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一引言：強化法院的地位和作用

為了維護憲法的尊嚴和最高效力、保障基本人權不受侵犯，必須實施憲法監(jiān)督、防止任何形式的違憲現(xiàn)象。對這樣的命題，法學界當然不會有異議。然而，在由什么機構來承擔保障合憲性的職責、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問題上，意見卻莫衷一是。立法機關的自律和對違憲的政治性監(jiān)控、憲法法院的抽象審查、附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設計各有利弊，給爭論的持續(xù)提供了前提條件以及層出不窮的契機。近幾年來，中國也有啟動違憲審查的呼聲，關于應該采取什么模式還沒有達成社會共識。于是乎，比較既存的設計方案，根據(jù)實踐經(jīng)驗和國情以權衡其利弊得失的學術作業(yè)也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的實踐經(jīng)驗為線索，對建立違憲審查系統(tǒng)的幾種主要選項的取舍以及重新組合的可能性略做探討。

日本明治憲法（1889年制定）的宗旨雖有限制君權、保護民權的理念，但因為囿于國體，神圣不可侵犯的君權還是被當作政治機軸，臣民的基本權利只在法律承認的范圍內(nèi)有所保障1.根據(jù)明治憲法第5條，制定法律是天皇統(tǒng)治權的一項內(nèi)容，議會只起協(xié)贊作用，對立法權的行使也缺乏必要的制約。該憲法第58條雖然規(guī)定保障法官的獨立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2為標志，職業(yè)法官通過行為抵制來自政府的干預，逐步鞏固了審判獨立原則，但卻并沒有確立審判機關相對于立法權的獨立性，更談不上確立司法權在國家體制中的優(yōu)勢。因此，當案件涉及攻擊天皇制和政治運動時，迫使審判機關以言論治罪的實例也曾經(jīng)發(fā)生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”與“大逆事件”并立對峙的圖式，充分顯示了明治憲法體制下司法權的地位搖擺不穩(wěn)，難以阻止軍國主義勢力的跋扈以及議會多數(shù)派的專制。

在第二次大戰(zhàn)結(jié)束后，美軍占領當局吸取歷史的上述教訓，在日本法制改革方面采取的一個基本方針就是要充分加強法院的地位和作用；特別是為了保障1946年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過制定或修改法律的方式挖憲法的墻角，建議把對立法是否符合憲法的審查權付與審判機關。正如著名憲法學家小林直樹教授所形容的那樣，把違憲審查權賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革；司法審查制是把寶刀，如何使用關乎新憲法的命運4.但是，在要不要導入違憲審查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有關方面一直存在不同意見。這些分歧反映到改憲過程中，導致不同草案提出的有關條款在內(nèi)容上差異極大的事態(tài)?？疾飚敃r引進違憲法規(guī)審查制的曲折過程、比較各種設計方案的區(qū)別對于中國加強對憲法實施的監(jiān)督機制顯然還是頗有助益的。

二建立奧地利式憲法法院的提案

以美、英、中三國名義的波茨坦宣言，在停止戰(zhàn)爭之際，作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權、自主地建設傾向于和平路線的負責任的政府。為了履行這樣的國際法義務，必須對明治憲法進行徹底修改。日本當代憲法學界的泰斗宮澤俊義教授認為，正是波茨坦宣言誘發(fā)了一場導致國體變化的憲法革命，并以由此產(chǎn)生的從天皇主權體制向國民主權體制的社會轉(zhuǎn)型作為新憲法秩序的正當性根據(jù)5.但也有些學者對日本憲法的“八月革命”一說持有異議，堅持認為國際法上的行為不能在國內(nèi)法中引起主權原理的變更，明治憲法體制與新憲法體制之間當會存在繼承關系。還有些人則認為現(xiàn)行憲法是美國占領軍當局強加給日本的，并沒有反映民意。孰是孰非，在日本有關方面迄今仍然沒有定論。

實際上，日本政府在宣告戰(zhàn)敗后，立即著手在內(nèi)閣法制局自主地進行起草改憲方案的作業(yè)，并從1945年9月中旬起組織了有關討論6.但在有關資料中，完全沒有涉及合憲性審查的內(nèi)容，更不必說引進美國模式的司法審查制。1945年10月9日，因皇族主導的東久邇宮內(nèi)閣總辭職而由幣原喜重郎出任總理，兩天后麥卡瑟將軍指示幣原內(nèi)閣推行五大改革――婦女解放、鼓勵組織工會、學校教育民主化、廢除秘密審判的司法制度、經(jīng)濟結(jié)構的民主化，于是司法改革成為日本新憲法草案的不可或缺的主要事項之一，怎樣加強司法權的獨立性和威信成為改憲的重大課題7.司法省司法制度改正審議會也把“應賦予大審院以法令審查權”作為司法改革的一項內(nèi)容列入議程8.可見新憲法的基本內(nèi)容（尤其是大力強化司法權的舉措）的確是美國方面施壓的結(jié)果。

在這樣的背景下，至10月中旬，由內(nèi)大臣御用專員近衛(wèi)文麿主導，相關機構開始對曾擔任京都大學憲法和行政法教授的佐佐木惣一提出的改憲方案進行研究9.近衛(wèi)之所以倚重佐佐木，理由在于他戰(zhàn)前曾因維護學術的獨立和尊嚴而辭職，被公認為不畏軍國主義勢力的強權的有氣節(jié)的進步知識分子，在專業(yè)研究方面又一直提倡設立憲法法院10，與美國占領軍當局要強化司法權的思路不謀而合，似乎很合時宜11.在佐佐木的改憲草案（后來又被稱為近衛(wèi)草案）中，第78條作了如下規(guī)定：

“[1]對于有關帝國憲法條規(guī)的疑義，由法律規(guī)定的憲法法院依法審判。[2]對基于皇室典范的各種規(guī)則以及法律、命令是否違反帝國憲法，憲法法院應宮內(nèi)大臣政府以及帝國議會提出的請求而進行審判。但對正在憲法法院受理之中的案件的判決，有必要就判決本文中援引的各種法律涉及的憲法上的疑義進行決定時，憲法法院依職權進行審判。[3]對前款規(guī)定之外的事項政府或者帝國議會的有關行動是否違反帝國憲法，憲法法院應帝國議會或者政府提出的請求而進行審判。當眾議院或者特議院有請求時，政府必須為之提出請求。[4]對正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判決，法院認為有必要就憲法上的疑義進行決定并提出請求時以及訴訟當事人提出同樣申請時，憲法法院進行憲法審判。[5]對第二款、第三款以及前款規(guī)定之外的事項，在法律規(guī)定屬于憲法審判的范圍時，憲法法院進行憲法審判。[6]第72條（引者注：關于法官身份保障的規(guī)定）以及第73條（引者注：關于對審判不公開的決定進行再議的規(guī)定）準用于憲法法官以及憲法審判”12.

顯而易見，佐佐木惣一教授試圖以明治憲法的框架為前提，采取奧地利的憲法法院模式。這一制度設計的最基本的特征是建立專門進行違憲審查的司法性機構，根據(jù)享有提訴權的主體的申請對法律政令是否合乎憲法進行審查。違憲審查不必以具體的訴訟案件為前提，可以針對抽象性問題，但也不同于法國式的事先審查制。憲法法院作出的違憲判斷具有普遍效力，不溯及既往而拘束未來的一切低階規(guī)范性決定。

但是，幣原內(nèi)閣任命的以國務大臣松本蒸治為首的憲法問題調(diào)查委員會卻始終對設立憲法法院持否定態(tài)度，也對引進美國式司法審查制以及其他法院改革舉措也缺乏興趣。事實上，后來公布的松本改憲方案的兩個稿本均沒有任何規(guī)定違憲審查的條款13.日本憲法學界這些權威人士的思維仍然停留在過去那個“法制官僚的時代”（山室信一教授的表述），也力圖避免以新憲法的文本來嚴格限制議會和內(nèi)閣的那種事態(tài)的出現(xiàn)，自覺或不自覺地要維持一種僅憑代議機構的過半數(shù)贊成票就可以決定或改變大政方針和規(guī)范體系、以立法權來吸納憲法解釋權的機動性。

三奇特的有限司法審查方案

由于《每日新聞》在1946年2月1日透露松本草案事有蹊蹺、而日方自主構思的改憲內(nèi)容又過于保守，引起駐日美軍總司令部的警覺，麥卡瑟將軍當即決定由占領當局自行起草與波茨坦宣言內(nèi)容相吻合的新憲法方案交日方審議通過?？偹玖畈棵裾衷?月3日接到指示后馬上成立起草作業(yè)運營委員會以及不同領域的小委員會日以繼夜地工作，2月10日基本上告竣，經(jīng)過審議修改后于2月13日交給本來按照預定來與美軍占領當局磋商松本草案的日方政府代表14.

美方另起爐灶的做法完全出乎日方意外。據(jù)當時報道，吉田茂、松本蒸治等接到麥卡瑟草案時的表情有如遭到晴天霹靂的轟擊。日本政府雖然事后為改變占領當局的意圖做過不少努力，但終究不得不在2月22日正式?jīng)Q定按照麥卡瑟草案重新擬定改憲方案15.這就是日本改憲派否定現(xiàn)行憲法的民意基礎的事實根據(jù)。以此為背景，出現(xiàn)了憑借普通法院作為憲法精神的屏障、引進司法性違憲審查制來制約立法權的提案。

不過，美軍占領當局在改憲建議中并沒有完全照搬美國的做法，起先僅僅構思了一種特殊的“有限司法審查制”。麥卡瑟草案第73條原文是這樣的：

“最高法院為終審法院。當法律、命令、規(guī)則或者政府行為是否符合憲法的問題需要決定時，在基于或涉及憲法第三章的所有場合都以最高法院的判決為終審判決；在其他的所有場合，國會得對最高法院的判決進行再審。付與再審的最高法院的判決只有在獲得國會議員三分之二多數(shù)贊成時才得以撤銷。國會應該制定關于最高法院判決再審的程序規(guī)則”16.

這意味著只有在涉及憲法第三章所規(guī)定的人權和公民基本權利義務時，最高法院才享有對違憲法規(guī)的最終審查權，而在其他場合則維護國會主權原則，把對最高法院關于違憲的判決本身的再審權限――也就是合憲性審查的最終決定權――賦予國會，只是對撤銷決定的表決采取絕大多數(shù)通過的加重方式。對憲法訴訟造詣頗深的學者奧平康弘把這樣的設計比喻為在比較法上沒有先例的“珍稀物種”17.由此亦可見，麥卡瑟草案起初并沒有強令日本全面引進美式司法審查制的意圖，有關規(guī)定在原理上存在明顯的自相矛盾之處。

實際上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那樣，總司令部民政局的成員對司法審查制看法也是有分歧的。擔任司法部分起草作業(yè)的委員哈西（AlfredR.Hussey，Jr.）、羅威爾（MiloE.Rowell）以及斯彤（MargaretStone）們主張通過審判機關對違憲性法規(guī)的審查來加強司法權，而運營委員會的委員卡迪斯（CharlesL.Kades）等人對羅斯福新政期間美國聯(lián)邦最高法院的保守派借助司法審查制干擾改革的史實記憶猶新，唯恐出現(xiàn)司法寡頭制的偏頗。美方草案第73條的揉雜之處也反映了起草者內(nèi)部不同意見的對立和妥協(xié)18.

司法審查權在一定條件下與議會最終決定權相結(jié)合的制度設計，其宗旨是兼顧兩種不同法律體系的邏輯，形成相反相成的互補結(jié)構。類似的安排后來在東歐社會的違憲審查制革命過程中也一度出現(xiàn)，例如波蘭在1982年通過的憲法修正案關于設立憲法法院的條款，就在承認司法性違憲審查的同時，規(guī)定違憲判決必須通過議會審查才能生效。這樣的設計削弱了體制改革的阻力，成為集權的蘇維埃體制向分權制衡的司法國家轉(zhuǎn)變的過渡階段的主要橋梁，并為1989年以后的劇烈的制度變遷提供了必要的操作杠桿?？梢哉f，波蘭1982年改憲方案的雙重結(jié)構設計與日本1946年麥卡瑟改憲方案的混合制設計有異曲同工之妙，對中國的漸進式違憲審查革命很有參考意義。

四接受美國式司法審查的制度設計

但這樣的制度設計在日本并沒有成為法律現(xiàn)實。在后來日美雙方圍繞改憲的磋商過程中，所謂有限司法審查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法審查制。具體內(nèi)容如現(xiàn)行日本國憲法第81條規(guī)定那樣：

“最高法院為有權決定所有法律、命令、規(guī)則或者處分是否符合憲法的終審法院”。

顯而易見，這一條款體現(xiàn)了以下三點本質(zhì)性特征。第一、日本憲法不否認下級法院擁有關于合憲性問題的審查權19，但是下級法院的違憲判斷可以被享有終審權的法院推翻或修改；第二、一般認為，日本采取的是附隨性違憲審查制，法院不能脫離具體案件抽象地對法律和命令等是否符合憲法進行審查，因此違憲判決的效力只限于對本案的法律適用，不能導致成文規(guī)范的一般性失效；第三、對于違憲法律、命令等的最終判斷權在最高法院，實際上最高法院兼有憲法法院的職責或職權，在最高法院下達成文規(guī)范違憲的判決之后，議會通過立法程序刪除違憲規(guī)定。

至于違憲審查的對象是否包括“立法不作為”（議會在履行立法義務方面的怠慢引起法律爭執(zhí)）以及“統(tǒng)治行為”（高度政治性的國家行為引起法律爭執(zhí)），沒有明文規(guī)定，在解釋上還存在不同主張。從最高法院的判例可以看出，司法機關對立法不作為是否違憲的問題不積極進行判斷。例如對臺灣的原日本軍人的傷殘損失賠償沒有與日本人一視同仁制定相應的賠償法律的提訴，最高法院以該問題屬于立法政策為理由駁回上告20.另外，因在家投票制度的廢止而無法行使投票權的一些公民，以此舉以及后來的立法不作為違反憲法關于選舉權保障、選民平等的條款為理由，曾經(jīng)提起國家賠償訴訟。最高法院在對這一案件的判決中表明：議員對立法只負有政治責任而沒有對公民個人的義務，立法不作為并不構成違憲21.最高法院也一直堅持解散眾議院、締結(jié)日美安全保障條約等統(tǒng)治行為不屬于司法審查范圍的立場，拒絕就這類案件作出違憲判斷22.

這里需要注意的是，日本憲法第41條仍然規(guī)定“國會為國權的最高機關”，與完全的三權分立體制有所區(qū)別。曾在美軍總司令部擔任法制司法科長的歐普勒（AlfredC.Oppler）博士后來指出，或許正是因為第41條把國會置于法院之上，所以最高法院對違憲法令的審查一直傾向于采取自制的消極態(tài)度23.這就導致司法消極主義的蔓延、違憲審查案件的處理長期延宕等問題。迄今為止，日本法院對成文規(guī)范作出違憲判決的實例只有6件、涉及5種類型的法理抵觸24.

五結(jié)論：向歐陸模式回歸

出任日本最高法院法官大約有十年之久的著名法學家伊藤正己，在1993年刊行的個人回憶錄中分析了造成司法消極主義的各種原因，認為要改變這種局面最好是放棄美式司法審查制，采取歐洲大陸的憲法法院模式25.

這個看法在憲法學界以及公眾傳媒中激起了很大的反響，但對于在以東洋法律文化為背景的社會進行合憲性審查，究竟是美國模式合宜還是歐陸模式合宜、究竟是制度本身導致司法消極主義還是制度之外的因素影響更大等問題，依然存在截然不同的觀點。反對引進憲法法院的意見所持的主要理由是與現(xiàn)行憲法的精神不吻合、很可能導致審判活動的政治化以及政治活動的審判化。

在主張設置憲法法院的人們當中，圍繞如何劃定職能范圍等問題，也還存在一些分歧。有些學者建議全面參考德國模式，賦予憲法法院以進行抽象審查、具體審查以及處理憲法異議的各項權力。另外一些學者則認為憲法法院應該只限于進行具體的規(guī)范統(tǒng)制，如果違憲判決具有普遍性效力就會引起司法權侵入立法權領域的問題26.

另一方面，主張維持現(xiàn)行司法審查制度的人們也提出了一些改善方案，例如（1）在最高法院中設置“憲法審判庭”只進行具體的違憲審查、（2）在高級法院層面設置專門處理上告案件和憲法問題、發(fā)揮過濾案件功能的兩所“特別高級法院”以減輕最高法院的業(yè)務負擔并使最高法院實際上主要承擔憲法法院的角色，等等。

總之，在日本圍繞改憲與護憲的討論中，違憲審查制的制度設計也成為一個焦點議題。在2004年11月發(fā)表的自民黨憲法調(diào)查會的改憲大綱初稿擬定在關于主要統(tǒng)治機構的第5章里對司法審查制進行如下修改：

“司法法院在認為存在違憲問題時請求憲法法院進行審判”。

最近發(fā)表的眾議院憲法調(diào)查會最終報告雖然指出對設置憲法法院仍存在不同意見，但強調(diào)多數(shù)人持贊同態(tài)度27.由此可見，日本憲法秩序今后的變遷似乎基本上傾向于另行設置憲法法院對違憲法律、命令等進行審查和糾正，而普通的司法法院僅有權移送或提起憲法訴訟，而不能直接進行判斷。

但是，在這里仍然存在許多變數(shù)會影響最終決策。例如自民黨新憲法起草委員會的要綱就一反過去的方針，明言“不設憲法法院”；而參議院憲法調(diào)查會最終報告也仍然停留在指出關于違憲審查制存在意見分歧的中立姿態(tài)上。

注釋：

1詳見牧英正、藤原明久（編）《日本法制史》（東京：青林書院，1993年）345－351頁、稻田正次（編）《明治國家形成過程的研究》（東京：御茶之水書房，1966年）、稻田正次《明治憲法成立史的研究》（東京：有斐閣，1979年）、安田浩、源川真希（編）《明治憲法體制》（東京：東京堂，2002年）。

21891年5月11日，沙俄帝國皇太子尼古拉·亞力克山德洛維奇在訪問日本滋賀縣大津市時，遭遇擔任衛(wèi)戍工作的警察津田三藏行刺，頭部負重傷。日本政府出于外交考慮，擬根據(jù)刑法關于針對皇室犯罪的第116條嚴懲，判處被告死刑。但是，在事件發(fā)生三日之前剛就任的大審院院長兒島惟謙認為刑法中的皇室概念僅限日本國內(nèi)，因此對外國皇室的犯罪只能按普通的謀殺罪論罰。政府堅持既定方針，命令大津地方法院中止預審，并向大審院的法官施加壓力，而兒島院長以維護“司法權的威信”為由，堅決不讓步。最后，審判庭根據(jù)刑法第292條而不是116條斷定被告犯謀殺罪，應判處無期徒刑。參閱古川純“大津事件――兒島惟謙與‘司法權的獨立’”《法學教室》第121號（1991年）28－29頁。

31910年5月24日，長野縣某廠保安聽到有職工制造炸彈破壞穩(wěn)定的消息立即報告警察署，并通過長野地方法院檢察廳拘留了嫌疑人。經(jīng)過審訊，嫌疑人供認有暗殺明治天皇的計劃，于是大審院檢察廳擴大偵查范圍，確定被告26人，經(jīng)過秘密審理，盡管證據(jù)不足、大多數(shù)被告只有批判性言論而已，只有仍在1911年1月18日判處24人死刑（其中12人近期內(nèi)執(zhí)行，12人以特赦改判無期徒刑）、2人有期徒刑（分別為8年和11年）。擔任大審院檢察官的著名法律人平沼麒一郎后來在回憶錄中認為對參加謀議的三個嫌疑人的定罪是可以質(zhì)疑的。許多人甚至認為這是一起冤假錯案或者“原心定罪”。參閱多田辰也“大逆事件――通過司法的思想統(tǒng)制”《法學教室》第121號（1991年）32－33頁。

4小林直樹《閱讀憲法》（小開本叢書，東京：巖波書店，1966年）187頁。

5宮澤俊義“日本國憲法誕生的法理”，見作者論文集《憲法的原理》（東京：巖波書店，1967年）375頁。

6據(jù)田中英夫《憲法制定過程備忘錄》（東京：有斐閣，1979年）3頁。

7同上，4－5頁。

8據(jù)戶松秀典《司法審查制》（東京：勁草書房，1989年）23頁。

9田中英夫·前引書9－14頁。

10關于佐佐木教授提倡設置憲法法院的學說內(nèi)容以及佐佐木憲法草案的來龍去脈，佐藤幸治《現(xiàn)代國家與司法權》（東京：有斐閣，1988年）227頁、231－232頁進行了精當?shù)母爬ê头治觥?/p>

11詳見奧平康弘《憲法審判的可能性》（東京：巖波書店，1995年）100頁以下。

12同上，101－102頁轉(zhuǎn)引。

13同上，103－104頁。

14參閱田中英夫·前引書39頁以下。

15同上，22頁。根據(jù)上述史實，有學者把日本國憲法的成立過程分為前后兩個時期――前期是1945年8月－46年1月，由日本獨自進行制憲的準備；后期是1946年2月－10月，以制定麥卡瑟草案為轉(zhuǎn)折點，美國占領軍當局的意圖起主導作用。見大石真《憲法史與憲法解釋》（東京：信山社，2000年）103頁。

16摘自奧平康弘·前引書107頁。

17同上，108頁。

18詳見田中英夫·前引書159－163頁。

19這一理解不僅是法學界的通說，也為最高法院的判決所確認。在1950年作出的關于違反糧食管理法案件的終審判決中，最高法院明確指出：法官在使用法律和法令審理具體訴訟案件之際對該法律、法令是否符合憲法進行判斷、是憲法賦予所有法官的職責和職權。見“最大判昭25年2月1日”刑事案件判例集第4卷2號73頁。上述立場的憲法根據(jù)是第98條，即“本憲法是國家最高規(guī)范，違反憲法條文規(guī)定的法律、命令、詔敕以及關于國務的其他行為的全部或部分均不具有效力”。由此可以推論各級法院的法官均享有違憲審查權。

20見“最判平4年4月28日”《判例時報》第1429號91頁。

21見“最大判昭60年11月21日”民事案件判例集第39卷7號1517頁。

22例如“最大判昭34年12月16日”刑事案件判例集第13卷13號3225頁關于駐扎美軍是否違憲的砂川案件的判決、“最大判昭35年6月8日”民事案件判例集第14卷7號1206頁關于解散眾議院的閣議決定是否違憲的苫米地案件的判決。

23A.C.歐普勒《日本占領與法制改革》（內(nèi)藤瀨博等譯，日本評論社，1990年）75－76頁。

24即：（1）關于殺害尊親屬加重處罰的刑法條款違憲的判決（最大判昭48年4月4日）、（2）關于藥物法限制配置距離條款違憲的判決（最大判昭50年4月30日）、（3）關于眾議院議員定數(shù)不均衡違憲的判決之一（最大判昭51年4月14日）、（4）關于眾議院議員定數(shù)不均衡違憲的判決之二（最大判昭60年7月17日）、（5）關于森林法的共有林分割限制規(guī)定違憲的判決（最大判昭62年4月22日）、（6）關于郵政法的賠償責任限制規(guī)定違憲的判決（最大判平14年9月11日）。

25參閱伊藤正己《在法官與學者之間》（東京：有斐閣，1993年）。

26有關學說的內(nèi)容，參閱野中俊彥等《憲法II（第三版）（東京：有斐閣，2001年）256頁。

27見《朝日新聞》2005年5月1日第10版第8頁。