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［摘要］隨著人類社會(huì)的迅速發(fā)展，人類輔助生殖技術(shù)作為新型的醫(yī)療手段給不孕不育家庭帶來(lái)希望。然而代孕技術(shù)的臨床運(yùn)用帶來(lái)很多問(wèn)題，相關(guān)權(quán)益得不到保障。我國(guó)關(guān)于代孕的相關(guān)規(guī)定不甚完善，法律具有滯后性，因此迫切需要立法上對(duì)代孕合同、代孕親子法律關(guān)系加以規(guī)制，用法律手段來(lái)規(guī)范和完善代孕行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減少代孕對(duì)社會(huì)的危害，維護(hù)社會(huì)秩序。

［關(guān)鍵詞］代孕；代孕合同；親子關(guān)系；法律規(guī)制

由于環(huán)境的惡化，工作的壓力，以及自身的身體機(jī)能異常使不孕不育癥成為我國(guó)的社會(huì)問(wèn)題。人類輔助生殖技術(shù)將新的生命和希望送給了不孕癥的家庭。同時(shí)也給社會(huì)帶來(lái)了負(fù)面影響，代孕富商生下八胞胎，代孕媽媽之死，這些都是游走在法律邊緣的缺乏法律監(jiān)督導(dǎo)致代孕現(xiàn)象的負(fù)面縮影。代孕技術(shù)的發(fā)展致使代孕行為頻繁出現(xiàn)，但是我國(guó)只有兩部法律法規(guī)中明確提出了禁止實(shí)行代孕技術(shù)，并不能有效的遏制代孕技術(shù)的廣泛應(yīng)用。法律具有滯后性，相關(guān)權(quán)益也得不到保障。用法律手段來(lái)規(guī)范和完善代孕行為是當(dāng)前的趨勢(shì)。

一代孕現(xiàn)象的成因

(一)代孕的定義及其類型

1.代孕的定義

代孕是指運(yùn)用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)手段將丈夫的精子或者人工受精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代替妻子懷孕的女性的子宮內(nèi)受孕，待分娩后以妻子為親生母親的身份撫養(yǎng)。在代孕行為中，用自己子宮代替他人孕育生產(chǎn)的女性，也就是我們常說(shuō)的代孕媽媽?！?〕代孕媽媽通過(guò)代孕技術(shù)生育的子女就是我們說(shuō)的代孕子女，委托代孕母親代替妻子懷孕分娩的夫妻被稱為委托夫妻。

2.代孕的類型

代孕標(biāo)準(zhǔn)不一樣，代孕的種類也不一樣。根據(jù)代孕精子和卵子來(lái)源，可以分為完全代孕和局部代孕。所謂的完全代孕，就是精子和卵子的提供者都是委托方的丈夫和妻子，由于妻子的子宮不能著床、發(fā)育胎兒，所以才通過(guò)代孕媽媽的子宮來(lái)生育子女。在這種方式中，委托夫妻才是孩子的真正父母，代孕媽媽和孩子之間沒(méi)有任何的血緣關(guān)系。所謂的局部代孕，實(shí)際上就是因?yàn)槠拮記](méi)有辦法排卵或者是子宮不能夠懷孕，所以通過(guò)代孕媽媽的卵子和丈夫的精子使用人工人工受精的方式結(jié)合進(jìn)行孕育的方式。此種代孕方式，委托的男性與代孕母親為代孕子女的血緣父母。〔2〕根據(jù)代孕報(bào)酬的不同，可以分為無(wú)償代孕和有償代孕。所謂的無(wú)償代孕，實(shí)際上就是在代孕的過(guò)程中不收取任何的報(bào)酬。所謂的有償代孕，就是在代孕的過(guò)程中，代孕媽媽所花費(fèi)的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，醫(yī)療費(fèi)和約定的報(bào)酬都是由委托夫妻來(lái)支付的。

（二）代孕現(xiàn)象的成因

所謂的不孕癥，就是在夫妻在結(jié)婚之后由正常的性生活，在沒(méi)有采取避孕措施的情況下，超過(guò)一年都沒(méi)有懷孕的人。在現(xiàn)代社會(huì)，不孕癥的的并發(fā)率呈上升趨勢(shì)。不孕癥不僅給不孕夫妻帶來(lái)身體的不利影響，也造成了很大程度上的心理影響，來(lái)自家庭和社會(huì)的壓力也會(huì)隨之增大。所謂的同性戀，就是某人將心理、情感、興趣和等都放在了同樣性別的人身上的人。我國(guó)婚姻法規(guī)定婚姻主體為異性，但并不能阻止同性戀的存在與擴(kuò)大，同性文化在網(wǎng)絡(luò)上也不脛而走。中國(guó)衛(wèi)生部的官方數(shù)據(jù)表明，中國(guó)約有500萬(wàn)至1000萬(wàn)的男同性戀，男同性戀無(wú)法生育的事實(shí)也是夫妻的一大苦惱?！?〕失獨(dú)家庭，失獨(dú)家庭是指失去獨(dú)生子女的家庭，這些父母大都步入中年，且無(wú)法生育。這些家庭因當(dāng)年積極響應(yīng)國(guó)家獨(dú)生女政策，但是在中年卻失去了自己的獨(dú)子，對(duì)他們來(lái)說(shuō)就如世界末日一般。技術(shù)原因和主觀原因，社會(huì)科學(xué)的發(fā)展，醫(yī)學(xué)也呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展，代孕技術(shù)運(yùn)用于醫(yī)學(xué)臨床也屢見(jiàn)不鮮。我國(guó)目前已經(jīng)一百多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)獲取衛(wèi)生部批準(zhǔn)開(kāi)展運(yùn)用人類輔助生殖技術(shù)。

二代孕的立法現(xiàn)狀

在1985年，英國(guó)制定并實(shí)施了《代孕協(xié)議法》，該法中明確提出不能進(jìn)行商業(yè)性質(zhì)的代孕，但是并沒(méi)有明確提出不能夠在自愿的條件下進(jìn)行代孕。在1991年，制定并實(shí)施了《人類受精與胚胎學(xué)法》，彌補(bǔ)了《代孕協(xié)議法》中出現(xiàn)的漏洞和問(wèn)題，明確代孕當(dāng)事者之間的權(quán)利和義務(wù)，確保不孕癥患者的權(quán)益以及代孕子女的權(quán)益得到保障。在1973年，美國(guó)實(shí)施了《統(tǒng)一親子法》，有效的明確了代孕子女所具有的法律地位。此外，該法在1988年和2000年被修改和完善，對(duì)代孕合同以及代孕子女的法律地位都進(jìn)一步明確規(guī)定。但該法并不具有最高效力，各州的態(tài)度也不相同。法國(guó)，經(jīng)過(guò)數(shù)十年的爭(zhēng)議，在1994年頒布了《生命倫理法》，對(duì)人工輔助技術(shù)做出了相關(guān)立法規(guī)定，但對(duì)代孕持否認(rèn)合法性的立場(chǎng)，依據(jù)代孕合同代替委托夫妻的代孕母親必須撫養(yǎng)代孕子女。在1991年，德國(guó)實(shí)施了《胚胎保護(hù)法》，該法主要就是確保受精卵和胚胎的權(quán)益，避免出現(xiàn)隨意使用人工輔助生殖技術(shù)的現(xiàn)象。并且明確表示禁止代孕的態(tài)度，并對(duì)違反者處以嚴(yán)重的刑罰和罰金?！?〕近年來(lái)，大量出現(xiàn)代孕現(xiàn)象，人工輔助生殖技術(shù)也發(fā)展迅猛，對(duì)于一個(gè)社會(huì)化的問(wèn)題，要想真正得到解決，必須運(yùn)用法律規(guī)范監(jiān)督管制代孕行為。

三代孕合同的法律思考和規(guī)制

（一）代孕合同的定義

代孕合同是指委托夫妻在無(wú)法懷孕的情況下，根據(jù)約定，由代孕母親出借自己的子宮代替妻子進(jìn)行懷孕分娩兒簽訂的記載著關(guān)于雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合同。代孕合同所具有的特征是：第一，主體的特定性。代孕合同當(dāng)事人分別是無(wú)法生育的委托夫妻與出借自己子宮的代孕母親，當(dāng)事者雖然是具有平等地位的自然人，但是又具有一定的特定性。第二，目標(biāo)的特殊性。代孕合同中所約定的標(biāo)的是代孕母親的身體利益以及腹中子女的親權(quán)。第三，代孕合同是具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的合同。代孕母親在代孕過(guò)程中產(chǎn)生的費(fèi)用以及約定的報(bào)酬，以及代孕子女身份的歸屬都是合同的內(nèi)容。第四，代孕合同是一種涉他合同。此合同部分突破了合同的相對(duì)性，合同當(dāng)事人在合同中為第三人也就是未出生的嬰兒設(shè)定了合同權(quán)利義務(wù)。

（二）代孕合同的法律關(guān)系

所謂代孕合同中的法律關(guān)系的主體：就是在代孕法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一體的雙方當(dāng)事者，其中一方是因?yàn)闊o(wú)法自己生育的委托夫妻，另一方是自愿提供自己子宮代替妻子分娩的代孕母親。也可稱為委托方與被委托方。代孕合同中法律關(guān)系的客體：代孕合同法律關(guān)系所指的客體也就是雙方當(dāng)事人得以達(dá)成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的利益對(duì)象。代孕合同法律關(guān)系的客體是代孕母親出借自己的子宮代替妻子懷孕生產(chǎn)的行為。代孕合同的法律關(guān)系的內(nèi)容：是指委托夫妻與代孕母親通過(guò)簽訂的合同里記載的雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。委托夫妻的權(quán)利義務(wù)大致包括按照合同向代孕母親提供代孕過(guò)程中的各項(xiàng)花費(fèi)，取得代孕子女的親權(quán)。代孕母親的權(quán)利義務(wù)大致包括代替妻子進(jìn)行代孕，獲取相應(yīng)的補(bǔ)償。

（三）代孕合同的法律規(guī)制

代孕合同主體的規(guī)制。對(duì)委托夫妻主體規(guī)制:第一，委托方的主體資格僅限于合法夫妻，不適用于未婚男女、同性戀使用代孕技術(shù)。第二，委托方是因?yàn)榉蚱揠p方無(wú)法生育。對(duì)代孕母親的規(guī)制:第一，被委托方即代孕母親應(yīng)如實(shí)說(shuō)明身體狀況并保證身體健康。第二，被委托方應(yīng)育有子女。第三，被委托方應(yīng)接受相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查以及相關(guān)心理評(píng)估并符合條件。第四，委托方與被委托方無(wú)親屬關(guān)系，即不是直系血親或三代以內(nèi)旁系血親?！?〕代孕合同內(nèi)容的規(guī)制。完整的代孕合同中需要具有：一、代孕主體資格的條款；二、孕育子女的條款；三、代孕機(jī)構(gòu)的條款；四、保密條款；五、合理費(fèi)用補(bǔ)償條款；六、代孕親子身份關(guān)系的條款；七、違約賠償責(zé)任條款；八、解決爭(zhēng)議的相關(guān)辦法。代孕合同的生效。代孕合同屬于合同法的范疇，但是又有其特殊性，為了避免隨意使用代孕技術(shù)，代孕合同應(yīng)以書面形式來(lái)約定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，防止糾紛。

四代孕親子關(guān)系的法律思考與規(guī)制

（一）代孕親子法律關(guān)系

代孕親子法律關(guān)系構(gòu)成要素包括主體、客體和內(nèi)容。代孕親子法律關(guān)系中的主體就是指委托夫妻，代孕母親，及代孕子女。然而，此法律關(guān)系中，還需進(jìn)一步確定代孕子女的法律母親。代孕親子法律關(guān)系中的客體就是需要承擔(dān)義務(wù)和擁有權(quán)利的對(duì)象，即法律母親與代孕子女之間的撫養(yǎng)及其贍養(yǎng)行為。代孕親子法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律父母與代孕子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）代孕親子關(guān)系認(rèn)定理論

代孕子女出生后，代孕子女的親權(quán)歸屬問(wèn)題成為委托夫妻和代孕母親引起糾紛的首要焦點(diǎn)。代孕子女的法律地位到底是什么，通過(guò)分析各個(gè)國(guó)家的法律判例可以歸納為以下說(shuō)法：

1、分娩說(shuō)：

孩子是誰(shuí)生育的，誰(shuí)就是孩子的母親，代孕媽媽是他們法律層面的媽媽。然而代孕就是代孕母親出借自己子宮代替他人懷孕分娩，按此說(shuō)法曲解了實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)學(xué)初衷，否認(rèn)了代孕合同的法律效力。

2、子女最佳利益說(shuō)：

以代孕子女的最佳利益為準(zhǔn)則，在委托夫妻與代孕母親之間選擇一個(gè)更有利于子女成長(zhǎng)的環(huán)境。然而這種方法使代孕親子關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)，給代孕媽媽的反悔提供可乘之機(jī)，致使委托夫妻因親子關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題的不確定性而憂心，使代孕子女處于不確定的法律地位?！?〕

3、契約說(shuō)：

即依據(jù)代孕合同的內(nèi)容，委托夫妻為代孕子女的法律母親，也是雙方簽訂代孕合同的委托方。但契約說(shuō)有一個(gè)特殊之處，就是子女身份認(rèn)定并非以契約成立而是以契約履行而確定，從契約的成立到契約履行完畢有10月左右的時(shí)間，中間的過(guò)程無(wú)法十分確定，因此容易因履行而發(fā)生糾紛。代孕親子關(guān)系的確定與一國(guó)的法律、文化有很大的關(guān)系。我國(guó)沒(méi)有相關(guān)代孕的法律，因此也沒(méi)有相關(guān)的代孕子女關(guān)系認(rèn)定的立法規(guī)定。此種情況下，筆者提出一種中和學(xué)說(shuō)—“條件契約說(shuō)”，即在委托夫妻與代孕母親在意思表示一致的基礎(chǔ)下，由國(guó)家機(jī)關(guān)部門在“子女最佳利益”原則的的指導(dǎo)下審核判斷從而確定代孕子女的法律地位。此種原則，不僅尊重委托夫妻及代孕母親的意愿，也使代孕子女身份更加明確與穩(wěn)定，但是國(guó)家公權(quán)力參與到私人領(lǐng)域并對(duì)代孕過(guò)程進(jìn)行監(jiān)管，既避了契約說(shuō)的私法自治帶來(lái)的弊端，有利于代孕子女身份的確定及其利益的全面保護(hù)。代孕作為科學(xué)醫(yī)學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，給不孕不育家庭帶來(lái)福音，代孕技術(shù)能在一定程度上緩解不孕癥這一社會(huì)難題，我們應(yīng)該正確看待代孕現(xiàn)象的發(fā)生，通過(guò)相關(guān)的法律規(guī)制，運(yùn)用法律手段對(duì)代孕進(jìn)行有限規(guī)范和監(jiān)督，幫助不孕不育家庭走出陰霾。

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作者：劉曉 單位：新疆師范大學(xué)