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摘要:死刑(DeathPenalty)是當(dāng)今世界上最嚴(yán)厲的一種刑罰,又被稱為極刑.隨著人類文明的不斷發(fā)展

,死刑這種自人類野蠻時(shí)期開始的殘酷刑罰方法,愈來愈受到人民的質(zhì)疑,死刑的廢止和限制已成為今天文明世界的共同愿望.中國是

一個(gè)歷來以“嚴(yán)刑酷法”威震于世的泱泱大國,在今天實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì),推行法治,重視人權(quán)的現(xiàn)代文明的新形勢下,死刑的廢

止和限制是必然趨勢，是時(shí)代進(jìn)步的客觀要求。它的正確適用與改革有利于昭彰法治的公正，有利于社會(huì)向更文明方向發(fā)展。

關(guān)鍵詞：死刑；死刑的存廢；必要性；展望

[張俊龍]

前言

二百四十多年前，意大利著名刑法學(xué)家貝卡里亞所著《論犯罪與刑罰》一書中從理論上挑起死刑存廢之爭，引起重大的學(xué)術(shù)爭

議。死刑存置論者與死刑廢止論者從不同的角度抑或同一角度得出死刑應(yīng)當(dāng)留存或廢止的結(jié)論，而且兩論均有權(quán)威刑法學(xué)者的支持

。時(shí)至今日，這場延續(xù)了二百年的爭議似乎還沒有給人滿意的結(jié)論，但是由這場爭議所帶來的影響卻隨處可看，因?yàn)檫@場爭議給了

人們一次對(duì)于死刑存廢的利弊重新思考的機(jī)會(huì)。2007年10月31日全國人大常委會(huì)表決通過了關(guān)于修改人民法院組織法的決定，[01]

將死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，使得死刑存廢的問題進(jìn)一步成為中國法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，同時(shí)這也引發(fā)了本人對(duì)

中國死刑存廢問題的思考。

死刑這種自人類野蠻時(shí)期開始的殘酷刑罰方法，在當(dāng)代這個(gè)高度文明發(fā)達(dá)的社會(huì)的意義何在？在實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，推行

法治，重視人權(quán)的現(xiàn)代文明的新形勢下是否應(yīng)該廢除呢？以下是本人就此問題的思考。

一、死刑的淵源、概念及存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

死刑是刑罰之一，這種刑罰方法畢竟也不是憑空出現(xiàn)的，它與原始社會(huì)的一些現(xiàn)象之間存在著某種繼承或轉(zhuǎn)化的關(guān)系，這些社

會(huì)現(xiàn)象，便成為死刑的直接淵源。[02]

（一）中西方死刑的淵源

西方死刑淵源通說認(rèn)為于活人祭祀，犧牲者多為戰(zhàn)俘，奴隸部族內(nèi)的童男童女，標(biāo)準(zhǔn)是年輕貌美，因?yàn)槭欠瞰I(xiàn)給神的。所以這

樣殘忍的儀式，還有一種唯美的欲求。到其演變?yōu)榧內(nèi)坏膽徒湫袨闀r(shí)，這種唯美的欲求似還殘存著，自然其殘忍更是有增無已。而

古代中國死刑淵源有兩種，通說認(rèn)為：死刑以原始“食人”習(xí)慣為淵源。我國古籍中素有“古人相食”的傳說：“近佛國遇有商船

至其國，群起擒之，以巨竹夾而燒食之。”在上個(gè)世紀(jì)，南美大陸和太平洋島嶼中的一些土著人中還存在著食人的現(xiàn)象，這的確可

以說明，“古人相食”的傳說并非虛構(gòu)。據(jù)蔡樞衡先生考證：死刑與遠(yuǎn)古時(shí)期食人兼懲罰的習(xí)慣有關(guān)。五帝時(shí)期有五種死刑，其中

有一種叫“有邦”，即用火燒熟后食之。[03]寧漢林先生進(jìn)一步指出：“有邦確實(shí)燒炙。也就是用火將罪犯烤死，并將其肉烤熟，

然后將其吃掉”。[04]這是最野蠻的死刑，顯然是原始社會(huì)吃人舊俗而采用的死刑。而另一種說法是中國最初的死刑從戰(zhàn)爭行為中

產(chǎn)生。[05]首先，中國的刑罰是戰(zhàn)爭的產(chǎn)物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也。”在中國古代文獻(xiàn)中，法律一般稱為“刑”

，戰(zhàn)爭(征戰(zhàn))則稱為“兵”。法律與戰(zhàn)爭的關(guān)系也就是“刑”與“兵”的關(guān)系。我國歷來就有“刑始于兵”的說法。

（二）死刑的概念及存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

死刑是國家為剝奪犯罪分子的生命而實(shí)施的一種刑罰，因其是刑罰體系中最為嚴(yán)厲的一種刑罰，所以又被稱為極刑或生命刑。

[06]

死刑是憑借從肉體上消滅犯罪分子的手段來懲罰犯罪，從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的刑罰方法。正是因?yàn)樗佬掏ㄟ^消滅犯罪分子來達(dá)到

懲罰犯罪和防衛(wèi)社會(huì)的手段，其嚴(yán)厲性和巨大的威懾功能，歷史上各國統(tǒng)治者無不重視死刑的使用，把死刑作為對(duì)付危害其統(tǒng)治最

嚴(yán)重的犯罪的懲罰手段，因此那時(shí)的死刑被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。[07]而當(dāng)今死刑存廢之爭的最大局限性是學(xué)者們坐而論道，雙方的

觀點(diǎn)都是建立在形形色色的理論基礎(chǔ)上脫離了一個(gè)國家的實(shí)際情況。無論是保留死刑一方還是廢除死刑一方，他們的主要目的是在

于更好地維護(hù)和保障人權(quán)。但是如何維護(hù)和保障人權(quán)是要根據(jù)各國的具體情況而定的。所以我認(rèn)為，無論是死刑，還是任何一種刑

罰制度，都不能脫離它的社會(huì)基礎(chǔ)，其中很重要的一點(diǎn)便是國民的法律信仰或者說是國民的法律感情。雖然有些不當(dāng)，但這一點(diǎn)不

論是死刑保留論者還是死刑存置論者來說應(yīng)該都是承認(rèn)的。因?yàn)槿羧徊活欀?，刑罰即便存在，其施行也不會(huì)有好的效果。如日本

刑法學(xué)家宮本英修博士認(rèn)為，刑罰的作用有二：一是實(shí)際效果，二是感情效果。感情效果主要指：（1）犯罪被害者及矛盾的復(fù)仇心

；（2）社會(huì)公憤；（3）一般性報(bào)應(yīng)?？梢哉f這三者都屬于國民的法律情感的范疇。[08]前田雅英教授認(rèn)為：“在現(xiàn)代社會(huì)，如果

離開國民的規(guī)范意識(shí)和道德觀念，刑罰就不能發(fā)揮職能，刑罰要達(dá)到一定的目的，該目的必須是國民認(rèn)可的目的；違反國民正義感

的刑罰制度會(huì)導(dǎo)致社會(huì)不安定?！盵09]另一位當(dāng)代著名日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為：“刑罰在維持社會(huì)秩序，滿足該社會(huì)中的一般人

的報(bào)應(yīng)感情，保證國民對(duì)法秩序的信賴方面，有著極為重要的作用，這樣說來，作為國民的一般法律信仰，對(duì)于一定的罪大惡極的

犯人應(yīng)當(dāng)科以死刑的見解與支配的地位無視這種現(xiàn)實(shí)是極為不當(dāng)?shù)??！盵10]我國部分學(xué)者也明確指出了這一點(diǎn)，如臺(tái)灣地區(qū)的韓思

謨認(rèn)為：“各國之有死刑由來已久，每與正義觀念的聯(lián)系不可分，一般人咸認(rèn)犯死刑犯罪者應(yīng)處死刑，如屬公允，未有以之為苛者

，現(xiàn)代刑罰雖不以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)，但群眾心理如斯，未足語以高尚的法律思想，故為維護(hù)一般民眾對(duì)法律確信，死刑仍有保留的必要

?！盵11]死刑有無保留的必要容后再論，但必須考慮群眾心理的說法是值得贊同的。著名刑法學(xué)家馬克昌教授也認(rèn)為：“在一個(gè)國

家死刑是否廢除的議論，絕對(duì)不能脫離該國國情，特別不能脫離該國的嚴(yán)重犯罪的發(fā)案率和國民對(duì)于死刑的感情和觀念；”[12]“

同一時(shí)代、同一類型的國家，有的廢除了死刑……這都不能說單純的依據(jù)抽象的刑罰理論來對(duì)待，而是需要以各國的國情、民情來

作分析，還有一條，要根據(jù)國民和民族的確信，尤其需要改變傳統(tǒng)刑罰的觀念的確信?！盵13]以上觀點(diǎn)均從不同角度不同程度的說

明了刑罰，包括死刑在內(nèi)都不能脫離一個(gè)國家的實(shí)際情況與其國民的法律信仰之間的抽象聯(lián)系。

二、死刑制度在中國的現(xiàn)狀

我國對(duì)死刑在理論上的共識(shí)是減少死刑而非廢除死刑。保留死刑而堅(jiān)持少殺、慎殺，反對(duì)多殺、錯(cuò)殺，是我國的基本態(tài)度。這

一基本政策是根據(jù)死刑思想確立的。同志的死刑思想主要包括：a、“殺人要少，但是決不廢除死刑。”b、“必須堅(jiān)

持少殺，嚴(yán)禁亂殺。”c、“判處死刑一般經(jīng)過群眾，并使民主人士與聞。”d、提出死刑緩期執(zhí)行制度。[14]這是建國之初新中國

領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)歷史和現(xiàn)實(shí)作出的冷靜而正確的抉擇。這一思想的產(chǎn)生和確立同當(dāng)時(shí)的歷史現(xiàn)實(shí)有著必然的聯(lián)系。建國之初，各種矛盾

相當(dāng)尖銳，為鞏固新生的民主政權(quán)，必須嚴(yán)厲打擊各種嚴(yán)重的犯罪活動(dòng)，保留死刑是一種必然，事實(shí)上在當(dāng)時(shí)也起到了應(yīng)有的作用

。但是又必須堅(jiān)持少殺、慎殺，以確保死刑的正確適用，團(tuán)結(jié)最廣大的人民群眾為社會(huì)主義服務(wù)。建國五十多年來我國基本堅(jiān)持了

這一基本思想。直至今日，不管我國的刑事政策、立法還是司法，對(duì)于死刑都是情有獨(dú)鐘的。

我國現(xiàn)行《刑法》即1997年《刑法》，是在對(duì)1979年《刑法》修改的基礎(chǔ)完成的。這次修改不僅是因?yàn)閲鴥?nèi)形勢發(fā)生了重大變

，對(duì)有關(guān)《刑法》中死刑的規(guī)定應(yīng)作現(xiàn)相應(yīng)的修改，同時(shí)也是對(duì)國際日益高漲的人權(quán)運(yùn)動(dòng)所作的回應(yīng)，因?yàn)橹袊嬖诘乃佬膛c人權(quán)

存在著相當(dāng)大的關(guān)系，所以導(dǎo)致中國的人權(quán)問題受到一些國家的指責(zé)。因此，1997年的《刑法》便在這種國內(nèi)及國際新形勢的壓力

下，開始對(duì)死刑作了相應(yīng)的調(diào)整。有關(guān)死刑的罪名共計(jì)68種。《刑法》分則的十章犯罪中，除第九章瀆職罪以外，每一章都規(guī)定有

死刑罪名。修訂后的《刑法》對(duì)死刑的適用范圍、主體、程序作了一些限制。在范圍方面，《刑法》第48條規(guī)定：“死刑只適用于

罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”；在適用死刑的犯罪主體方面，《刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦

女，不適用死刑”；在死刑核準(zhǔn)程序方面，《刑法》第48條規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法

院核準(zhǔn)”，另規(guī)定了死緩制度，《刑法》第48條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑

同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行?！笨傮w說來，我國的死刑制度屬于保留死刑，嚴(yán)格限制死刑的適用。但由于我國人口基數(shù)大，社會(huì)治安情

況不好，嚴(yán)重犯罪較多，每年被執(zhí)行死刑的罪犯的數(shù)量仍相對(duì)較大，一些西方國家總是指責(zé)我國濫用死刑，這是帶有偏見的。我國

關(guān)于死刑的政策，可用“不可不殺、不可多殺、防止錯(cuò)殺”三句話來概括，在適用死刑的問題上我國一直保持慎重的態(tài)度。

三、現(xiàn)階段中國實(shí)行死刑的必要性

目前來說,中國不適宜廢除死刑。

死刑廢止是一個(gè)漫長而曲折的過程，不可能一蹴而就，死刑的廢止不應(yīng)限于抽象性的討論，而必須結(jié)合一個(gè)國家的實(shí)際情況。

正如日本學(xué)者正田蕩三郎指出：“死刑作為理念是應(yīng)當(dāng)廢除的。然而抽象的討論死刑是廢除還是保留，沒有多大意義。關(guān)鍵在于重

視歷史的和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，根據(jù)該社會(huì)的現(xiàn)狀、文化水平的高下等決定之?！盵15]因此，討論中國死刑存廢問題不能脫離中國所處的

歷史階段和社會(huì)階段。

從目前中國現(xiàn)實(shí)來說，中國還不具備廢除死刑所應(yīng)具備的物質(zhì)文明和精神文明程度，中國現(xiàn)在仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，物質(zhì)

條件還很落后。在這種物質(zhì)條件還很落后的情況下，生命價(jià)值同樣保持在一個(gè)與物質(zhì)條件相對(duì)應(yīng)的較低水平上，而物質(zhì)文明提高后

，抗制犯罪的物質(zhì)條件大為改善，社會(huì)可以采取刑罰以外的條件措施有效地防范犯罪；實(shí)際上，防范犯罪要難于懲罰犯罪，這個(gè)道

理是易懂的，但懲罰犯罪遠(yuǎn)比防范犯罪省錢省力，因此在物質(zhì)文明程度較低的社會(huì)，人們往往將懲罰犯罪放在第一位，而死刑則被

視為一種最節(jié)省成本的刑罰支出，因而屢屢濫用。[16]因此當(dāng)一個(gè)社會(huì)的物質(zhì)文明程度還沒發(fā)展到一定程度，當(dāng)權(quán)者是不可能放棄

死刑這一刑罰的。對(duì)于精神文明程度來說，在一個(gè)精神文明較低的社會(huì)，報(bào)應(yīng)觀念愈強(qiáng)烈，對(duì)于死刑的認(rèn)同感也越強(qiáng)。而只有精神

文明發(fā)展的一定水平，超越報(bào)應(yīng)的刑罰人道主義思想才具有存在的社會(huì)土壤。我國目前精神文明程度還不高，公民整體素質(zhì)也不高

，大部分民眾還不認(rèn)同廢除死刑思想。因此，從物質(zhì)文明程度和精神文明程度兩個(gè)方面來看，我國目前還不具備廢除死刑的條件。

另外一點(diǎn)，在中國提倡廢除死刑的幾乎都是學(xué)者，對(duì)于絕大部分普通民眾來說，中國絕對(duì)不能廢除死刑，在中國的歷史文化傳

統(tǒng)中，無論是古代的儒家、法家，還是近代、現(xiàn)代的思想家，還沒有一個(gè)人明確提出要立即廢除死刑。從我國文化的角度來看，傳

統(tǒng)的正義是非觀念在我國仍占主流地位，尤其在中國傳統(tǒng)的法律文化中，殺人者死之類的報(bào)應(yīng)觀念源遠(yuǎn)流長，已經(jīng)成為中華民族社

會(huì)心理的重要組成部分，它對(duì)死刑的廢止起著強(qiáng)烈的阻卻作用?！皩?duì)罪犯的仁慈，就是對(duì)人民的殘忍。”這一觀念目前仍深入人心

，保留死刑在中國有著廣泛的群眾基礎(chǔ)，對(duì)于一些動(dòng)機(jī)惡劣、手段殘忍、危害重大的罪犯，群眾會(huì)認(rèn)為其“不殺不足以平民憤”。

事實(shí)上，“民憤”在大多數(shù)時(shí)候反映了一切善良守法公民的意愿和公益，在立法中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，否則便有可能背離了“公益應(yīng)當(dāng)

是立法者的推理基礎(chǔ)”（邊沁）這一基本規(guī)則。民意雖然不能成為完全的法律，但法律更不能完全無視民意的存在，否則法律便不

能得到民眾的尊重和認(rèn)同，從而有喪失公正性的危險(xiǎn)。因此，目前在中國，死刑應(yīng)當(dāng)被保留。

從民眾和學(xué)者對(duì)立的觀點(diǎn)看，兩者一直處于不同的角度和高度，學(xué)者們一直是站在高于現(xiàn)實(shí)的角度，進(jìn)行一種理論研究，他們

往往接受的是一種比較先進(jìn)的文化思想。而對(duì)于普通民眾來說，他們長期接受的是中國傳統(tǒng)的文化思想和法律意識(shí)，他們考慮問題

往往很現(xiàn)實(shí)，“殺人者死”從古至今對(duì)他們來說，是天經(jīng)地義的。同時(shí)對(duì)目前中國司法減刑被濫用的不滿，也是造成民眾反對(duì)廢除

死刑的直接原因。

四、對(duì)中國死刑制度的展望

由于死刑直接涉及了“生命”這一神圣的權(quán)利而成為了人們爭論的焦點(diǎn)，它的存廢也成為一個(gè)久爭不下的問題。直到今天，死

刑保留論者與死刑廢除論者仍然是各執(zhí)一詞，誰都沒有充分的理由去說服另一方，他們的爭論已經(jīng)持續(xù)了兩個(gè)多世紀(jì)。我認(rèn)為不論

死刑存廢的問題在短期能否得出一個(gè)結(jié)果，僅就爭論本身而言，這場爭論既豐富了刑罰學(xué)說，又給世界性的死刑立法與司法實(shí)踐帶

來了極大的影響，同時(shí)啟發(fā)人們的理性思考與激發(fā)人們的人道精神，對(duì)于促進(jìn)我國法治的發(fā)展與進(jìn)步，都具有重要意義。我從中國

的實(shí)際出發(fā)，對(duì)中國的死刑制度做出下面的分析。

從長遠(yuǎn)看，中國最終會(huì)廢除死刑。死刑走向廢止是歷史規(guī)律。死刑的歷史在每個(gè)國家是古老而漫長的，在每個(gè)國家都經(jīng)過了一

個(gè)由濫用到慎用，由苛苦到輕緩的沿革的過程，并且在為數(shù)不少的國家已經(jīng)完全退出歷史舞臺(tái)。在中國，我黨確定的死刑政策是“

不廢除死刑，但要少殺，慎殺”，“不廢除死刑”是基于鞏固政權(quán)的需要；“要少殺、慎殺”是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到了死刑的不合理本質(zhì)。

雖然在目前，我國的死刑立法和死刑適用都進(jìn)入了一個(gè)數(shù)量較高的時(shí)期，但從人類歷史的發(fā)展長河來看，這只是短暫一瞬間的反復(fù)

，可以肯定的說，無論哪個(gè)國家，由原始社會(huì)以血復(fù)仇制度演變而來的死刑制度，都將隨著人類文明的發(fā)展而走向衰落，而絕不會(huì)

隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)揚(yáng)光大。[17]死刑的最終廢止，是歷史的大趨勢，是人類文明進(jìn)化的必然結(jié)果。

死刑走向廢止是世界潮流。目前全世界已有111個(gè)國家在法律上或事實(shí)上廢除了死刑；自1990年起，平均每年有3個(gè)國家廢除死

刑。我國的香港、澳門也已廢除死刑。在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)中仍執(zhí)行死刑的，現(xiàn)在僅剩日本和美國部分州。

聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)根據(jù)1997年4月3日的1997/12號(hào)決議敦請(qǐng)所有尚未廢除死刑的國家從完全廢除死刑著眼，考慮暫停處決，并號(hào)

召《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所有簽約國考慮加入或批準(zhǔn)該公約的志在廢除死刑的第二任擇議定書。歐洲理事會(huì)大會(huì)對(duì)死刑

的反對(duì)特別強(qiáng)烈，歐盟也將死刑的廢除作為成員資格的先決條件，同時(shí)大赦國際也是致力與廢除死刑的重要國際組織。經(jīng)濟(jì)發(fā)展與

對(duì)外開放，必然使中國迅速融入廢除死刑的世界潮流。

改革開放以來，中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展喚醒了民眾對(duì)生命價(jià)值的關(guān)注和尊重，而對(duì)外交流的頻繁和涉外法律沖突，也必然給國人的刑

罰觀帶來強(qiáng)烈的沖擊，同時(shí)，國際社會(huì)的影響和學(xué)者的討論呼吁，也會(huì)促使決策層和民眾對(duì)歷史潮流和世界潮流的了解和順應(yīng)。如

此，中國死刑最終走向廢止是會(huì)得到民眾的支持。

五、結(jié)語

綜上所述，廢除死刑是一種國際趨勢，長遠(yuǎn)來看，我國最終必將會(huì)廢除死刑制度，但是現(xiàn)行死刑制度繼續(xù)存在并不是偶然的，

而是在充分借鑒中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化并且吸收國際先進(jìn)理念的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的。雖然還存在著一些問題，但從總體制度上講

是基本合理的。今后我們的目標(biāo)是限制死刑并加以完善，最終廢除死刑。

注釋

[01]田雨,鄒聲文,張宗堂,中華人民共和國最高人民法院新聞公告,2006年11月

[02]胡健,《中國死刑起源探究》載于《政法論叢》2003年卷第1頁

[03]蔡樞衡,《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第56-65、57頁

[04]寧漢林,《中國刑法通史》，1986年版，第60頁

[05]曾憲義,《中國法制史》，第21頁

[06]中國法學(xué)會(huì)刑法研究會(huì)組織編輯，《刑法學(xué)研究精品集錦》法制出版社,2000年11月第1版

[07]郭曉東,《淺談死刑存置的條件》，2006年11月11日,聊大校報(bào)

[08]參見李海東,《日本刑事法學(xué)者（上）》，中國法律出版社，日本國成文堂聯(lián)合出版社1995年版,第101頁。

[09]李海東,《日本刑事法學(xué)者（下）》，中國法律出版社，日本國成文堂1995年版，第340-341頁。

[10][日]大谷實(shí),《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003版，第377頁

[11]韓忠謨,《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第282頁

[12]馬克昌,比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第844頁

[13]甘雨沛、何鵬,《外國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1984年版，第494頁

[14]劉日,《我國死刑適用要堅(jiān)持"少殺慎殺"原則》,《人權(quán)雜志》2004年4月

[15]馬克昌,《比較刑法原理—外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第844頁

[16]陳興良,《死刑存廢之應(yīng)然和實(shí)然》載于《刑事法學(xué)》第七期第41頁

[17]賈宇:《中國死刑必將走向廢止》載于《刑事法學(xué)》第七期，第51頁。