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保險合同的成立與生效是合同法中兩個不同的范疇，二者歸屬于不同的制度。我國現(xiàn)行保險法規(guī)范了保險合同的成立，但對保險合同的生效卻沒有規(guī)定。由于對保險合同理論上的混淆，往往導(dǎo)致實(shí)踐中的大量紛爭。對此，筆者略抒管見，以期消除這種認(rèn)識L的分歧，并對《保險法》的順利實(shí)施有所裨益。

一、保險合同成立于雙方合愈—合同法上不爭的結(jié)論

1.“要約”與“承諾”。

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。它是當(dāng)事人之間意思一致的結(jié)果。合同的成立須要一個過程，即“要約”與“承諾”。保險合同也不例外?！耙s”一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示?！俺兄Z”是指受要約人同意接受要約的全部條件的意思表示。在保險業(yè)務(wù)中，一般將投保人填寫保險單視為要約，保險人簽發(fā)保單被認(rèn)為是對投保人要約的承諾。投保人提出要約后，保險人對要約進(jìn)行審查以決定是否承保。其結(jié)果一般有三種:(l)保險人拒絕承保。投保人與保險人之間沒有達(dá)成合意，當(dāng)然就不存在保險合同關(guān)系;(2)保險人無條件承保。這種對投保人要約完全同意的意思表示構(gòu)成承諾。保險人承諾之時即表明雙方達(dá)成了合意，保險合同成立;(3)保險人有條件承保。比如:保險人在簽發(fā)的保險單中提出某項條件:“投保人巧天內(nèi)繳納保費(fèi)，保險合同成立”。這時雙方意思表示還未達(dá)成一致，保險人的承諾構(gòu)成一項反要約，經(jīng)投保人承諾，保險合同才能成立。

2.保險合同的形式—從要式向非要式的嬗變

根據(jù)合同法的一般原理，保險合同成立于雙方達(dá)成合意之時。但法律對保險合同的形式上的要求，也是決定保險合同能否成立的條件。我國保險立法對保險合同形式的確認(rèn)經(jīng)歷了從要式向非要式的嬗變。

我國傳統(tǒng)的保險立法確認(rèn)保險合同為要式合同。1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第3條規(guī)定“經(jīng)濟(jì)合同，除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，第25條規(guī)定:“財產(chǎn)保險合同，采用保險單或保險憑證的形式簽訂?！睋?jù)此，保險合同須采用“保險單或保險憑證”的書面形式。1983年頒布的《財產(chǎn)保險合同條例》第5條進(jìn)一步規(guī)定保險合同必須經(jīng)過“投保方提出投保要求，填具保險單”、“并經(jīng)保險方簽章承保后”，保險合同才能成立。

1993年第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議對《經(jīng)濟(jì)合同法》做了修改。修改后的第25條刪除了以前把保險單和其他保險憑證作為保險合同形式的規(guī)定:“財產(chǎn)保險合同，由投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議后成立。保險人應(yīng)當(dāng)及時向投保人簽發(fā)保險單和其他保險憑證?！边@一條并未要求保險合同應(yīng)采取的形式，但根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第3條，保險合同仍要以書面形式訂立。

1995年頒布的《保險法》對此規(guī)定作了修改?！侗ｋU法》第12條規(guī)定:“投保人提出保險要求，經(jīng)保險人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險合同成立?！?jīng)投保人和保險人協(xié)商同意，也可以采取前款規(guī)定以外的其他書面協(xié)議形式訂立保險合同?！薄侗ｋU法》對訂立保險合同沒有任何形式上的要求。保險合同可以書面形式訂立，也可以口頭形式訂立。只要雙方就合同內(nèi)容達(dá)成合意，合同就成立。

我國保險立法對保險合同形式要求的擅變，順應(yīng)了世界合同法從要式到不要式的趨勢，保證了交

易行為的快捷、靈活與方便，是市場經(jīng)濟(jì)使然、是法律公平、正義的要求使然。

二、保險合同的生效

1.交付保險費(fèi)為生效要件—實(shí)踐中的誤區(qū)。

保險合同成立后即面臨是否生效的問題。在實(shí)踐中常會出現(xiàn)這種情況:投保人交付了保險費(fèi)，但保險人尚未簽發(fā)保險單或其他任何保險憑證。如遇糾紛而訴訟，法院一般認(rèn)定投保有效而判決保險人

承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，有人認(rèn)為這是因為保險合同“絕大多數(shù)是以收費(fèi)為生效要件?！边@種理解將投保人履行義務(wù)與合同生效混為一談，是布良片面的。

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的約束力。保險合同生效的意義在于投保人遇保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故能夠得到保險人的賠償。從這個意義上說，保險合同的生效期間與保險人承擔(dān)保險責(zé)任的期間(保險期限)是一致的。保險責(zé)任的開始意味著保險合同的生效。保險人在保險合同生效，保險責(zé)任開始后才有可能承擔(dān)保險責(zé)任。保險合同未生效，保險人不可能承擔(dān)保險責(zé)任。

誠然，在有些情況下，保險合同從保險人收取保險費(fèi)時起生效，但這不是因為“交付保險費(fèi)是生效要件”。在有些情況下，保險人收取保險費(fèi)是保險人承諾的一種推定形式，即使日后沒有保險單等文件的證明，保險人收取保險費(fèi)這種行為可使人根據(jù)常識或交易習(xí)慣推知其作了承諾的意思表示，這就表明保險合同已經(jīng)成立。如果雙方?jīng)]有約定合同生效的條件或日期，只要保險合同在成立時符合我國法律規(guī)定的一般生效要件，即:(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實(shí);(三)不違反法律或社會公共利益，保險合同就能產(chǎn)生法律效力，受到法律的保護(hù)。

根據(jù)《保險法》第13條規(guī)定:“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費(fèi);保險人按照約定的時間開始承擔(dān)，”交付保險費(fèi)是投保人履行合同義務(wù)，這和保險合同的生效并沒有必然的聯(lián)系。在財產(chǎn)保險中，保險人可以同意投保人延期交納保險費(fèi)，甚至同意投保人在保險合同生效后分期繳費(fèi)，合同仍然是按照合同規(guī)定的時間生效。交付保險費(fèi)不是保險合同的生效要件，除非當(dāng)事人之間有這樣的約定。例如，保險人為了防止在保險責(zé)任開始后，投保人拖欠保險費(fèi)，往往會特別約定:“保險責(zé)任自投保人交清本保險單規(guī)定的保險費(fèi)時開始?！?/p>

2.保險合同何時生效。

(l)生效于約定之時—“意思自治”原則的體現(xiàn)。

對于合同成立與生效問題，羅馬法上曾規(guī)定了“同時成立之原則”(PrinaipderSinuitanitotod.SimuedulneEntshung)，認(rèn)為當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效，法律行為的成立與其效力同時發(fā)生。在此原則下對合同的成立與生效問題不加區(qū)分。合同成立之時也就是合同生效之時。但是，在德國和法國繼承羅馬法時，已根本改變了這一原則。根據(jù)臺灣學(xué)者王伯琦先生的解釋，作出這種更改的原因在于羅馬法十分強(qiáng)調(diào)法律行為的形式，而忽視了當(dāng)事人的意思。自文藝復(fù)興到十六世紀(jì)杜摩蘭正式提出“意思自治”原則，個人主義思潮在歐洲勃興，個人權(quán)利、個人意思要求受到尊重。人本的思想已經(jīng)成為人們意識覺醒后的理性追求在私法領(lǐng)域反映這一思想的“意思自治”原則，從法哲學(xué)的角度來說，正是基于這樣一種觀念:每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。

“意思自治”原則在它被提出之際，是為解決法律沖突問題，確保合同合法的。由于它尊重個人意志和個人權(quán)利，把人放在社會主體的位置上，“意思自治”原則已得到人們的普遍確認(rèn)，并與“身份平等”、“私權(quán)神圣”一起被奉為私法的三大基石。它的適用范圍也突破了法律沖突領(lǐng)域，而被認(rèn)為是合同自由的代名詞，它的內(nèi)容包括是否締約的自由、與淮締約的自由、合同形式自由與合同內(nèi)容自由等等。

保險合同的生效首先取決于雙方的約定，正是“意思自治”原則的具體體現(xiàn)?！侗ｋU法》第13條的規(guī)定:“……保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任”，在立法上確認(rèn)了保險合同生效的“意思自治”。實(shí)踐中，當(dāng)事人約定的保險責(zé)任的開始時間就是合同的生效時間。比如，保險合同當(dāng)事人約定:“保險責(zé)任自投保人交清本保險單規(guī)定的保險費(fèi)時開始，’;衛(wèi)星保險合同約定發(fā)射點(diǎn)火的那一刻為生效時間。

在我國保險業(yè)務(wù)實(shí)踐中，訂立保險合同普遍實(shí)行“零時起保制”。保險合同的生效時間往往在保險合同成立后的次日或約定的未來某一日的零時。由于保險合同是標(biāo)準(zhǔn)合同，合同的條款預(yù)先都由保險人制訂，這使保險人的業(yè)務(wù)開展更加迅捷、方便，但對投保人來說，他只能要么全部接受，要么不接受，投保人協(xié)商締約的自由在某種程度上被剝奪了。投保人要想投保，也就不得不接受某些不公平合理的條款。在這種情況下，如果投保人和保險人訂立了保險合同，甚至交了保險費(fèi)，但是到約定生效的零時這段時間發(fā)生保險事故，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。這對投保人來說未免有失公正。對此，國家往往加以干預(yù)，比如，規(guī)定免責(zé)條款的有效要件:保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，

未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力(《保險法》第17條)，對于保險合同的條款，保險人與被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋(《保險法》第30條)，以此來平衡雙方的利益，在一定程度上糾正標(biāo)準(zhǔn)合同帶來的弊端。

(2)未有約定，從保險合同成立時生效—《保險法》保護(hù)被保險人合法權(quán)益的要求。

對保險責(zé)任的起訖日期未有約定或還未及時約定的保險合同是否生效，關(guān)系到保險人是否承擔(dān)賠

償責(zé)任，投保人索賠是否有效，是實(shí)踐中最易引起紛爭的問題。保險人往往以投保人未交付保險費(fèi)為由，主張保險合同未生效。正如前面所論述的，交付保險費(fèi)與合同生效之間沒有必然的聯(lián)系，保險人不能以此主張合同未生效，但可以投保人未履行義務(wù)(交付保險費(fèi))作為自己履行的抗辯。未約定或未及時約定保險期限的保險合同條款欠缺，“至于條款不齊備或不明確，則可以通過合同解釋的方法完善合同的內(nèi)容”。按照《保險法》第30條的規(guī)定，應(yīng)作出有利于投保人的解釋。有利于投保人的解釋應(yīng)該是使保險人承擔(dān)責(zé)任，投保人得到賠償?shù)慕忉?，即保險合同已經(jīng)生效的解釋。保險合同的生效，應(yīng)遵循“有約定的從約定，無約定依法定”的私法原則。符合《民法通則》第55條的一般生效

要件的合同在成立時起就產(chǎn)生法律效力，得到法律保護(hù)。未約定生效條件的保險合同自合同成立時生效，這是《保險法》保護(hù)被保險人合法權(quán)益原則的要求。

值得一提的是，人身保險合同的生效制度比較特殊。人身保險在承保過程中，存在預(yù)收費(fèi)用問題，比如體檢費(fèi)的預(yù)交、等額于保險費(fèi)的金額預(yù)交，并規(guī)定在保險人同意承保時預(yù)交的費(fèi)用自動轉(zhuǎn)為保險費(fèi)。這種預(yù)交費(fèi)用的做法是人身保險所特有的，因為《保險法》第59條規(guī)定:“保險人對人身保險的保險費(fèi)，不能用訴訟方式要求投保人支付”，所以，人身保險合同在保險合同成立后投保人交清保險費(fèi)或交付首期保險費(fèi)時生效才合理。