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編者按：本論文主要從短錢交拐入罪的必要性；短錢交拐入罪的要件等進行講述，包括了短線交易的社會危害性、我國對短線交易刑法規(guī)制的缺失、短線交易和內(nèi)幕交易的聯(lián)系、短線交易罪的主體、短線交易罪的主觀方面、短線交易罪侵害的客體、短線交易罪的客觀方面、短線交易罪是指為股票發(fā)行或為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、法律意見書等專業(yè)機構(gòu)及其人員等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞:短線交易內(nèi)幕交易罪入罪

論文摘要:短線交易和內(nèi)幕交易是證券市場上兩種極為相似的投機交易行為。文章通過對兩者的比較分析，認為將情節(jié)嚴重的短線交易行為納入刑法的調(diào)整范圍是非常必要的。在此基礎(chǔ)上，對短線交易入罪的要件以及短線交易罪罪名的表述作了一些思考。

所謂短線交易(shortswingtrading)是指上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期間內(nèi)(一般為6個月)對公司上市股票買進后再行賣出，或者賣出后再行買人的行為。短線交易包含于內(nèi)幕交易中，是內(nèi)幕交易的一種特殊形式，但內(nèi)幕交易并不等同于短線交易，短線交易有其特殊性。對于內(nèi)幕交易，我國《證券法》、《刑法》均作出了明確規(guī)定，而對于短線交易，《證券法》雖然作了禁止性的規(guī)定，但刑法條款缺失。因此，如何將情節(jié)嚴重的短線交易行為納人刑法的調(diào)整范圍是筆者探討的重點問題。

一、短錢交拐入罪的必要性

1.短線交易的社會危害性。短線交易主要發(fā)生在上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及大股東中間。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是公司內(nèi)部人，因其特殊身份，對公司的內(nèi)幕消息很容易得知，如果允許他們在太短的期限內(nèi)利用這些內(nèi)幕消息在證券市場上買賣股票以獲得利益，其性質(zhì)和內(nèi)幕交易一樣，將會對公司的利益造成嚴重損害，對投資人的信心也會產(chǎn)生相當(dāng)大的負面影響，不利于證券市場的平穩(wěn)健康發(fā)展。鑒于此，美國最早在法律上對短線交犯易予以規(guī)制。美國《證券交易法》第16條(6)規(guī)定，“藍事、監(jiān)事、高級管理人員和10%以上大股東等內(nèi)幕人員在6個月內(nèi)買賣本公司股票，不論是否利用內(nèi)幕信息，其所得的一切利益歸人公司所有?！贝撕?，日本等許多國家和地區(qū)的證券法律也作了類似規(guī)定。

2.我國對短線交易刑法規(guī)制的缺失。鑒于內(nèi)幕交易的危害性，《禁止證券欺詐暫行辦法》、《證券法》、《刑法》均對之予以規(guī)制。同樣，對于短線交易行為我國法律也是持否定態(tài)度的。如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第38條規(guī)定:“股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司5%以上有表決權(quán)的法人股東，將其所持有的公司股票在買人后6個月內(nèi)賣出或賣出后6個月內(nèi)買人，由此獲得利潤歸公司所有”;《公司法》第147條第2款規(guī)定:“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有本公司的股份，并在任職期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”《法權(quán)法》第42條規(guī)定:“持有一定股份有限公司已發(fā)行的股份5%的股東將其所持有該公司的股票在買人后6個月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買人，由此所得收益歸該公司所有。”可見，《暫行條例》、《公司法》、《證券法》明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和持有公司股份5%以上的股東在公司上市后的6個月內(nèi)不得拋售股票，否則構(gòu)成短線交易，所獲利潤歸公司所有，公司可依法行使歸人權(quán)。但《刑法》第180條只規(guī)定了內(nèi)幕交易罪，沒有規(guī)定短線交易犯罪。顯然，短線交易不能完全等同于內(nèi)幕交易。由于缺乏相應(yīng)的刑事犯罪法律規(guī)定，因此盡管短線交易行為多么嚴重，只是把其所得利潤歸人公司，也不能追究短線交易者的刑事責(zé)任。這是短線交易刑事立法的一大缺漏，而且從某些國家的法律規(guī)定來看，情節(jié)嚴重的短線交易行為可以構(gòu)成犯罪。

我們應(yīng)該結(jié)合本國的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，將短線交易行為犯罪化。這對于預(yù)防內(nèi)幕交易和市場操作，維護投資者和公司的合法利益，增加股東對上市公司交易公正性的信心和對證券內(nèi)幕交易犯罪中短線交易罪處罰的可信度都有積極意義。

3.短線交易和內(nèi)幕交易的聯(lián)系。短線交易和內(nèi)幕交易的性質(zhì)一樣，都屬于一種不公平競爭行為，都會損害投資者和公司的利益，都不利于證券市場的健康發(fā)展。從主體上看，二者都不排除內(nèi)部人憑借其信息優(yōu)勢，不平等地與其他投資人進行證券交易，從中牟取利益或避免損失。但短線交易并不等同于內(nèi)幕交易，二者有較大的差別。

(1)主體范圍不同。短線交易的主體僅限于具有特殊地位身份的人員即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、以及持有公司5%以上股份的股東。而內(nèi)幕交易的主體包括知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，甚至包括通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員，其主體范圍遠遠大于短線交易的主體范圍。

(2)行為構(gòu)成的前提條件不同。短線交易并不要求行為人必須掌握內(nèi)幕信息，但有嚴格的時段限制即只要在法律禁止的期限內(nèi)(一般為6個月)進行了買或賣兩次相反的交易就可以認定為短線交易。從有關(guān)內(nèi)幕交易的法律規(guī)定來看，構(gòu)成內(nèi)幕交易行為的前提條件是行為人知悉并利用內(nèi)幕信息進行證券交易，但該行為不受時段的限制，即只要具備上述前提條件，在任何時候進行證券交易者都有可能構(gòu)成內(nèi)幕交易。

(3)歸責(zé)原則不同。短線交易大多采用“無過錯原則”，只要行為人在法律規(guī)定的期限內(nèi)進行了證券交易，不論其主觀是否具有謀取不正當(dāng)利益的故意，也不論其是否知悉內(nèi)幕信息都可認定為短線交易，情節(jié)嚴重的，還可追究其刑事責(zé)任。而內(nèi)幕交易大多采用“過錯推定原則”，刑法上更強調(diào)行為人主觀上要有故憊，即知悉內(nèi)幕信息的人只要進行證券交易，或?qū)⑾⑿孤督o其他人，促使其進行證券交易，即被推定為具有主觀故意，除非他能證實自己錯誤地認為這些信息已經(jīng)公開，或者自己的行為可以合理地推知他認為這些信息并不重要，或者其交易不是依其掌握的內(nèi)幕信息為根據(jù)進行的。

經(jīng)比較分析，短線交易和內(nèi)幕交易雖然有一定的相似性，但畢竟是兩碼事，二者不能等同。這說明將短線交易納人刑法的調(diào)整范圍，增設(shè)短線交易罪并不是多余的，而是很有必要的。二、短錢交拐入罪的要件

從《暫行條例》、《公司法》、《證券法》的法律規(guī)定來著，短線交易是一種擾亂證券市場金融秩序的違法行為。但如果情節(jié)嚴重，短線交易可以構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，短線交易人罪必須具備犯罪的主觀要件和客觀要件，包括犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客體和犯罪的客觀方面等要件。

1.短線交易罪的主體。內(nèi)幕交易罪的主體包括知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，甚至包括通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人員，其范圍比較寬泛。本罪的主體是特殊主體，它僅限于具有特殊身份的人，包括:(1)審計事務(wù)所、會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所及其工作人員?！蹲C券法》規(guī)定:“為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后6個月內(nèi)不得買賣該種股票?！薄俺翱钜?guī)定外，為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內(nèi)，不得買賣該種股票?！笨梢姡瑸楣善卑l(fā)行或為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告和法律意見書等的三類專業(yè)服務(wù)機構(gòu)與個人，在特定的時間條件下可以構(gòu)成短線交易犯罪的主體。(2)公司董事。(證券法》第42條第3款規(guī)定:“公司董事會不按照第1款的規(guī)定執(zhí)行，致使公司遭受損害的，負有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睆脑摲l推定，公司董事也是短線交易的主體。(3)持有一個股份有限公司已發(fā)行的股份5%的股東。該股東包括個人股東和法人股東。只要在法定期間進行交易時具有5%的股份，就可認定其具備了短線交易罪的主體資格。(4)公司監(jiān)事及高級管理人員。《證券法》雖未將此類人員納人短線交易罪的主體范疇，但《公司法》第147條第2款規(guī)定:“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”由此推定，公司的監(jiān)事和高級管理人員可以成為短線交易的主體。

2.短線交易罪的主觀方面。構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的主觀方面只能是故意即行為人明知是內(nèi)幕信息且明知不能用于買賣證券或不得泄漏，但仍然利用該信息進行證券交易，或使他人利用該信息買賣證券。過失不能構(gòu)成本罪。而短線交易罪的主觀方面宜采取“無過錯責(zé)任原則”，只要行為人在法律禁止的期限內(nèi)進行了證券買賣，就可以認定其行為構(gòu)成短線交易，而不論行為人主觀上是故意還是過失，也不論該行為是否以牟利為目的。確立“無過錯責(zé)任原則”的主要理由:其一，這是世界大多數(shù)國家的通行做法，一些美國法官和學(xué)者認為，短線交易的歸人權(quán)是“全面的、專橫的、徹底的、嚴格的、客觀的、可預(yù)防的”，至于行為人是否利用了內(nèi)幕信息，是否處于獲利或避損的動機，是否客觀故意或過失等都在所不問;其二，短線交易的主體是特殊主體。特殊的身份要求他們對證券交易保持高度的責(zé)任，要求他們遵守證券市場的基本原則，因此司法機關(guān)在評判該行為時不必過分強調(diào)他們的主觀故意形態(tài)。

3短線交易罪侵害的客體。內(nèi)幕交易罪侵犯的客體是三元客體即它既侵犯了證券市場正常的管理秩序，也侵犯了投資者的合法利益，同時還侵犯了公司的合法權(quán)益。由于短線交易和內(nèi)幕交易的性質(zhì)、社會危害性、犯罪手段等基本一致。因此，短線交易犯罪的客體同樣是復(fù)雜客體。

4.短線交易罪的客觀方面。內(nèi)幕交易罪的客觀方面表現(xiàn)為在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買人或賣出該證券，或者泄漏該信息，情節(jié)嚴重的行為。短線交易罪的客觀方面主要表現(xiàn)為行為人實施了短線交易罪的交易行為。短線交易行為必須由一組買進和賣出兩個行為構(gòu)成，并且要求這兩個行為發(fā)生在特定的時間內(nèi)即在法律規(guī)定的禁止交易期限內(nèi)，在兩個時點上進行了兩次相反交易。例如，第一次交易是買進，在6個月或特定期限內(nèi)進行第二次交易就必須是賣出;反之亦然。如果在法定時期內(nèi)連續(xù)進行的是同向交易，則不能構(gòu)成短線交易?！霸诜ǘ〞r期內(nèi)連續(xù)進行的兩次互為相反方向的一組交易就是構(gòu)成短線交易的行為特征?！?/p>

考慮到我國證券市場起步比較晚，市場不很規(guī)范的實際情況，短線交易罪除了符合上述四個構(gòu)成要件之外，還須規(guī)定“情節(jié)嚴重”的結(jié)果性要件。何謂“情節(jié)嚴重”可參照內(nèi)幕交易罪關(guān)于“情節(jié)嚴重”的規(guī)定?！扒楣?jié)嚴重”主要是指行為人實施短線交易數(shù)額巨大的;多次進行短線交易的;致使交易價格和交易量異常波動的;造成惡劣影響的?！扒楣?jié)嚴重”這是區(qū)分短線交易違法行為和短線交易犯罪行為的關(guān)鍵。

綜上所述，“短筍交易罪”的罪名擬作如下表述:短線交易罪是指為股票發(fā)行或為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、法律意見書等專業(yè)機構(gòu)及其人員，或者上市公司的董事、監(jiān)事以及高級管理人員或者持有股份有限公司已發(fā)行的5%股份的股東在法律規(guī)定的禁止交易期限內(nèi)進行了證券交易，情節(jié)嚴重的行為。

犯短線交易罪的，處5年以下有期徒刑或拘役，沒收非法交易所得，并處獲取利潤或避免損失1倍以上5倍以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役。