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一、臥底偵查的憲法基礎(chǔ)

現(xiàn)代民主法治國家中的憲法作為公民權(quán)利的大憲章是建構(gòu)在限制國家權(quán)力、保護(hù)人民自由權(quán)利的基本理念之上的，其目的是為了防止國家權(quán)力對私人造成不當(dāng)?shù)那趾?，即政府不能假借維護(hù)治安（公益優(yōu)先）之名，而恣意剝奪或限制公民個人的基本權(quán)利。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》，把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，使“尊重和保障人權(quán)”獲致了最高的法律效力。人權(quán)作為人之所以為人之原始權(quán)利，是與生俱來無法出讓的權(quán)利，也是憲法追求之最高價值。從人權(quán)保障的憲法角度來看，沒有任何負(fù)面作用、偵查效率也能得到保證的偵查方法是法治國家的最佳選擇，但這卻只能是一種理想境界，實際上任何一種偵查方法都不可避免地會產(chǎn)生犯罪控制與個人自治權(quán)益的沖突。因此，國家作為一個公民的集合體，必須考慮在必要時通過國家的強制力來維護(hù)社會共同生活中不可或缺的生活利益與社會秩序的根本價值，盡管這種強制手段有可能會損害到這個集合體中的部分成員的基本權(quán)利。66為達(dá)到刑事司法的目的，臥底偵查員在實施偵查的過程中會使用一些欺騙手段、放任一些犯罪的發(fā)生或者實施一些教唆犯罪行為，甚至可能為了取得信任、接受考驗而不得不觸犯刑律，這既與國家不應(yīng)放任或挑起犯罪發(fā)生的責(zé)任相悖，也與法治社會的理念格格不入。但是從宏觀來看，實施這種偵查手段的目的卻是為了捍衛(wèi)更廣義上的人權(quán)——公眾的利益，為了維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，為了保障社會機體的正常運轉(zhuǎn)。這就如同一個價值選擇的十字路口，在國家利益、社會安定與公民自由權(quán)利之間相互沖突的時候，究竟應(yīng)該如何抉擇？

當(dāng)今社會，有組織犯罪日益猖獗，它們猶如隨時可能引爆的定時炸彈對普通公民的生命、自由、財產(chǎn)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，必須對其加以有效打擊才能切實保障民眾的安全。如果完全舍棄臥底偵查手段，許多有組織犯罪必然無法得到有效地打擊，犯罪組織一旦做大，對社會秩序、公民的生活造成的危害則是不可估量、無法想象的，這樣的局面一旦發(fā)生，實際上也是對公民人權(quán)的一種踐踏，此時所有的自由權(quán)利都是空談。丹寧勛爵曾指出“:人身自由必定與社會安全是相輔相成的。我說的社會安全是指我們所生活的社會中的治安和良好秩序。倘若一個正直的人可以受到殺人犯或盜竊賊的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一社會均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運用得當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者?！眱珊ο鄼?quán)取其輕，因此臥底偵查作為一種必要的“惡”，一種為“善”而付出的代價，已被現(xiàn)代法治國家所普遍接受，即使是在崇尚正當(dāng)程序，保障人權(quán)的英美法系國家也不例外。這實際上與憲法所追求的終極目標(biāo)并不相悖。

二、臥底偵查的刑法基礎(chǔ)

眾所周知，任何一種犯罪行為都會對刑法所保護(hù)的法益造成侵害。法益有私法益（即個人法益）和公法益（即社會法益、國家法益）之分。當(dāng)某一行為涉及兩種相互沖突的法益時，需要比較權(quán)衡所涉法益的價值進(jìn)而評價該行為的正當(dāng)性，此即為法益權(quán)衡理論。按照該理論，“只有通過毀掉或損害兩種法益中的一種，才有可能達(dá)到均衡時，也就是低價值的利益要服從高價值的利益時，對低價值的利益的侵犯就不是違法的”。誠然，臥底偵查手段的使用可能會對公民的隱私、通信自由等私法益造成侵犯，這種侵犯在性質(zhì)上是一種對公民基本權(quán)利的剝奪，在本質(zhì)上是由使用欺騙偵查手段引起的，但同時也不可否認(rèn)的是，臥底偵查在有效打擊犯罪，維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定等公權(quán)益方面所具有的極其重要的作用。當(dāng)個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，“公共利益在一定條件下，具有優(yōu)先性，這種優(yōu)先性與公民基本權(quán)利的受限性，猶如一個硬幣的兩面，當(dāng)需要保護(hù)公共利益之時，必要的限制甚或犧牲個人的利益無疑是正確的選擇?！迸P底偵查以犧牲公民個人相對較小價值的個人法益為代價，保全了相對而言較大價值的國家法益和社會法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為具有存在的正當(dāng)性。

有人認(rèn)為，刑法上阻卻違法事由的緊急避險理論也可以作為臥底偵查存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，該觀點值得商榷。刑法第21條規(guī)定的緊急避險需要滿足以下幾個要件：（1）必須發(fā)生了現(xiàn)實危險；（2）必須是正在發(fā)生的危險；（3）必須出于不得已而損害另一較小或者同等法益；（4）必須具有避險意識；（5）必須沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。分析上述要件會發(fā)現(xiàn)，臥底偵查不能滿足緊急避險的時間要件，即臥底偵查行為并不是針對正在發(fā)生的危險，而只是針對一種潛在的危險，不具有緊迫性。因此不能適用緊急避險理論。加上臥底偵查必然會侵犯公民的基本權(quán)利，而對于基本權(quán)利的干涉與侵犯必須具有明確的法律依據(jù)，不可以準(zhǔn)用緊急避險這類概括條款的規(guī)定，否則會動搖法律的穩(wěn)定性，這是法治國的一項基本原則。鑒于上述理由，筆者不同意援用緊急避險的規(guī)定來作為實施臥底偵查的法律依據(jù)。

三、臥底偵查的刑事訴訟法基礎(chǔ)

無論是追求實體公正的大陸法系國家還是崇尚正當(dāng)程序的英美法系國家，都將發(fā)現(xiàn)客觀真實當(dāng)作刑事訴訟的重要目標(biāo)之一。作為刑事訴訟重要一環(huán)的刑事偵查，其首要目標(biāo)就是發(fā)現(xiàn)案件的真相，只有偵查完成這一任務(wù)，才能使檢察官對犯罪嫌疑人進(jìn)行周密的審查起訴，法官對被告人進(jìn)行準(zhǔn)確的定罪量刑，即為之后的審查起訴和審判階段的客觀公正性打下基礎(chǔ)，也只有偵查完成這一任務(wù)，才能善惡有報、不枉不縱，還公眾和被告人以公道，也才能實現(xiàn)罪刑法定原則，有效發(fā)揮刑罰教育的作用從而預(yù)防犯罪的發(fā)生。作為一種揭發(fā)犯罪、打擊犯罪的秘密偵查手段，臥底偵查通過秘密搜集犯罪情報、掌握犯罪證據(jù)等途徑，更確切地了解犯罪事實真相，以期能夠展露犯罪的真實過程進(jìn)而達(dá)到客觀真實。由此可見臥底偵查是服務(wù)于實現(xiàn)客觀真實這一訴訟目標(biāo)的，因此有其存在的正當(dāng)性空間。

四、臥底偵查的警察法基礎(chǔ)

有效打擊犯罪、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、保障廣大公民合法權(quán)益不被侵害是偵查機關(guān)的基本使命。作為打擊犯罪的主力軍、人民的忠誠衛(wèi)士，警察負(fù)有預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動、維護(hù)社會治安的職權(quán)。正如丹寧勛爵所言“:在對我們的自由進(jìn)行保衛(wèi)時，警察發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。社會為保障自身的安全，需要有一支得到社會信任、遵循正確指導(dǎo)、受過良好訓(xùn)練、執(zhí)行嚴(yán)明紀(jì)律的警察隊伍。他們應(yīng)該能夠在犯罪發(fā)生前就阻止犯罪行為，或者如果犯罪發(fā)生，他們能夠偵破并將罪犯送交法院審判?！睘榱司S護(hù)治安，對于違法犯罪活動不僅要進(jìn)行有力地打擊，而且還應(yīng)在具體危害或犯罪發(fā)生前，將防止與追緝之活動在時間上向前推移，提前將警力投入，運用一切資源與活動，及早知悉那些對于公共安全或秩序有威脅并進(jìn)而可能形成的公眾或個人的危險，并預(yù)先做好準(zhǔn)備工作，以防患于未然。對某些特定犯罪進(jìn)行事先的預(yù)防，對于國家的穩(wěn)定和公眾的安全都是十分必要的。因此警察為預(yù)防特定犯罪對公共安全及公眾構(gòu)成威脅，在不危及任務(wù)達(dá)成的前提下，在沒有其他偵查方式可用，或其他偵查方式較無效果時，為收集資料必要時可以采用臥底的方式。

有學(xué)者認(rèn)為，“警察法上的危險防范，是‘一般預(yù)防’性質(zhì)的（主要是為了維護(hù)公共秩序的安全）,并不是針對特定人的措施?；旧希@種危險防范的警察任務(wù)，不能作為安置臥底警探的依據(jù)。因為，安置臥底警探的結(jié)果，往往不是阻止了具體的犯罪行為；而是（恰好相反的）為了刑事追訴的目的，誘發(fā)了一個犯罪行為。臥底偵查是制壓性質(zhì)的（具體的目標(biāo)是：有人犯罪了，這個人必須被揪出來處罰），而不是預(yù)防性質(zhì)的。”但筆者認(rèn)為，臥底偵查員打入犯罪集團(tuán)內(nèi)部收集資料是具有針對特定集團(tuán)進(jìn)行犯罪追緝的目的即具有所謂的“壓制性質(zhì)”，但是它也具有一般預(yù)防的性質(zhì)。因為臥底偵查員在臥底期間，除了收集其已犯罪行的罪證之外，還會收集到一些將要實施的犯罪情報，偵查機關(guān)根據(jù)這些情報就可以對未來犯罪做出相應(yīng)的防范措施從而加以避免，而且通過臥底偵查可以盡早鏟除有組織犯罪的毒瘤，防止其做大而對整個社會和廣大公眾造成嚴(yán)重危害。從這一角度出發(fā)，為了有效偵破重大組織犯罪而使用臥底偵查手段恰恰是執(zhí)行警察的預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動的職權(quán)，故而警察法上的警察職權(quán)可作為臥底偵查的法律基礎(chǔ)。

當(dāng)然，盡管臥底偵查有其存在的相應(yīng)法律基礎(chǔ)，但是法治國家不能以治安為名而濫用臥底偵查手段。臥底偵查如果遭到濫用，就如同自由被刻意曲解一樣，不但將引起極壞的后果，而且還會導(dǎo)致公民嚴(yán)重的不公正和災(zāi)難。因此對于臥底偵查這一手段的運用必須要把握一個度，在保障公眾利益與侵害個別公民的基本權(quán)利之間尋找一個平衡點，在打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)客觀真實的同時應(yīng)對公民的自由與權(quán)利給予最大限度的尊重，這才符合法治國保護(hù)公民基本權(quán)利的要求和法治的精神。

作者：黃曉單位：山東司法警官職業(yè)學(xué)院