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“遵循先例”是法治的普遍要求

一個(gè)至今流行而首先需要澄清的觀點(diǎn)是，只有英美等普通法國(guó)家才實(shí)行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陸法國(guó)家則以議會(huì)制定的“成文法”為惟一判案依據(jù)。筆者一直認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)被“普通法”和“大陸法”之間的表面區(qū)別迷惑了。實(shí)際上，只要考察一下法治程度比較高的大陸法國(guó)家，譬如德國(guó)和法國(guó)，就不難看出那里也存在著“先例”，有時(shí)甚至是十分大膽創(chuàng)新的“先例”，并且法院相當(dāng)嚴(yán)格地遵循這些先例，只不過(guò)它們從來(lái)不用這個(gè)名稱而已。反過(guò)來(lái)，在議會(huì)民主高度發(fā)達(dá)的今天，英美普通法國(guó)家的先例也越來(lái)越多地為成文法所覆蓋。況且“遵循先例”本身從來(lái)不是一成不變的規(guī)則，否則，幾百年一脈相傳，“先例”就成了一條陳舊的“裹腳布”，或者嚴(yán)重阻礙社會(huì)的發(fā)展，或者為發(fā)展的社會(huì)所拋棄，或淪為名存實(shí)亡的擺設(shè)。西方法院的實(shí)際操作表明，所謂普通法和大陸法之間的差異在很大程度上是一個(gè)虛構(gòu)。不論稱謂如何，“先例”超越了傳統(tǒng)和國(guó)界的隔閡，成為法治國(guó)家普遍擁有的制度。這或許說(shuō)明，先例制度即使不是法治的題中必有之意，也是實(shí)現(xiàn)法治所無(wú)可回避的手段。

對(duì)于中國(guó)的法律體系，某種形式的“遵循先例”制度尤其必要，因?yàn)橹袊?guó)的法律被普遍認(rèn)為用詞抽象，關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)并沒有獲得準(zhǔn)確的定義，因而必須在適用中予以確定，且由于法院至今無(wú)權(quán)審查抽象立法規(guī)范，不同法律規(guī)范之間的沖突普遍存在（即所謂“立法打架”現(xiàn)象）。在這個(gè)程度上，司法機(jī)構(gòu)在解釋過(guò)程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我們所說(shuō)的“法律”不僅是指寫在紙上的條文，而是在具體適用過(guò)程中獲得確定含義的立法規(guī)范，那么在個(gè)案審判中形成的司法解釋必然構(gòu)成“法律”的一部分。固然，中國(guó)憲法把解釋法律的最高權(quán)力賦予全國(guó)人大常委會(huì)，但因?yàn)榉N種原因，人大常委會(huì)只是偶爾行使這種權(quán)力，并不能滿足大多數(shù)法律獲得準(zhǔn)確解釋的需要。法律解釋的“權(quán)力真空”在某種程度上為最高法院下達(dá)的眾多“司法解釋”所彌補(bǔ)，但這類解釋也都是抽象的，并不針對(duì)任何特定的人或事，因而在具體適用過(guò)程中仍可能產(chǎn)生歧義。這樣，對(duì)于眾多在人大常委會(huì)和最高法院未能解釋或解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。類似的案件獲得不同的判決，也就毫不奇怪了，而這是一個(gè)理性的法律秩序所不能容許的，因?yàn)楹饬糠ㄖ?，且不論它是“良法”還是“惡法”之治，第一個(gè)指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性。法治的首要目標(biāo)是消除因人而異的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保證國(guó)家法律的確定與統(tǒng)一。如果同樣的案情依據(jù)同樣的法律條文在不同（甚至相同）的法院獲得不同的判決，試問(wèn)這樣的法律在什么意義上還能被稱之為“法”？

對(duì)“先例”的幾點(diǎn)誤解

“遵循先例”的關(guān)鍵問(wèn)題是什么樣的案例才能成為“先例”？誰(shuí)有權(quán)決定案例的先例效力？人們似乎對(duì)“先例”一詞存在著一些誤解，因而首先有必要澄清“先例”的意義。

誤解之一：“先例”只是特定甚至“欽定”的典型案例，其它判決則不是先例。這并不是普通法國(guó)家所采取的觀點(diǎn)。在那里，只要沒有被后來(lái)的判決明確推翻，任何判例都具有先例價(jià)值，因而都應(yīng)被以后的判決遵循。事實(shí)上，當(dāng)事人能找到支持其訴因的先例數(shù)量越多，其訴求就越有說(shuō)服力，因?yàn)檫@些類似的判例在一起增加了它們彼此的分量。事實(shí)上，某個(gè)“先例”之所以重要，正是因?yàn)樗槐姸嗟摹昂髞?lái)者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影響更大，因而更為著名，受引用的頻率也更高。即使如此，是否采用某個(gè)具體先例的結(jié)論，主要取決于目前的案件和先例在事實(shí)上的相似程度，而不是先例的知名度。這部分是因?yàn)椤跋壤睌?shù)量很多，因而構(gòu)成了一個(gè)“先例庫(kù)”，而即使依據(jù)同樣的法律條文，在不同情形下判決的“先例”很可能產(chǎn)生不同的結(jié)論。因此，“遵循先例”的思維方式主要是依靠比附：不論某個(gè)先例如何有名，如果它和本案的事實(shí)距離相當(dāng)遠(yuǎn)，那么它對(duì)本案的判決也沒有約束力，反之，即使知名度不高，但先例的事實(shí)和本案十分貼切，那么法官也不能無(wú)故忽視其存在，并在一般情況下應(yīng)采取和先例同樣的結(jié)論。換言之，“先例”并不是一個(gè)個(gè)孤立的案例，而是一個(gè)根據(jù)具體案情加以區(qū)分的連續(xù)體系，每一個(gè)已經(jīng)判決的案例都是這個(gè)體系的一部分，法院所判決的所有案例在一起形成了前后一致的先例系統(tǒng)，而這也正體現(xiàn)了司法解釋及判決的統(tǒng)一性與和諧性要求。

誤解之二：“先例”只是國(guó)家最高法院或其它有權(quán)機(jī)構(gòu)特意制定的產(chǎn)物，下級(jí)法院不得制造任何“先例”。事實(shí)上，對(duì)第一個(gè)誤解的澄清也部分澄清了第二個(gè)誤解：先例并不是任何特定法院的有意識(shí)產(chǎn)物，而是所有法院的司法判例之整體。固然，最高法院的先例具有最高權(quán)威，所有其它法院對(duì)類似案件的判決都必須服從。然而，有些問(wèn)題并不存在最高法院的先例，因而下級(jí)法院的相關(guān)判例就成了“先例”。這不僅是中國(guó)一個(gè)國(guó)家的問(wèn)題，所有普通法國(guó)家也都存在同樣問(wèn)題。譬如，在美國(guó)聯(lián)邦的訴訟中，許多，甚至大多數(shù)法律問(wèn)題都不存在聯(lián)邦最高法院的先例，因而雙方律師所能引用的最高權(quán)威只是聯(lián)邦巡回（即上訴）法院的判例作為依據(jù)；有時(shí)甚至連上訴法院的相關(guān)判例都找不到，這時(shí)只能引用地區(qū)（基層）法院的判例，因而基層法院的判例就成了“先例”。雖然這些先例的效力等級(jí)最低，但引用它們作為依據(jù)總比不引用要好。

誤解之三：“先例”具有絕對(duì)的法律效力，必須為以后的法院一成不變地遵循。既然先例并不是最高法院“欽定”的，既然國(guó)家基層法院的判例都可能成為“先例”，先例的法律效力并不是絕對(duì)的。尤其在缺乏上級(jí)法院的先例時(shí)，同級(jí)法院（如江蘇省高級(jí)法院）的“先例”對(duì)其它法院（如河南省高級(jí)法院）而言只有參照作用，而沒有絕對(duì)的約束力。有時(shí)，如果最高法院和高級(jí)法院都尚未制定相關(guān)的先例，高級(jí)法院在產(chǎn)生自己先例的過(guò)程中甚至可能引用下級(jí)法院的判例作為輔助性的根據(jù)。且即使存在上級(jí)法院的先例，下級(jí)法院也不是沒有任何途徑偏離它認(rèn)為判決不適當(dāng)?shù)南壤?。既然適用先例的基本方法是比附，法院總是可以利用巧妙的解釋“區(qū)分”本案和先例的事實(shí)，從而繞過(guò)先例的約束力。當(dāng)然，為了法律的統(tǒng)一性，下級(jí)法院一般不應(yīng)該這么做，且這種做法總是受制于上級(jí)法院的糾正。但這類事件在普通法國(guó)家有時(shí)還是會(huì)發(fā)生，且偶爾確實(shí)能發(fā)揮糾正先例偏差的作用。不論如何，既然法律是發(fā)展的，先例必然也是發(fā)展的。先例的法律效力最終不在于它的法定權(quán)威，而在于它們是否能有效合理地處理社會(huì)問(wèn)題。如果社會(huì)對(duì)先例的合理性產(chǎn)生了爭(zhēng)議，那么法院本身就應(yīng)該考慮對(duì)先例進(jìn)行反思和修正。每當(dāng)社會(huì)的發(fā)展或認(rèn)識(shí)的提高改變了人們?cè)械挠^念，再權(quán)威的先例也往往會(huì)顯得過(guò)時(shí)而被淘汰，新的先例隨之產(chǎn)生。在歷史上，即使在嚴(yán)格遵循先例制度的普通法國(guó)家，推翻或重新解釋先例的事例也是屢見不鮮的。因此，卡多佐法官?gòu)?qiáng)調(diào)，“遵循先例的規(guī)則雖然不應(yīng)被放棄，但應(yīng)在某種程度上被放松。如果一項(xiàng)規(guī)則在經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)的正當(dāng)檢驗(yàn)后被發(fā)現(xiàn)不符合正義感或社會(huì)福利，那么我們就不應(yīng)對(duì)其坦率承認(rèn)和完全拋棄過(guò)分猶豫不決?！?/p>

中國(guó)基層法院設(shè)定“先例”的意義及其問(wèn)題

由于“先例”并不是由最高法院欽定的，因而在最高法院和其它上級(jí)法院對(duì)有關(guān)領(lǐng)域先例缺位的情況下，下級(jí)法院可以選擇遵循自己的“先例”，以指導(dǎo)其審判實(shí)踐。在理想狀態(tài)下，作為判案權(quán)威的先例當(dāng)然應(yīng)該由國(guó)家的最高法院確定。然而，先例制度在中國(guó)尚未建立，甚至法律界因受到大陸法系的影響對(duì)它仍存有一定的對(duì)立情緒，因而某些地區(qū)的基層法院先行一步未嘗不可。筆者相信，基層法院的嘗試如被實(shí)踐證明成功，將有助于推動(dòng)整個(gè)國(guó)家的法律制度之建立。

其次，如上所述，“先例”既不是由最高法院欽定的，也不應(yīng)由基層法院欽定。在理想狀態(tài)下，先例的效力主要不是靠命令產(chǎn)生的，而是來(lái)自于它的合理性和說(shuō)服力。某些先例之所以具備超越的權(quán)威，是因?yàn)樗睦碚撘罁?jù)受到法律界的一致承認(rèn)。固然，在效力等級(jí)上，最高法院的先例高于基層法院的先例，但兩者之間并不是單純的命令和服從的關(guān)系，而更是一種相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短的理性交流過(guò)程。哪一種意見最終勝出，取決于意見本身所包含的理性。因此，筆者在原則上反對(duì)通過(guò)行政命令的方式人為制造“先例”，主張先例制度在全國(guó)范圍內(nèi)的判案過(guò)程中自動(dòng)形成。當(dāng)然，在先例制度從無(wú)到有的過(guò)程中，法院可以采取一些積極引導(dǎo)措施，但同時(shí)是要防止行政過(guò)度干預(yù)的傾向。最重要的，先例制度的根本不在于個(gè)別“先例”之存在，而在于法官們形成一種運(yùn)用先例的思維方式，掌握比附、區(qū)分案例的司法技能，并進(jìn)而從社會(huì)政策的角度體會(huì)、反思與評(píng)判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在認(rèn)識(shí)到自身局限性之后所采取的一種補(bǔ)救制度。既然如此，先例本身必須符合理性；不符合社會(huì)需要的司法解釋不構(gòu)成“先例”，因而也不具備先例的約束力。

這里必須認(rèn)真對(duì)待兩個(gè)問(wèn)題。第一，先例制度對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制可能與司法獨(dú)立發(fā)生矛盾。先例的作用正是限制法官的任意權(quán)力，但由于先例大都是由法院的審判委員會(huì)決定的，且中原區(qū)法院規(guī)定法官如不適用先例，必須把案件報(bào)請(qǐng)審判委員會(huì)決定，先例對(duì)法官的限制無(wú)形中增加了審判委員會(huì)對(duì)法官的控制，而這不符合目前司法改革的大趨勢(shì)。盡管如此，筆者仍然認(rèn)為，和其它控制方式相比，審判委員會(huì)通過(guò)先例制度對(duì)法官的控制更為規(guī)范一些。對(duì)于一些具有政治影響的敏感案件，行政干預(yù)本來(lái)就難以避免，在這種情況下，先例制度雖然不能發(fā)揮更積極的作用，但似亦不應(yīng)為非司法因素的干預(yù)負(fù)主要責(zé)任。再者，既然審判委員會(huì)確定了“先例”，那么它本身就應(yīng)該受到先例的約束，而不能因案而異。因此，如果實(shí)施得好，先例制度也不失為對(duì)審判委員會(huì)權(quán)力本身的一種限制。

第二，下級(jí)法院首先發(fā)展“先例”的做法有可能助長(zhǎng)地方保護(hù)主義并損害國(guó)家法治的統(tǒng)一。賀衛(wèi)方教授曾以閻錫山在山西造鐵路為例，說(shuō)明局部的“小統(tǒng)一”反而可能阻礙整體的“大統(tǒng)一”。但依筆者管見，情況并不一定如想象的那么可怕。就用這個(gè)例子來(lái)說(shuō)，如果鐵軌在山西本來(lái)已是亂七八糟的，那么筆者看不出山西的統(tǒng)一如何進(jìn)一步加劇了全國(guó)的分裂。局部分裂本無(wú)助于大局的統(tǒng)一，而局部統(tǒng)一似乎也不對(duì)整體分裂負(fù)主要責(zé)任。先例制度也是這樣。鄭州市中原區(qū)對(duì)某法律條文的“先例”至少統(tǒng)一了本區(qū)法院的解釋，且似乎并不阻礙全國(guó)統(tǒng)一的先例制度之發(fā)展。當(dāng)然，如果基層法院的“先例”被上級(jí)法院否定了，那么基層法院應(yīng)該服從上級(jí)判決，明確取消“先例”的約束力，并自覺把上級(jí)判決作為自己的先例。由于司法判例是“軟件”，筆者認(rèn)為這種統(tǒng)一過(guò)程的成本應(yīng)該是比較低的。即使地區(qū)和地區(qū)之間的“先例”存在著沖突，地區(qū)之上的共同上級(jí)法院也只需要通過(guò)一個(gè)判例就能解決問(wèn)題。

事實(shí)上，筆者進(jìn)一步主張，上級(jí)法院的主要作用并不是審理“大案”、“要案”，而是通過(guò)判例統(tǒng)一下級(jí)法院的司法解釋。如果不同地區(qū)的基層法院判例之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各地區(qū)的分歧就是其共同中級(jí)法院的任務(wù)；如果不同中級(jí)法院的“先例”之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各市或縣的分歧就是其共同高級(jí)法院的任務(wù)；如果不同高級(jí)法院的先例之間出現(xiàn)了分歧，那么解決各省、直轄市或自治區(qū)的分歧就是國(guó)家最高法院的任務(wù)。這樣，下級(jí)法院的司法解釋統(tǒng)一于上級(jí)法院，而上級(jí)法院統(tǒng)一于最高法院，法律也就真正在全國(guó)范圍內(nèi)獲得了統(tǒng)一的意義。當(dāng)然，實(shí)際統(tǒng)一過(guò)程要比上述設(shè)想遠(yuǎn)為復(fù)雜、困難，但不經(jīng)過(guò)嘗試，似乎并沒有理由否定這個(gè)自下而上的先例建構(gòu)過(guò)程的可行性。

筆者同時(shí)認(rèn)為，法律統(tǒng)一應(yīng)該主要依賴正常的司法過(guò)程，即具體案件的上訴，而不是抽象的“司法解釋”，事實(shí)上，目前相當(dāng)多的“司法解釋”本身也是需要解釋的。盡管現(xiàn)行的抽象司法解釋對(duì)法律統(tǒng)一發(fā)揮了一定的作用，但如果使用過(guò)多，它具有干預(yù)立法權(quán)的嫌疑，且最高法院的解釋或批復(fù)不可能覆蓋所有的具體問(wèn)題，因而不可能取代下級(jí)法院在個(gè)案判決過(guò)程中形成具有權(quán)威性的具體法律解釋，也就是“先例”。最重要的是，抽象解釋一般都是以命令形式在缺乏具體事實(shí)的背景下的，因而不可能像普通法中的個(gè)案解釋那樣比較詳細(xì)地說(shuō)明理由。但作為一種理性過(guò)程，司法解釋的根本正在于說(shuō)理；一個(gè)判例之所以成為極有權(quán)威的“先例”，并不在于它的結(jié)論“正確”，而是因?yàn)樗鼧O有說(shuō)服力地闡明了判決的理性依據(jù)。值得注意的是，普通法先例的約束力并不在于其結(jié)論，而正在于法官判決書所闡明的結(jié)論背后的判案依據(jù)（holding）。通過(guò)要求司法判決在遵循先例時(shí)說(shuō)明理由。普通法體系使傳統(tǒng)帶上了理性。

當(dāng)然，目前國(guó)內(nèi)離這個(gè)水平還有一定的距離，法官素質(zhì)和法院判決書的質(zhì)量尚有待提高。某些判例被確定為“先例”，只是“遵循先例”作為一項(xiàng)制度的起點(diǎn)，至于先例制度的成熟則還需要一個(gè)艱辛的嘗試和探索過(guò)程。但筆者認(rèn)為，這個(gè)過(guò)程無(wú)論如何艱難都是不可替代的，因?yàn)闆]有它，法治只是紙上談兵。

作為第一步，各級(jí)法院應(yīng)該盡快公布全部司法判決書，至少及時(shí)公布法院自己認(rèn)為是“先例”的判決意見；否則，下級(jí)法院就無(wú)法及時(shí)了解并遵循上級(jí)法院的相關(guān)先例，先例的合理性也得不到法律界和社會(huì)的公開檢驗(yàn)。為了形成一個(gè)全國(guó)統(tǒng)一的先例體系，為了保證先例判決符合社會(huì)發(fā)展的需要，全國(guó)法院應(yīng)該建構(gòu)一個(gè)判例的互聯(lián)網(wǎng)體系。在相互交流的過(guò)程中，各地各級(jí)法院的法官以及律師和學(xué)者形成一個(gè)法律共同體，在承認(rèn)法律統(tǒng)一的大背景下共同探討法律的意義。這不僅有助于國(guó)家法治的統(tǒng)一，減少地方保護(hù)主義和司法自由裁量權(quán)的濫用，而且也為提高判決質(zhì)量提供了動(dòng)力，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q不再是一個(gè)個(gè)孤零零的默默無(wú)聞的決定，而是司法歷史長(zhǎng)河所記載的理性判例體系的一部分，并將不斷受到后人的引用、檢驗(yàn)與評(píng)價(jià)。