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摘要：隨著我國社會主義法制建設(shè)的發(fā)展，民法作為基本法，其作用日益凸顯。本文通過對民法移植歷史的介紹，論述了民法移植的必要性和可行性，并對民法移植的問題進行了探討。

關(guān)鍵詞：民法移植本土化

法律移植是指“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）”，法律移植的過程就是法制落后的國家（或地區(qū)）向法制先進的國家（或地區(qū)）學(xué)習(xí)，借鑒，吸收的過程，以填補其法律規(guī)定的空白，彌補其法律體系的不足，最終達到完善其法律制度的目的。我國的民法近代化的進程宏觀來看就是法律移植的過程。

一、民法移植的歷史

民法作為商品經(jīng)濟的基本法，在整個法律體系乃至我國的法治建設(shè)中有著舉足輕重的重要性，民法發(fā)展的程度標(biāo)志著一個國家法律成熟的程度。我國古代并沒有民法一詞，沒有產(chǎn)生民法的社會基礎(chǔ)——市民階層，更不會有民法弘揚的平等自由精神。因此，從我國民法發(fā)展的歷史來看就是一個不斷移植外國民法的過程。

我國的民法移植主要分為三個階段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各種社會矛盾錯綜復(fù)雜，腐朽、落后的清政府在內(nèi)憂外患之下無法照舊進行統(tǒng)治，20世紀(jì)初，義和團和八國聯(lián)軍先后攻占北京，維新變法失敗的清政府意識到變法改革的重要性。為了維護岌岌可危的封建專制統(tǒng)治，尤其是為了收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”，清政府被于1902年邁開了艱難的變法步伐?！洞笄迕衤刹莅浮肥乔逋醭瘻缤銮白詈笸瓿傻闹攸c法典草案，該草案從光緒三十三年（1907）年開始起草，在日本法學(xué)家松岡正義的協(xié)助下，主要參照日本、德國、瑞士等國的民法，歷時六年，宣統(tǒng)三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即滅亡，該草案未實施。該草案具有明顯的移植痕跡和內(nèi)容的超前性，因此即使實施也不一定會有預(yù)期效果

（二）民國時期

1925年，在保留《大清民律草案》許多具體條款基礎(chǔ)上，北洋政府修訂法律館完成了民法典的起草工作，稱為《民法典修正案》（又稱《第二次民律草案》）。該草案沿用了民商分立的編制方法，五編制的立法體例和抽象化的概念體系，它終因沒有完成立法程序而未成為正式民法典。國民黨統(tǒng)治時期的法律移植相比上一時期有更大的發(fā)展。1930年的《中華民國民法》是我國歷史上第一部正式頒布實施的民法典。該法典采民商合一體制，不僅從體系和內(nèi)容上更加完善，而且在兼顧日本和歐陸法典的基礎(chǔ)上還認(rèn)真考慮了法律移植本土化等重要問題。謝懷栻老先生贊譽它是“在改革中國數(shù)千年的法制方面，在中國開創(chuàng)私法制度與私法文化方面，較之法國民法典（拿破侖法典）猶有過之。這是中華民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中華人民共和國成立后，1949年——1956年間，我們?nèi)P移植前蘇聯(lián)的民法理論。1956年12月完成了新中國第一部民法典草案，該草案以1922年蘇俄民法典為藍本，完全采納其編排體系。70年代后期特別是黨的十一屆三中全會以來，隨著經(jīng)濟體制改革的逐漸深入，商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民事立法進入了一個新的發(fā)展時期。1979年8月，全國人大常委會再次組成民法起草小組，著手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起實施的《中華人民共和國民法通則》是新中國頒布的第一部調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法律，它的頒行是新中國民事立法的里程碑，它的誕生在根本上促進了我國法制的民主化、現(xiàn)代化進程。

二、民法移植的必要性和可行性

通過對我國民法移植歷史的考察，可以看出近代民法的發(fā)展過程就是民法的移植的過程，也是民法現(xiàn)代化的過程。從理論角度上看，民法移植有其必要性。首先，我國自古重刑輕民，民法中的平等，自由，權(quán)利等觀念一直沒有形成，這對于商品經(jīng)濟中平等的交換關(guān)系極為不利；其次，民法作為基本法其基礎(chǔ)是市民社會，市民社會又是建立在商品經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，被認(rèn)為是一個“脫國家脫政治的領(lǐng)域”。市民是平等自由的、具有獨立人格的財產(chǎn)所有者。被封建思想束縛了數(shù)千年的國人還沒有完全培養(yǎng)出這種意識。最后，從整體上說，中國的法制建設(shè)水平與世界發(fā)達國家相比還有一定的差距。我國想要快速步入市場經(jīng)濟，建立完整的與之配套的法律機制，最捷徑的辦法就是移植外國民法，尤其是歐美等發(fā)達國家的民法，從中吸收借鑒建立市場經(jīng)濟的法律規(guī)范。

早在1974年英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（AlanWatson）從西歐對羅馬法的移植中得出一個結(jié)論，“無論起源的歷史條件如何，私法規(guī)則在其存續(xù)的生命中與特定的人民、時間和空間并沒有內(nèi)在的緊密聯(lián)系?！笨梢娒穹ㄒ浦灿衅淇尚行裕?/p>

第一，以史為鑒可知，法律移植在歷史上是一個普遍的活動，其中也不乏民法移植成功的例子。如西歐各國對羅馬法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德國契約法，不法行為法和物權(quán)法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亞1960年的民法典等，無疑都是民法移植成功的例證。由此可見，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。[論文網(wǎng)]

第二，法律是社會發(fā)展的產(chǎn)物，民法更是市場經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。而社會是一個互相聯(lián)系、互相制約、相互影響的大系統(tǒng)，國家也好，法律也好，都是這一系統(tǒng)中的一個要素，不能脫離社會這個大系統(tǒng)而孤立地存在。因此，從社會學(xué)角度來看，法律中的某些促進人類社會文明發(fā)展的內(nèi)容是沒有國界的，英國法、美國法、法國法、日本法，都是整個社會的法，某個國家所創(chuàng)造的法律成果，不僅僅是這個國家的財富，也是整個人類社會的財富，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為各個國家所共同享用。從古羅馬的市民法到《德國民法典》可以看到濃厚的移植痕跡，平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用等是西方現(xiàn)代民法移植羅馬法所確立的原則和理念。因此，按照社會學(xué)原理，民法移植不僅是應(yīng)該的，也是必須的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一種，而文化是沒有國界的。任何兩個國家或地區(qū)之間都會有文化上的沖突和融合，不難想像法律當(dāng)中也有一些代表全人類，共性的文化要素，如對人們行為的規(guī)范價值、協(xié)調(diào)價值、引導(dǎo)價值等，這些，應(yīng)當(dāng)是沒有國界，而為人類所共同享用的。民法是基本法，其調(diào)整范圍在各國應(yīng)當(dāng)是一致的——即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法的精神更是各國早已意會的平等，自由，權(quán)利。所以民法移植的難度較之其他法律應(yīng)該是最小的，其可行性也應(yīng)該是最大的。

第四，我國的法治化進程原本已經(jīng)落后于西方國家，如果依然固執(zhí)己見，閉門造車，我們的法治化建設(shè)勢必更加落后。日本能夠在短時間內(nèi)由落后變得富強，與其變法改革不無關(guān)系。19世紀(jì)70年代，日本明治維新，移植大陸法系國家的法律，如1868年5月，明治政府商法司頒布《商法大意》，規(guī)定了一系列土地、稅收、金融、殖產(chǎn)、興業(yè)等法律，建立完善的政治經(jīng)濟體制，使日本迅速由落后的封建社會轉(zhuǎn)變?yōu)橄冗M的資本主義國家。曾任全國人大常委會委員長的萬里于1988年12月6日在全國人大常委會召開的座談會上講到：“為了加快立法步伐，外國，香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟發(fā)展成熟的法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起?！笨梢哉f民法的移植是健全社會主義法治的一條捷徑。

三、民法移植應(yīng)當(dāng)注意的問題

綜上，民法移植是法律后進國家法律發(fā)展、進步的捷徑之一，民法的發(fā)展程度標(biāo)志著一個國家法律成熟與否。我國進入21世紀(jì)，在經(jīng)濟全球化的前提下，民法移植是建立現(xiàn)代化法治國家不可或缺的選擇。我國學(xué)者朱蘇力認(rèn)為：“關(guān)于法律移植，我確實認(rèn)為法律移植不太可能。”但是其著作《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》中承認(rèn)“中國當(dāng)代的司法制度就其直系血緣來說是歐陸法系的”“作為一個事實問題，我們不可能什么都移植，移植是要成本的”?？梢娞K力并未否認(rèn)法律移植，只是強調(diào)要有所選擇，要考慮成本。因此問題在于如何移植和移植過程中面對一些具體問題的解答，民法移植應(yīng)當(dāng)在移植前、移植中、移植后三個環(huán)節(jié)做好工作：

（一）有比較、有選擇地進行法律移植

因為法律是對特定歷史條件下社會經(jīng)濟的客觀反映。有些法律深深扎根于特定的歷史傳統(tǒng)時代背景，具有強烈的民族個性，脫離原有的土壤后便不易存活。有些法律制度與一國的政體、國體等因素密切聯(lián)系，在政治制度不同的兩個國家間很難移植。還有些法律制度在母體國自身就存有爭議，比如關(guān)于墮胎、安樂死、廢除死刑等尚未達成共識的制度，這樣的法律顯然也不能輕易移植。

因此，我們在移植他國民法時，要對我們國家自身的因素進行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的價值性和移植成功的可能性；然后看我國是否具有適合移植法律成長的土壤條件；最后進行有選擇的移植，要取其精華，去其糟粕。法律移植涉及到制度的結(jié)合問題，只有當(dāng)植體能夠被受體所接納融合并轉(zhuǎn)化為受體的一部分，民法移植才會成功。法律移植前對植體和受體的反復(fù)考察研究是一項必不可少的工作，它能降低法律移植的風(fēng)險。

（二）不僅要移植先進的法律條文，還有注意建立與之相一致的法律文化環(huán)境

民法移植是一個系統(tǒng)工程，僅僅將外國的某項先進的法律制度移植過來是不夠的，還必須使法律與本國的政治、經(jīng)濟、文化環(huán)境相配套，使移植來的法律有一個有效運行和良性發(fā)展的環(huán)境。制度的有效運行依賴一定的環(huán)境，除了需要移植基本制度外，還要借助國家力量給該項制度的有效運行創(chuàng)造必要的環(huán)境和制度框架。如果沒有建立與之相配套的制度，移植來的民法可能陷入一個孤立的境地，最終可能“名存實亡”。

近代民法的原則是在西方文化的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，西方的這種新的人倫精神、人本主義導(dǎo)致了西方近代自由平等的理性的文化內(nèi)涵，權(quán)利神圣、身份平等、意思自治、等價有償、契約自由、誠實信用等近代民法的基本原則也得以確立。這與我國傳統(tǒng)對法律的認(rèn)識大相徑庭，因此，我們在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，要不斷宣傳、培養(yǎng)西方的文化內(nèi)涵，建立與平等精神一致的文化環(huán)境，摒棄傳統(tǒng)文化的身份等級觀念。只有這樣移植過來的民法才能更好的適用，更好的發(fā)揮作用，更好的服務(wù)于市場經(jīng)濟。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律實質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切聯(lián)系。法律上的“本土資源”，按照字面的意義，是指在本國土生土長的法律，習(xí)慣等。一般而言，法律移植往往會與“本土資源”發(fā)生沖突，矛盾，但是本土資源并不是一塵不變的、絕對的。假如所移植的外國法律不能很好的本土化，移植的法律就很難得到充分的實施。法律移植的本土化是指在進行法律移植時，結(jié)合本國的政治經(jīng)濟文化等因素，對法律制度進行本土化的改造，使之與本國國情相適應(yīng)，并最終使外來法律文明轉(zhuǎn)化為本土法律文明的過程。

美國法學(xué)家伯爾曼在其著作《法律與宗教》中寫道：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”所以，只有被本土化的民法才能夠被更好地信仰，實施。我們所要做的不是將移植的法律和本土資源對立起來，而是應(yīng)該對本土資源加以揚棄，通過吸收外國先進的法律制度，再借助本土資源條件發(fā)展適合本土條件的法律文化。

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