弘揚的，有可能就是現(xiàn)在所貶斥的。例如，過去的打虎英雄現(xiàn)在不僅會受到法律的制裁，而且還會受到道德的譴責(zé)。

道德的起源很復(fù)雜，但有一點可以肯定，道德一定有法律的某些功能，作用就是調(diào)整人與人、人與社會的關(guān)系。在法律還沒有出現(xiàn)時，它本身就是當(dāng)法律使用的。即使在法律非常發(fā)達的今天，道德的作用依然不可小視。人類成長的過程，就是一個利益取舍的過程，從小到大，通過教育、學(xué)習(xí)和同他人的相處，某些觀念性的東西慢慢在浸入我們內(nèi)心，對善與惡、對與錯的評價標(biāo)準(zhǔn)漸漸由模糊到清晰。簡單來說，這就是道德的形成過程。下面我們再來看看學(xué)者從理論上的闡述吧：

“人們進行物質(zhì)生產(chǎn)過程中，人們相互之間的交往、協(xié)作和幫助，以及人的生產(chǎn)帶來的交換和分配，使人與人之間必然形成一種社會關(guān)系。隨著勞動分工的產(chǎn)生和剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)，個人在勞動中的地位和作用逐漸地被凸現(xiàn)出來，個人的利益觀念和追求也逐漸產(chǎn)生了。利益的追求造成了人與人的差別，導(dǎo)致了原始初民作為‘類個體’存在的分解。于是，原始初民那種個人同群體的直接同一也遭到?jīng)_擊，產(chǎn)生了個人同與之相互交往的他人和群體之間的利益矛盾。當(dāng)這種矛盾關(guān)系不斷地打破原來那種；‘天然秩序’而上升為社會的主導(dǎo)關(guān)系時，調(diào)整這種關(guān)系就成了社會的必然要求，它從兩個方面促成了道德的產(chǎn)生：一方面，勞動活動必然使原始群體為了維持自身的存在而需要保持以前那種群體的和諧統(tǒng)一；另一方面，勞動活動又使個人為了實現(xiàn)自己的利益和發(fā)展而不得不依賴于這一群體的存在和統(tǒng)一。道德調(diào)整就是基于利益矛盾而發(fā)生的個人和社會群體這兩種相互聯(lián)系又相互區(qū)別的需要的產(chǎn)物。這就是道德得以產(chǎn)生的必要性。”

[6]

所以從某種意思上說，道德具有超階級性。它的超階級性主要是說道德的基礎(chǔ)是具有共同價值觀念的社會群體的倫理認同和道德評價，這種認同與評價雖然形成于外界，但只有在社會群體中形成“內(nèi)心確信”之后，才有強大的輿論壓力，才有調(diào)整與規(guī)范的功能。這也是道德與法律最大的區(qū)別。當(dāng)然，如果某條法條也進入了社會群體的內(nèi)心，形成了“內(nèi)心確信”，那么，這條法條就有了道德的意義，就一定屬于“善法”了。塞爾蘇士說：“法乃善良公正之術(shù)?！边@句話深刻體現(xiàn)了法律與道德的默契。

三、私力救濟的法律意義與現(xiàn)實意義

在法律上，私力救濟對權(quán)利人維護自己的合法權(quán)益意義重大，立法上也給予了充分的肯定。無論私法還是公法，對私力救濟的評價都非常高。

例如我國《刑事訴訟法》第63條上規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：

(一)正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；

(二)通緝在案的；

(三)越獄逃跑的；

(四)正在被追捕的。

同時，刑訴法還規(guī)定了自訴案件的類型，和犯罪嫌疑人自我辯護的權(quán)利。這些都是私力救濟的體現(xiàn)。其中正當(dāng)行為是私力救濟在刑法里最完美的體現(xiàn)。遺憾的是，“對于正當(dāng)行為，我國刑法只明文規(guī)定了兩種，即正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。在世界其他國家，如日本、意大利、瑞士等國家的刑法中，除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險（緊急避難）外，還規(guī)定有依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為等正當(dāng)行為?！盵7]對于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的法條規(guī)定，我們可以參見《中華人民共和國刑法》的第20條、第21條。學(xué)理上，私力救濟的體現(xiàn)還有“經(jīng)權(quán)利人承諾的行為”和“自救行為”。私力救濟維護的是自己的私權(quán)利，當(dāng)然它表現(xiàn)最多還是在私法領(lǐng)域。

民法是私法，又是權(quán)利法，它的內(nèi)容就是圍繞著如何確認與保護私權(quán)利而展開。確認是第一位的，保護是第二位的。得不到保護的權(quán)利，確認它也就沒有任何意義?！皼]有救濟就沒有權(quán)利?！痹谠O(shè)計民事權(quán)利保護中，無論是學(xué)理上還是法條中，都規(guī)定了私力救濟制度和公力救濟制度。

“民事權(quán)利的保護方式按其救濟性質(zhì)的不同，可以分為私力救濟（即自我保護）和公力救濟（即國家保護）?！盵8]“現(xiàn)在各國民法上，允許民事主體實施的私力救濟行為主要包括自衛(wèi)行為和自助行為。自衛(wèi)行為，指為了使自己或他人的財產(chǎn)或人身免受侵害或遇到有緊急危險時，依法實施的使他人利益受損的行為。它包括正當(dāng)防衛(wèi)行為和緊急避險行為。自助行為，指權(quán)利人為了保護自己的財產(chǎn)或人身，以自己的力量對義務(wù)人的財產(chǎn)予以扣押，或?qū)αx務(wù)人的人身自由加以限制的行為?！盵9]

另外，合同法里規(guī)定的抗辯權(quán)，也是私力救濟的體現(xiàn)。在雙務(wù)合同里，一方不履行合同，或履行不合要求，另一方就有抗辯的權(quán)利，可以不按合同要求履行自己的義務(wù)。

法的運行既要維護公正，也要講求效率，也必須用到經(jīng)濟學(xué)的規(guī)則，進行成本核算。從這個角度看，私力救濟就有降低司法成本之功效。更主要的是，私力救濟的社會效益也非常明顯，通過私力救濟，法很好地實現(xiàn)了告示、指引、評價、預(yù)測、教育和強制等規(guī)范作用。所以說，私力救濟具有非常深刻的法律意義和現(xiàn)實意義。

四、道德的法律意義與現(xiàn)實意義

自古以來，中國的君王一直提倡“德主刑輔”的治國方略。周王朝奉行的是“以德配天，明德慎罰”。這種法律觀影響深遠，到漢代，周王朝這種思想又被儒家發(fā)揮成為“德主刑輔，禮刑并用”的策略。這種“禮法結(jié)合”的特征直接奠定了我國傳統(tǒng)法制的理論基礎(chǔ)。這就是所謂的“法律倫理主義”。

法律倫理主義說到底就是法律與道德的緊密結(jié)合。即體現(xiàn)了法律的道德化，又體現(xiàn)了道德的法律化。

法律倫理主義有非常明顯的特征：

一、它不像西方的法律一樣，追求的是個性；它深刻的體現(xiàn)了東方人的群體觀念。當(dāng)然這種觀念不利于私權(quán)的發(fā)展。彭誠信說：“私權(quán)是一個中性概念，它純粹從實現(xiàn)個人欲求的角度來談，而沒有附加任何其他外在判斷。因此，在沒有經(jīng)過道德或正義標(biāo)準(zhǔn)判斷之前，它也就無所謂善與惡?！盵10]從某方面說，這種群體觀念直接導(dǎo)致我國古代私權(quán)利的不發(fā)達。

二、它主張了法律與道德之間的必然聯(lián)系。[11]這也是儒家提倡“王治”的理論依據(jù)。

季康子問政于孔子，孔子對曰：“政者，正也，子率以正，孰敢不正?！保ā额仠Y》，《論語》卷六頁十八）

季康子問政于孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為政。焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃?！保ā额仠Y》，《論語》卷六頁十九）

以力假仁者霸，……以德行仁者王?！粤Ψ苏?，非心服也，力不瞻也。以德服人者，中，心悅而誠服也，如七十子之服孔子也。（《公孫丑》上，《孟子》卷三頁十一至十二）

天下有道，小德役大德，小賢役大賢。天下無道，小役大，弱役強。斯二者，天也。順天者存，逆天者亡。（《離婁》上，《孟子》卷七頁五）[12]

三、它強調(diào)的是一種秩序，要求個人利益服從王道，注重個人的社會責(zé)任感與義務(wù)感。[13]由于法律倫理主義是以儒家思想作為理論指導(dǎo)的，上千年來，儒家思想一直處統(tǒng)治地位，所以法律倫理主義的內(nèi)核非常穩(wěn)定。

法律倫理主義本身的特點決定了自身的價值，中國傳統(tǒng)文化對中國人的價值觀影響很大。更重要的是，法律倫理主義契合了法律與道德的關(guān)系，深刻反映了道德的法律意義和現(xiàn)實意義。所以，對于它的時代價值，正如一些學(xué)者所說：“很顯然，法律倫理主義對于建構(gòu)現(xiàn)代化的法律無疑是一種寶貴的資源?！盵14]

五、私力救濟與道德的關(guān)系

（一）兩者在現(xiàn)實中的沖突

從以上分析我們可以得出這樣的結(jié)論：私力救濟強調(diào)的是對私權(quán)利的保護。權(quán)利的本質(zhì)是利益。耶林（利益法學(xué)派的開山鼻祖）認為：權(quán)利就是受到法律保護的利益，所有的利益并不都是權(quán)利，只有為法律所承認和保障的利益才是權(quán)利。彭誠信也認為：“權(quán)利是正當(dāng)利益或者實現(xiàn)正當(dāng)利益的自由在法律上的固定和體現(xiàn)，并以直接或潛在的公權(quán)利為保障，當(dāng)權(quán)利以特定的形式或公示手段由法律予以固定后，它便成了表征正當(dāng)利益和自由的符號?！彼€說到：“權(quán)利追求的是利益，保障的是利益，尤其它體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的時候，本身便是一種財產(chǎn)資源，從而財產(chǎn)權(quán)利也就成了財產(chǎn)，也可以稱之為‘權(quán)利的財產(chǎn)化’?！?/p>

換句話說，私力救濟的價值取向是為了保護合法的私人利益。當(dāng)這種私人利益與他人利益甚至社會利益發(fā)生沖突時，這必定涉及到一個道德的問題。那么權(quán)利人的救濟行為可能是合法的，卻可能是不合道德的，會受到社會的譴責(zé)。特別是在多元化的社會里，利益也會呈現(xiàn)出多元化的趨向。過去沒有的利益概念，如網(wǎng)絡(luò)里的虛擬財產(chǎn)，現(xiàn)在也可能已經(jīng)進入人們的頭腦與生活。

早在2007年5月21日《時代商報》登出這么一則消息：5月18日，沈陽一名16歲少女黃絹因為太餓偷面包被抓獲。店主稱要將此事告知學(xué)校，她覺得無臉見人，于是選擇了自殺。對于這件事，我曾經(jīng)寫過這樣一篇評論：

一個正常的人，在正常的生活里，一般都知道什么是對，什么是錯；什么事值得頌揚，什么事應(yīng)該譴責(zé)。但是，如果將他置于生死的邊緣時，由于求生的本能，他可能會忽視道德與法律的約束。真正合乎人道的道德與法律，它的出發(fā)點一定是對弱者的保護。人乃萬物之靈，沒有什么能不生命更寶貴。瀕臨死亡的人是最弱小的人，是最需要保護的人，是最需要幫助的人。小偷本該受到譴責(zé)，從行為上看，小黃絹是小偷。店主抓小偷是基于對本身合法利益的維護，從法律的角度看好像無可非議。但是，這則新聞引發(fā)我們思考的不是“法”，而是“人”。法律不外乎人情，置人的生命于不顧的法律絕對不是好法律；同理，置人的生命于不顧的執(zhí)法和私力救濟也不是好的執(zhí)法與私力救濟！

這就是私力救濟與道德在現(xiàn)實生活中的直接沖突。這件事經(jīng)媒體曝光后，引起了人們的廣泛關(guān)注與討論，但這些討論大多是從道德的角度去譴責(zé)那位店主。也許店主也有委屈，就好像許多超市經(jīng)常被小偷關(guān)注一樣，店主的聲稱可能只是一種嚇唬，目的是想杜絕這種偷盜的行為，從而能更好地維護自己的合法權(quán)益。但是，這種救濟一旦與道德發(fā)生沖突，效果會怎樣呢？

（二）兩者在法律上的關(guān)系

雖然從刑法到民法都明確規(guī)定了私力救濟，但是，私力救濟并不意味著權(quán)利人的為所欲為。刑法且不去討論，就是為確認與保護私權(quán)利而設(shè)計的民法，也明確規(guī)定了私力救濟使用的范圍和限制。我國《民法通則》第128條明確規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”

第129條也規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”

從這一點我們可以看出，私力救濟一定是一種有限的救濟，是公力救濟或者說是公權(quán)力向私權(quán)利的有限讓渡。權(quán)利人行使這種權(quán)利時，一定不能超過法律允許的限度，否則，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

道德規(guī)范一旦被全社會所接受，它也可以被立法者接受，上升到法律的層面。例如民法上的誠實信用原則，首先就是從人們的日常交往中得來的，現(xiàn)在已經(jīng)被許多國家確立為民法的基本原則，我國《民法通則》第4條也是這樣規(guī)定的：民事活動應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的原則。另外，《民法通則》第7條也規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！边@條規(guī)定被一些學(xué)者推定為“權(quán)利不得濫用原則”。這兩條原則都是從立法的高度，運用道德的標(biāo)準(zhǔn)，對權(quán)利或者說對私力救濟的規(guī)定與限制。所以說，從法律的角度看，道德規(guī)范與私力救濟一定是協(xié)調(diào)的?，F(xiàn)實中兩者之所以發(fā)生沖突，主要是因為法律的規(guī)定只是原則性的，道德的規(guī)范也是比較抽象的，缺乏明確的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，而且道德的評價依賴于利益人的標(biāo)準(zhǔn)，利益同向時，評價標(biāo)準(zhǔn)可能也趨于同向；但是，利益異向時，評價標(biāo)準(zhǔn)一定是異向的。標(biāo)準(zhǔn)不一樣，評價的結(jié)果當(dāng)然也相迥了。但是，私力救濟的法律規(guī)定卻又具體可行，權(quán)利人很容易就能把握。中國的道德傳統(tǒng)向來不崇尚私利，極力主張私權(quán)向他人利益或者是公共利益的讓步。從“孔融讓梨”的故事我們就能看到這種道德準(zhǔn)則的重要性與久長性。

所以說，私力救濟與道德即使在法律上有一致性，在現(xiàn)實執(zhí)行中極可能發(fā)生沖突。

（三）協(xié)調(diào)兩者關(guān)系的意義

市場經(jīng)濟是個性自由的經(jīng)濟，建設(shè)社會主義法治國家目的就是要通過法律給市場經(jīng)濟的運行創(chuàng)造一個和諧、穩(wěn)定與自由的法律環(huán)境。市場經(jīng)濟的健康運行不僅需要一個個性自由的市場主體，而且還需要給流通的財產(chǎn)給予權(quán)利上的保障，換句話說，只有自由的人擁有合法的財產(chǎn)，他的交易才具有法律上的意義，才能產(chǎn)生交易的結(jié)果。民法的功能就在于此，所以，民法不僅僅是權(quán)利法，而且是私權(quán)利法。私權(quán)利法發(fā)達的國家，它的市場經(jīng)濟一定運行流暢。

但是，有交易就一定有風(fēng)險，市場經(jīng)濟的發(fā)展就是伴隨著風(fēng)險一起發(fā)展起來的，法律（特別是私法）針對的就是這種不信任交易而設(shè)置的，目的就是降低交易的風(fēng)險，使市場快速健康運轉(zhuǎn)。所以又說，要想讓市場經(jīng)濟運行順暢，一定要發(fā)達的私權(quán)利（私法）作保障。而私力救濟是私法里不可或缺的因素。我國立法對私力救濟的范圍比較窄，例如“自助行為”在民法上就沒有規(guī)定，其他國家如德國、瑞士等，民法典就專門規(guī)定了這項救濟權(quán)利。

我國的經(jīng)濟目前正處于轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型刺激了法制現(xiàn)代化的運動，但是由于我國法律的落后，在法制現(xiàn)代化運動的運作機理上主要采用立法主導(dǎo)型，通過立法，移植先進國家和地區(qū)的法律規(guī)則，推進我國法制的改革，促進法律的發(fā)展。但是由于中國傳統(tǒng)法制的特點，儒家的禮治與王道影響深遠。正如有些學(xué)者所說：

“以宗法倫理理性為核心的傳統(tǒng)中國法律，充分反映了儒家倫理精神對法律生活的深刻影響，是一個建構(gòu)于‘天人合一’的深厚道德基礎(chǔ)之上的王道精神自相標(biāo)榜的、通過家族本位的君權(quán)主義表現(xiàn)出來的法律系統(tǒng)。這種以‘天人合一’觀念系統(tǒng)為深層指導(dǎo)原則和終極依托、以‘內(nèi)圣外王之道’為行為方式的倫理法，包含著三個彼此聯(lián)系的獨特品格。一是禮治主義。它反映的乃是建立在宗法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的等級森嚴(yán)、尊卑有序的社會政治倫理秩序體系；它所體現(xiàn)的乃是以宗法家族為本位的個人與社會、個人與家族、個人與國家的關(guān)系圖式。二是泛道德主義。這種法律的泛道德主義，必然導(dǎo)致對法律的不信任，影響法律的權(quán)威性，進而動搖法律在治理國家中的重要地位。三是人治主義。帝王的絕對統(tǒng)治和吏治的發(fā)達，必然為法律世界中的人治主義提供現(xiàn)實的基礎(chǔ)，法律成為皇權(quán)的附庸而喪失獨立存在的地位?！盵15]

所以說，私權(quán)利的大力倡導(dǎo)必定和傳統(tǒng)道德發(fā)生沖突?！洞髮W(xué)英語》精讀教材第五冊第五單元有這么篇文章SCIENCEANDTHESCIENTIFICATTITUDE,其中有這么句話：

“Ateverycrosswayontheroadthatleadstothefuture,eachprogressivespiritisopposedbyathousandmenappointedtoguardthepast.”[16]

當(dāng)然，這種矛盾并不是不可調(diào)和的。麥克萊說：“善良的心是最好的法律?！边@句話就揭示了這個道理。私權(quán)利還是要大力倡導(dǎo)，私法還是要大力發(fā)展，私力救濟的范圍也需要擴大，這也是法制現(xiàn)代化的目標(biāo)。目前，面臨的問題就是在發(fā)展私權(quán)，提倡私力救濟的同時，如何去面對傳統(tǒng)道德的沖擊，如何在私權(quán)利（私力救濟）和道德規(guī)范中找到兩者的契合點。畢竟，兩者總具有共同的價值取向，個人利益和社會利益也有共同的價值取向。能夠在個人利益與社會利益之間找到衡平點，私權(quán)利（私力救濟）和道德規(guī)范的契合點也就出來了。

這個衡平點的尋找，除了需要國家福利政策引導(dǎo)之外，還需要法官自由裁量權(quán)的保證；另外，健全的律師制度和健康的社會慈善事業(yè)在這里也能發(fā)揮不可估量的作用。這里有這么一個故事，也許能給我們以啟迪：

一個母親因貧窮在超市偷了食物給自己的孩子吃，結(jié)果被超市的保安抓到起訴到法院。經(jīng)審理，法官是這樣判決的：“這個女人因盜竊有罪，判罰10美元，而我們社會里還有這樣一個母親需要靠偷竊來養(yǎng)活兒女，在場的每一個人都因為我們的冷漠而有罪，每人判罰1美元?！狈ü僬f完，第一個站起來，掏出1美元放在桌上。在場的每一個人都震驚了，大家排起長隊，繳出了每人終生難忘的一筆罰金。

2007年8月27日星期一

注釋：

[1]《法理學(xué)》第91頁張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[2]《法理學(xué)》（自考教材）第386頁沈宗靈主編，北京大學(xué)出版社2000年8月第二版

[3]、[4]《民法總論》第64頁柳經(jīng)緯主編廈門大學(xué)出版社2005年版本

[5]《法理學(xué)》第353頁張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[6]《道德起源的三個視角》彭柏林、賴換初(《哲學(xué)動態(tài)》2003年第11期)

[7]《刑法原理與實務(wù)》（自考教材）第152頁趙秉志主編高等教育出版社2002年版本

[8]《民法總論》第71頁柳經(jīng)緯主編廈門大學(xué)出版社2005年版本

[9]《民法總論》第72頁柳經(jīng)緯主編廈門大學(xué)出版社2005年版本

[10]《主體性與私權(quán)制度研究------以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》彭誠信著

[11]《法理學(xué)》第356頁張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[12]《中國哲學(xué)史》第34、56、57頁馮友蘭編著聯(lián)合教育出版社2006年版

[13][14]《法理學(xué)》第356頁張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[15]《法理學(xué)》第177頁張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[16]《大學(xué)英語》精讀教材第五冊第95頁上海外語教育出版社1999年版本

參考書目：

[1]《法理學(xué)》張文顯主編，高等教育出版社北京大學(xué)出版社，1999年版本

[2]《法理學(xué)》（自考教材）沈宗靈主編，北京大學(xué)出版社2000年8月第二版

[3]、《民法總論》柳經(jīng)緯主編廈門大學(xué)出版社2005年版本

[4]《道德起源的三個視角》彭柏林、賴換初

[5]《刑法原理與實務(wù)》（自考教材）趙秉志主編高等教育出版社2002年版本

[6]《民法總論》第72頁柳經(jīng)緯主編廈門大學(xué)出版社2005年版本

[7]《主體性與私權(quán)制度研究------以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》彭誠信著

[8]《中國哲學(xué)史》第34、56、57頁馮友蘭編著聯(lián)合教育出版社2006年版

[9]《大學(xué)英語》精讀教材第五冊