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一、問題的提出

行政訴訟的本質(zhì)是以訴訟的方式解決爭議，進(jìn)而維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保障和發(fā)展人權(quán)，維護(hù)行政秩序，從而達(dá)到依法治國和長治久安的目的。而我國行政立法的發(fā)展與整個(gè)國家人民法制化進(jìn)程尚有一定的差距。目前，中國行政訴訟中，審查具體行政行為程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通則或法典，出現(xiàn)了司法審查沒有相關(guān)可以適用的法律依據(jù)而運(yùn)用基本基本原則判決案件的情況，典型的案例有：

例一1998年，田永訴北京科技大學(xué)不服退學(xué)處理決定案。田永在北京科技大學(xué)本科第一學(xué)年學(xué)習(xí)過程中，受到學(xué)校的退學(xué)處理，但是其后兩年田永一直以該學(xué)校學(xué)生的身份在學(xué)校學(xué)習(xí)生活，并參加了畢業(yè)考試。最終畢業(yè)時(shí)，學(xué)校認(rèn)為兩年前就已經(jīng)做出對(duì)田永的退學(xué)決定，因此拒絕頒發(fā)畢業(yè)證。田永訴至法院，當(dāng)時(shí)的北京法院，在沒有任何法條依據(jù)的情況下，以被告北京科技大學(xué)作出退學(xué)處理決定沒有聽取原告田永申辯，也沒有向原告本人宣布和送達(dá)為由，認(rèn)定被告構(gòu)成程序上的違法，開創(chuàng)了我國在行政判決中運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決案件的首例[1].

例二2004年，在上海，汪某訴黃浦區(qū)公安分局不服治安警告行政處罰案件。起因是一起普通的治安處罰案件，但是由于被告公安分局在作出處罰事先告知書和處罰決定行政行為時(shí)，筆錄記錄上時(shí)間顯示了兩個(gè)行為發(fā)生時(shí)間的年月日，是在同一天，但沒有注明行為發(fā)生的時(shí)點(diǎn)分點(diǎn)。原告汪某及其人認(rèn)為處罰告知行為發(fā)生在處罰決定作出行為之前，行政處罰行為程序違法。上海的一二審法院形成不同觀點(diǎn)，最終二審法院采納了原告的觀點(diǎn)，在沒有任何實(shí)體法律條文依據(jù)的情況下，依據(jù)正當(dāng)法律程序原則認(rèn)為被告沒有證據(jù)證明履行了處罰前的告知程序，依法撤消了一審判決，同時(shí)也撤消了公安分局的處罰行為[2].筆者認(rèn)為該案意義十分重大，當(dāng)前司法審查關(guān)于行政程序的標(biāo)準(zhǔn)，一般是合法性審查，也就是硬性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)一般不涉及或較少。而例二，就是法院運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決行政案件的進(jìn)一步發(fā)展，要求對(duì)行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不僅是程序正當(dāng)，而且程序也要符合合理性。上述兩個(gè)案例，在我國行政法領(lǐng)域具有開創(chuàng)性的歷史意義，都運(yùn)用到了法律基本原則來判決行政訴訟案件。一般而言，我國行政訴訟中判決案件依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《98條解釋》，而對(duì)運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則這樣的基本法律原則來審判案件沒有作出任何的成文法上的規(guī)定。本文針對(duì)行政審判司法實(shí)踐中出現(xiàn)的法律適用上的盲區(qū)情況，以正當(dāng)法律程序原則為著眼點(diǎn)，試圖來解決在行政訴訟中運(yùn)用法律基本原則判決案件的法律依據(jù)。

二、正當(dāng)法律程序基本原則的概念

（一）行政法的基本法律原則

行政法基本原則，目前的行政法學(xué)界并沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。不同法學(xué)家，在不同的歷史時(shí)期基于不同的的行政法基礎(chǔ)理論，就會(huì)形成不同的行政法基本原則，我國學(xué)者在上世紀(jì)八十年代,將行政法基本原則表述為民主集中制原則、人民群眾參與原則、民族平等原則、效率原則、法制統(tǒng)一和依法辦事原則等數(shù)項(xiàng)。而到上世紀(jì)九十年代以后,大多數(shù)學(xué)者將行政法基本原則歸納為兩項(xiàng),即合法性原則與合理性原則[3].但是,也有學(xué)者認(rèn)為合法性原則和合理性原則過于原則,過于概括,應(yīng)予以適當(dāng)具體化。從外國法律思想中移植而來的信賴保護(hù)原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則等基本行政法原則尚未得到法學(xué)界和司法界的普遍接受，更談不上運(yùn)用和發(fā)展了[4].行政法基本法律原則，目前是多種學(xué)說爭鳴，出現(xiàn)了行政合法性原則、行政合理性原則二元論之說，限權(quán)力原則、正當(dāng)程序原則、責(zé)任行政原則三元論之說，信賴保護(hù)原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則、越權(quán)無效原則等多元論之說等多家學(xué)說。但總得來說，筆者認(rèn)為，行政法基本法律原則是效力貫穿于行政法始終的行政法根本規(guī)則，是對(duì)行政法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，雖然在當(dāng)前我國行政法尚未形成完善的法律體系規(guī)范[5]，但是借鑒外國行政法的先進(jìn)法律理念，既是司法審判工作的現(xiàn)實(shí)需要，也有利于行政法的發(fā)展，更有利于我國的民主與法制建設(shè)。

正當(dāng)法律程序原則起源于英國法中的“自然正義”，發(fā)達(dá)于美國法所繼承的“正當(dāng)法律程序”[6].在西方國家,對(duì)行政行為特別要求程序公正,因此,正當(dāng)程序原則是它們行政法的重要基本原則。

正當(dāng)程序原則的基本涵義是行政機(jī)關(guān)作出影響當(dāng)事人權(quán)益的行政行為時(shí),必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說明行為的根據(jù)、理由,聽取相對(duì)人的陳述、申辯,事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等。正當(dāng)法律程序原則，西方理論界對(duì)其包含的內(nèi)容分二元說和三元說。二元說認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括兩項(xiàng)規(guī)則[7]：任何人不應(yīng)成為自己案件的法官和任何一方的訴詞都要被聽取。在受到處罰和其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取意見的機(jī)會(huì)。

本文采納了北大法學(xué)院教授姜明安的三元說觀點(diǎn)，認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括三項(xiàng)規(guī)則。其一,自己不應(yīng)成為自己的法官。所謂自己不做自己的法官,就是行政機(jī)關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭議時(shí),應(yīng)主動(dòng)回避或應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)回避。在西方國家,不做自己案件的法官是正當(dāng)法律程序原則的首要要求,根據(jù)這一要求,不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時(shí),如涉及其本身或親屬利益要予以回避,而且行政機(jī)關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)（如行政裁判所、行政法官等）裁決涉及行政管理的有關(guān)爭議；行政機(jī)關(guān)處理行政相對(duì)人的違法行為,進(jìn)行調(diào)查和提出指控的機(jī)構(gòu)不能直接作出處理裁決,而要提請(qǐng)與之有相對(duì)獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)裁決。否則,亦構(gòu)成自己做自己的法官的行政違法,違反任何人不做自己案件的法官的公正原則?！缎姓幜P法》第三十七條明確規(guī)定了“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接厲害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避”，雖然沒有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實(shí)施相應(yīng)行政行為以外的機(jī)關(guān)處理行政爭議,避免行為機(jī)關(guān)自己做自己的法官。

其二,說明理由。行政機(jī)關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為,除非有法定保密的要求,都必須說明理由。對(duì)于抽象行政行為,如行政法規(guī)和規(guī)章,應(yīng)通過政府公報(bào)或其他公開出版的刊物說明理由；對(duì)于具體行政行為,應(yīng)通過法律文書（或口頭）直接向行政行為的相對(duì)人說明理由。我國行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說明理由的要求。

其三,聽取陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為,必須聽取相對(duì)人的陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)做出嚴(yán)重影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為,還應(yīng)依相對(duì)人的申請(qǐng)或依法主動(dòng)舉行聽證,通過相對(duì)人與執(zhí)法人員當(dāng)庭質(zhì)證、辯論,審查行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的事實(shí)、證據(jù)的真實(shí)性、相關(guān)性與合法性。我國行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出行政行為聽取相對(duì)人陳述和申辯以及聽證的要求。

三、法律程序原則在實(shí)踐中的運(yùn)用

司法統(tǒng)計(jì)2000年—2005年以來，筆者所在法院，共運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則來判決行政案件5件，占所有審結(jié)案件的0.6%，涉及案件的主要類型有兩大類，一是程序的合法性問題，二是程序的合理性問題。

（一）是行政程序的合法性問題。

行政法中的行政程序，是指作出某種決定或?qū)嵤┠撤N行政行為的過程，它通常是由方式、步驟、順序、時(shí)限四要素構(gòu)成的，一般而言包括立案、調(diào)查取證、作出決定、形成文書、送達(dá)等步驟構(gòu)成的。由于沒有一部專門的行政程序法，可借鑒的《行政處罰法》中對(duì)行政程序的規(guī)定也只限于行政處罰程序，而且規(guī)定的也比較粗。因此審判實(shí)踐中，筆者認(rèn)為對(duì)行政程序的合法性審查，所指得“法”，不僅僅是法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還包括法律基本原則。

運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則審判案件，主要遇到的程序合法性的問題集中表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1、送達(dá)程序。主要是相關(guān)行政法律、法規(guī)中，對(duì)法律文書送達(dá)采用的方式、送達(dá)的人員、送達(dá)的時(shí)間等沒有作出明確的規(guī)定。例如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中，規(guī)定了城市房屋拆遷主管部門對(duì)受理的行政拆遷爭議應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出行政裁決書，但是沒有規(guī)定裁決書應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間段內(nèi)送達(dá)。參照司法理論與實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)在文書做出之日起十五日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人，超過期限視為程序違法。

2、告知程序。告知程序與處罰程序兩個(gè)行政行為之間，法律、法規(guī)如《行政處罰法》沒有明確規(guī)定間隔的合理的時(shí)間段，是三天還是一天還是幾個(gè)鐘頭。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往在同一天既作出處罰前的事先告知行為，又作出行政處罰行為。但在工作筆錄中一般只注明當(dāng)天工作的年月日，對(duì)時(shí)分并不注明，告知行為與處罰行為發(fā)生的先后順序從筆錄上難以辨別，不能證明在行政處罰作出之前，行政機(jī)關(guān)履行了事先告知和聽取了當(dāng)事人的陳述和申辯。如果沒有其他證據(jù)，程序也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定違法的。

3、內(nèi)部程序。行政處罰的一般程序中，行政機(jī)關(guān)往往將自認(rèn)為其不直接涉及行政相對(duì)人權(quán)利的部分，列為內(nèi)部程序，認(rèn)為是不受司法審查的。在訴訟過程中，也不將相關(guān)證據(jù)提交法院。而這所謂的內(nèi)部程序，主要是行政首長的審批、決定文書。筆者的觀點(diǎn)，行政行為一般是由工作人員的調(diào)查與行政首長的審批相結(jié)合而成的，缺一不可。從行政行為的過程來看，最終對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)體影響的決定正是在內(nèi)部程序形成的。而在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)對(duì)該內(nèi)部程序的不舉證，應(yīng)當(dāng)視為違反正當(dāng)法律程序原則。

（二）是行政程序的合理性問題。

程序的合理性不僅僅是指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的是指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說服的過程。對(duì)行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機(jī)制限制自由裁量權(quán)，盡可能的保證自由裁量權(quán)行使的理性化。對(duì)程序正義的實(shí)現(xiàn)來說，需要決定的制作者為自己所做的決定說明理由，對(duì)程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對(duì)法律程序的公正性的信心，同時(shí)法律程序應(yīng)當(dāng)反映形式理性的要求，即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則，程序的展開符合理性推理的一般規(guī)律——程序步驟先后的合理性、通過程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。法律程序可以滿足理性化的基本要求[8].

舉例而言，在行政處罰行為過程中，行政機(jī)關(guān)事先告知處罰行為是在行政處罰行為前的哪個(gè)時(shí)間段，行政處罰法沒有具體規(guī)定。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言就是一種自由裁量權(quán)。但其時(shí)間的長短，足以促使人們對(duì)行政程序的公正性形成自己的判斷。類似于本文的例二的一起行政處罰案件中，就存在行政治安處罰決定與事先告知書僅僅相隔二十分鐘，使得行政相對(duì)人有對(duì)行政處罰行為是否經(jīng)過相關(guān)審批程序還是事先已經(jīng)形成了處罰書作出合理的懷疑。

四、幾點(diǎn)法律思考

筆者所在法院，行政訴訟中，運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則審查具體行政行為合法性和合理性的過程中，最終能夠認(rèn)定行政程序違法、判決撤消行政行為的案件僅為20%，其余80%都采用了在判決主文部分指出程序上存在問題但也不撤消被告行政行為的駁回原告訴訟請(qǐng)求判決方式，出現(xiàn)這種尷尬情況，筆者分析：我國的法律傳統(tǒng)向來重實(shí)體輕程序，奉行“結(jié)果好使一切都好”的實(shí)用哲學(xué)理論，認(rèn)為法律程序只是附屬于實(shí)體的工具。隨著法治化的發(fā)展，在行政法律關(guān)系領(lǐng)域中行政程序的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和作用日益突出，中國的立法對(duì)于行政程序化有了一定的強(qiáng)調(diào)。

1996年頒布的《行政處罰法》，是我國行政程序立法方面的里程碑，從形式上第一次系統(tǒng)完整的規(guī)定了某一類行為的程序，確立了行政處罰中的公開制度、告知制度、說明理由制度、職能分離制度等體現(xiàn)正當(dāng)程序的制度。但是，統(tǒng)一的行政程序法畢竟尚在制定過程中，現(xiàn)代程序制度在全國行政立法中還未系統(tǒng)、全面、普遍確立起來，目前我國行政法律、法規(guī)沒有在成文法中承認(rèn)正當(dāng)法律程序基本原則，這就導(dǎo)致了行政訴訟中的法官慎重和謹(jǐn)慎的運(yùn)用法律原則來判決案件?！胺ɡ砘蛘邔W(xué)說在推論中被運(yùn)用來論證正當(dāng)理由，在我國并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了”，但是“法的基本原則是體現(xiàn)法的根本價(jià)值的原則”[9]，運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決案件從根本上來說，也是司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)代行政程序的基本價(jià)值——程序正當(dāng)?shù)淖非?。因此，筆者建議：

1、在《行政訴訟法》的修改過程中，將正當(dāng)法律程序原則作為行政法的基本原則列入法條之中，使得法院在審理行政案件過程中做到行政程序?qū)彶椋蟹梢馈?/p>

2、盡早制定一部《行政程序法》，嚴(yán)格規(guī)范行政權(quán)，體現(xiàn)法制形式合理性的行為過程，這是實(shí)現(xiàn)依法行政的重要前提，而行政程序科學(xué)合理與否，是衡量一國行政法制程度的重要標(biāo)志，在程序法的內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定到：（1）立案制度，在作出一項(xiàng)涉及到相對(duì)人利益的決定前通知有關(guān)的利益關(guān)系人；（2）聽證制度，保證相對(duì)人均享有聽證的權(quán)利；（3）陳述、申辯制度，當(dāng)事人享有辯解、質(zhì)證的機(jī)會(huì)和權(quán)利,包括當(dāng)事人自己辯解和質(zhì)證以及委托人辯解和質(zhì)證；（4）回避制度，行政主體公正無私,不與任何一方有利害關(guān)系，否則應(yīng)當(dāng)回避該行政行為；（5）集體討論制度，行政決定的過程必須是行政機(jī)關(guān)兩個(gè)以上工作人員集體理性推論形成的；（6）審批制度，自由裁量必須有一定的程序加以控制；（7）時(shí)效制度，行政效率應(yīng)當(dāng)從相對(duì)人方面進(jìn)行考慮，對(duì)行政行為應(yīng)當(dāng)設(shè)定時(shí)間范圍；（8）送達(dá)制度，對(duì)送達(dá)行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的人員、方式、時(shí)間等（9）無效制度，明確程序違法的行政行為應(yīng)視為無效。超級(jí)秘書網(wǎng)

[1]參見何海波，《通過判決發(fā)展法律》，《行政法叢論》第三卷，法律出版社。

[2]參見吳偕林，《行政處罰程序之不合理運(yùn)用及其效力認(rèn)定》，《上海審判實(shí)踐》。

[3]參見羅豪才，《行政法學(xué)》。

[4]參見姜明安，《行政法基本原則新探》，《湖南社會(huì)科學(xué)》

[5]參見王錫鋅，《行政程序理性原則論要》，《法商研究》

[6]參見王明揚(yáng)，《美國行政法》、《英國行政法》

[7]參見李劍蘭、張敏，《行政法基本原則以及其與基礎(chǔ)理論的關(guān)系》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》

[8]參見季衛(wèi)東，《程序比較論》，《比較法研究》。

[9]參見沈宗靈，《法理學(xué)》