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在替代模式下，用工傷保險(xiǎn)完全替代侵權(quán)責(zé)任，可以減少訴訟成本，節(jié)約社會(huì)資源，但同時(shí)也存在上述選擇模式下受害人選擇申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇下的弊端，而且侵權(quán)人無需因自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，不利于與工傷競(jìng)合的侵權(quán)行為的預(yù)防與制裁；在兼得模式下，可以充分保障受害人的權(quán)益，但是有的學(xué)者認(rèn)為，該模式“讓受害者獲得不當(dāng)利益，對(duì)現(xiàn)有勞動(dòng)法律法規(guī)沖擊巨大，損害了法律的權(quán)威性”。本文認(rèn)為，首先，“不當(dāng)利益”的說法不能成立，因?yàn)槿松硎菬o價(jià)的，受害人因?yàn)槠淙松硎艿綋p害而接受的賠償或補(bǔ)償無論如何也不能被認(rèn)為是“不當(dāng)?shù)美?；其次，換個(gè)角度從工傷保險(xiǎn)基金與加害人方面來理解，當(dāng)勞動(dòng)者遭受工傷時(shí)給付保險(xiǎn)基金是工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的義務(wù)，況且工傷保險(xiǎn)基金雖然是單位繳納的但實(shí)際上也是從勞動(dòng)者的工資中扣除，勞動(dòng)者在工傷時(shí)有權(quán)獲得工傷保險(xiǎn)待遇。而侵權(quán)行為人應(yīng)為其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這亦是毋庸置疑的，侵權(quán)責(zé)任與工傷保險(xiǎn)是兩種不同的法律關(guān)系，不能因?yàn)槭芎θ丝梢詮墓ｋU(xiǎn)基金獲得補(bǔ)償而免除侵權(quán)第三人的責(zé)任。在補(bǔ)充模式下，一方面避免了受害人獲得雙份利益，另一方面又可以保證受害人獲得完全的賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能。但是，這一模式亦具有糾紛的處理機(jī)制復(fù)雜、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)沉重的缺點(diǎn)。

一、我國(guó)立法的規(guī)定

我國(guó)法律在對(duì)于第三人侵權(quán)與工傷競(jìng)合時(shí)并沒有明確的規(guī)定，但在一些法律法規(guī)中可以一窺其立法傾向?！堵殬I(yè)病防治法》第52條明確了用人單位若對(duì)勞動(dòng)者在患職業(yè)病有責(zé)任的，勞動(dòng)者在獲得工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)償之外，可以向用人單位提出賠償請(qǐng)求。雖然這里向用人單位提出賠償請(qǐng)求不同于上述的向侵權(quán)第三人提出賠償，但是可以看出法律是允許勞動(dòng)者在獲得工傷保險(xiǎn)的的同時(shí)也獲得其他相應(yīng)的賠償。《安全生產(chǎn)法》第48條也有類似的規(guī)定。

《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第28條規(guī)定主張因第三人侵權(quán)引起的工傷不能獲得雙重賠償。但是后來取代這一文件的《工傷保險(xiǎn)條例》刪除了該項(xiàng)規(guī)定，并未明確第三人侵權(quán)后工傷保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用關(guān)系。雖然《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)這一問題并不明確規(guī)定，但對(duì)其模糊化為爭(zhēng)取受害人的部分雙重賠償留下了空間。值得說明的是《工傷保險(xiǎn)條例》施行之后出臺(tái)了許多貫徹此條例的地方性規(guī)定，這些規(guī)定既超越了該條例的內(nèi)容，也與一些上位法，如《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》相抵觸，其合法性值得商榷?！蛾P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款和第2款明確了受害人有權(quán)向侵權(quán)第三人請(qǐng)求民事賠償，但未明確其是否可以獲得工傷保險(xiǎn)與人身損害賠償雙重賠償。在法律法規(guī)以及司法解釋對(duì)受害人是否可以獲得雙重賠償并未明確規(guī)定的情況下，本文認(rèn)為，從充分保護(hù)受害人的權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確定受害人可以部分獲得雙重賠償。

二、侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競(jìng)合的制度設(shè)計(jì)

從上述論述可以看到，我國(guó)立法并未明確在侵權(quán)損害賠償與工傷保險(xiǎn)賠償競(jìng)合時(shí)應(yīng)如何處理，本文認(rèn)為，確定受害人可以部分獲得雙重賠償是可取之法。具體來說，勞動(dòng)者因第三人的原因遭受工傷事故，既可以得到工傷保險(xiǎn)賠償，并可以向第三人請(qǐng)求損害賠償。但是，可以獲得雙重賠償?shù)姆秶怯邢薜模@個(gè)限度在于不可以用金錢計(jì)算的損失，即人身權(quán)損害賠償中只包括精神撫慰金、殘疾賠償金、死亡賠償金；同時(shí)工傷保險(xiǎn)基金與侵權(quán)第三人之間擁有追償權(quán)，追償?shù)姆秶抻诠ｋU(xiǎn)待遇中可以用金錢計(jì)算的損失，可以用金錢計(jì)算的損失在工傷保險(xiǎn)賠付中指的是醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、停工留薪期工資、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和醫(yī)療補(bǔ)助金。這一制度設(shè)計(jì)既合理充分地保護(hù)了受害勞動(dòng)者的權(quán)益，亦使侵權(quán)人為其侵權(quán)行為承擔(dān)了相應(yīng)的責(zé)任。可以獲得雙重賠償?shù)姆秶鷥H限于不可以用金錢計(jì)算的損失是因?yàn)槊穹ㄉ系呢?zé)任承擔(dān)主張的是損失填補(bǔ)，只要損失可以確定，在民法上只需填補(bǔ)受害人之損失即可，而不可以用金錢計(jì)算的損失當(dāng)然就無“填補(bǔ)”一說。對(duì)于可以用金錢計(jì)算的損失，受害人只能獲得相當(dāng)于其損失的賠償，這正是民法上損失填補(bǔ)原則的體現(xiàn)。

作者：肖紅艷單位：華僑大學(xué)