民事訴訟鑒定內(nèi)容比較管理
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編者按：本論文主要從鑒定結論外在證明力的比較；鑒定結論內(nèi)在證明力的比較；鑒定結論證明力的綜合比較等進行講述，包括了受法院委托和當事人委托的比較、受不同當事人委托的比較對受當事人委托而作的鑒定結論外在證明力進行比較、鑒定主體的證明力比較、鑒定內(nèi)容的證明力比較、內(nèi)在證明力和外在證明力沖突的權衡、內(nèi)在證明力的形式要件和實質要件的比較、綜合比較后無法得出證明力優(yōu)劣的解決等，具體資料請見：
內(nèi)容提要:在民事訴訟中,如何對結論沖突的司法鑒定進行證明力的比較,經(jīng)常是法官必須面對的一個難題。在賦予一個鑒定結論以優(yōu)勢證據(jù)的地位之前,法官既要進行鑒定結論外在證明力的比較,又要注重鑒定結論內(nèi)在證明力的比較,更要強調(diào)鑒定結論證明力的綜合比較。當外在證明力和內(nèi)在證明力的指向發(fā)生矛盾時,內(nèi)在證明力的指向應當起到?jīng)Q定性作用。
在民事訴訟中,司法鑒定結論對于法院查明事實具有重要的作用,但是,將鑒定引入司法程序,也可能給一些民事案件增添了復雜性。例如,某報曾報道了一個人身損害賠償案的審判。此案原告的女兒毛某,因間斷性嘔吐一個多月而到被告某市一家醫(yī)院兒童醫(yī)學中心專家門診就醫(yī),并被作為危重病人收住入院。此后該患兒不幸死亡,原被告雙方就孩子的死因發(fā)生爭議。原告方自行委托鑒定的結論是:醫(yī)療行為與患兒之死有直接因果關系。被告方申請重新鑒定的結論是:醫(yī)療行為與患兒死亡的后果無關。此案的一審和二審都認定了“醫(yī)院對毛凱悅的醫(yī)療行為存在過錯,該過錯與毛凱悅的死亡存在相當因果關系[1]?！辫b定人對因果關系認識上的分歧,是本案兩個鑒定結論對立的主要原因。在其他案件中,鑒定結論沖突的原因更是多種多樣。
在一個民事案件中,如果兩個相互矛盾的鑒定結論都具有證據(jù)資格,那么,法官們面臨的將是鑒定結論之間證明力大小比較的“量”的問題。這種“量”上證明力的比較,既是一個邏輯問題,又是一個經(jīng)驗問題。我國在這方面的研究現(xiàn)狀是:實務界的心得還沒有上升為理論,而理論界的探討則基本上處于拓荒階段。為此,本文力求廣泛挖掘英美法專家證人制度中關于證明力比較的域外資源,適當結合國內(nèi)的現(xiàn)有資料,初步構建民事司法鑒定結論證明力比較的基礎模型。
1鑒定結論外在證明力的比較
司法鑒定結論外在證明力的比較,是指對受法院委托而作的鑒定結論之間、受當事人委托而作的鑒定結論之間、以及受法院委托和受當事人委托而作的鑒定結論之間的證明力比較。外在證明力的比較分析,并不關注鑒定結論本身的內(nèi)容,而是側重于對鑒定者的中立性進行考察。因為考察的重心是鑒定者是否具有利益傾向性,所得出來的結論也只能夠反映鑒定結論的外貌,所以,稱之為外在證明力的比較。下面逐一分析之。
1.1受法院委托和當事人委托的比較
在實踐中,很多法院都認為,受法院委托而作的鑒定結論的證明力較大。受當事人委托的鑒定者(專家證人),與當事人之間形成了事實上的雇傭關系。在司法鑒定走向市場化的今天,身處利益漩渦的專家證人,很容易屈從于當事人的不合理要求。如此“知識尋租”的結果就是:誰花錢買來的知識要為誰說話,花大錢請來的專家證人也經(jīng)常會搖身變?yōu)椤笆芄偷摹?。當金錢可以奴役科學的時候,鑒定結論也必然會按照雇主的要求來“量身訂做”。相比之下,接受法院委托的鑒定人,其與當事人之間的利益聯(lián)系會被公正的程序切斷,自己不必看當事人的臉色行事。因此,受法院委托而作的鑒定結論一般更具有中立性,而受當事人委托而作的鑒定結論更可能具有傾向性。法院的這種認證符合最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第77條第5款的精神。該款規(guī)定:證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。當事人和專家證人之間的雇傭關系,是一種利害關系,當然可以落入該款所指“其他密切關系”的籮筐中。
賦予受法院委托而作鑒定結論以強勢證明力,還能夠對濫用專家證人的企圖進行有效的壓制。專家證人制度在中國的運作,產(chǎn)生了兩種截然不同的效應。對于當事人財力薄弱、標的額不大和待鑒事項并非特別復雜的民事糾紛,專家證人的采用,既加重了當事人的負擔,還有可能將訴訟之水攪得更混。但是,對于諸如“上海浦江分子篩有限公司訴上海環(huán)球分子篩有限公司不正當競爭糾紛”之類涉訴標的額巨大的案件,[2]啟用專家證人則可能會有積極的作用。因此,專家證人制度本身并無好壞之分,關鍵還在于當事人是否能夠理性地運用這項制度。為了給予當事人以選擇的機會,《民事證據(jù)規(guī)定》承認了專家證人的合法性。但是,可以選用專家證人不等于必須選用專家證人。為了防止當事人在權利選擇面前迷失方向,為了避免專家證人制度的輕率啟動,也為了減少訴訟成本的無謂增加,應當在制度設計上賦予受法院委托而作鑒定結論以強勢證明力。但如果一味強調(diào)“受法院委托”的重要性,會使證明力的判斷走向名實不符的極端。
1.2受不同當事人委托的比較對受當事人委托而作的鑒定結論外在證明力進行比較,和專家證人制度的價值取向緊密相關。英美法系的專家證人制度,是在訴訟對抗制模式中破土而出的物事。專家證人制度的原意,是寄希望于不同專家能夠從不同角度去探究案件爭議點的固有真相,求得正反之合,達到“真理越辯越明”的效果。但是,由于實踐中專家證人利益和當事人利益的聯(lián)姻,催生了許多“歪嘴的科學證人”,導致了專家證人制度備受抨擊。有鑒于此,在作為專家證人制度搖籃的英國,近年來將中立性問題為改革的重中之重。早在《1998年民事訴訟規(guī)則》第35條第3款中,就強調(diào)了“專家對法庭的義務高于對那些給予其指示或者支付其金錢的人的義務”。在2005年6月,英國專家學會和專家證人協(xié)會聯(lián)合的《專家守則》。[3]它被英國民事司法委員會所接受和提倡,因此名正言順地具有了規(guī)則的身份;另一個是英國民事審判委員會的《關于指導專家在民事訴訟中提供證據(jù)的議定書》,以下簡稱為“議定書”)。[4]英國的這兩個規(guī)則,在內(nèi)容上都是圍繞著專家的中立性而展開。在專家和法庭的關系、專家和律師的關系以及專家和當事人的關系中,突出強調(diào)專家和法庭關系的優(yōu)先性。這些最新發(fā)展動態(tài)說明,專家證人制度的價值取向,已經(jīng)從對抗性走向了中立性。
專家證人制度價值取向的變化,也對專家證詞的證明力比較,產(chǎn)生了重大的影響。這表現(xiàn)在訴訟中,法院經(jīng)常通過對專家中立性的調(diào)查,來評價互有沖突的專家證詞的證明力。英美法院認為,表現(xiàn)出較強中立性的專家,其證詞要比有利益傾向性專家的證詞,更具有證明力?？疾鞂＜抑辛⑿缘耐緩胶芏?常用的包括:(1)對專家收取當事人費用多寡的評價。專家費用越高于正常費用,其保持中立的可能性就越低。為了防止專家費用對專家證詞的控制,在《議定書》第7條第6款中,還進一步規(guī)定了:“依附于訴訟過程中所提出專家證據(jù)性質的費用或者依附于案件結果的費用,不得被提出或者接受。”(2)對專家學術觀點的查閱。一般來說,專家必須出具和其學術觀點一致的法庭證詞。波斯納法官認為:“擁有學術出版記錄的專家基于如下事實而能夠‘保持誠實’,即如果他站在證人席上試圖要否定其學術作品,則他將遭遇毀滅性的交叉詢問[5]?！睂ξ覈壳敖?jīng)常因為學術分歧而難以判斷鑒定結論證明力的法官來說,完全可以從英美法系的這種做法中獲得啟迪。(3)對專家法庭態(tài)度的觀察。有利益傾向性的專家,在法庭上總會有露餡的時候。這表現(xiàn)出他的目標就是用其所能夠收集到的觀點來維護其當事人的利益?！?4)對專家品質和誠信記錄的調(diào)查。專家在其個人歷史上的作證記錄以及誠信品質,通常是交叉詢問中的重點。為提高專家群體的誠信度,有關人士應聯(lián)合組成職業(yè)協(xié)會,專家證人必須具備職業(yè)協(xié)會的成員資格,職業(yè)協(xié)會應保持記載其成員所有作證表現(xiàn)的專家名錄。
英美法院對專家證人中立性的各種考察途徑,是比較成熟的經(jīng)驗。我國在引進專家證人制度時,應當取其精華,棄其糟粕,避免再重走他們的彎路。因此,實務部門可以考慮在專家證人制度的運用中,有效地揚長避短。還應當指出的是,主張對專家證人中立性的考察,并不意味著我們贊成全面引入英美法系專家證人制度。我們只是認為,在專家中立性的判斷上,可以借鑒英美法系的它山之石。本文對專家證人制度的經(jīng)驗借鑒,也是在這個意義上進行的。此外,還應注意的是,受當事人自行委托而作的鑒定結論之間的外在證明力比較,并不能夠取代二者間內(nèi)在證明力的比較。
2鑒定結論內(nèi)在證明力的比較
對司法鑒定結論外在證明力進行比較分析時,必須向外關注鑒定結論之外的鑒定者的中立性;對內(nèi)在證明力進行比較分析時,則必須向內(nèi)反觀鑒定結論自身,對鑒定結論內(nèi)在要素的證明力進行權衡。在鑒定結論內(nèi)在證明力的比較上,不論是大陸法系還是英美法系的法官,都深受此問題的困擾與折磨。本文主要是從鑒定主體、鑒定內(nèi)容和鑒定客體共三大方面來進行。
2.1鑒定主體的證明力比較
關于鑒定主體的證明力比較,可以很抽象地歸結為:誰更有資格勝任鑒定事項,誰提供的證詞的證明力就更大。它談的是勝任鑒定資格能力高低的問題。
首先那些對具體鑒定事項本應回避而沒有回避的專家證人,會因不具有資格而導致其所提供鑒定結論的證明力為零。
在“Gilbertv.DaimlerChrysler(2004)”一案中,原告認為被告對她所進行的性騷擾,導致了她的自虐和憂郁,還將使她過早的和痛苦的死亡。但是,為了證明自己的觀點,原告只是聘請了一名社會工作者而不是一名醫(yī)生為其提供專家證詞。因此,法庭認為,一個沒有接受過醫(yī)學訓練、無法證明自己能夠有效解釋醫(yī)療記錄的社會工作者,其對疾病發(fā)展結果的預言,對事實的審判不會有很大的幫助。此案說明,不論是如何權威的專家,如果跳到一個和他隔著山一樣遠的專業(yè)去做鑒定,他完全可能是濫竽充數(shù)的東郭先生。
如今,美國對專家證人資格的要求日趨嚴格。門檻正在不斷地被抬高。則通常要求專家有關于(該行業(yè))某個特別領域的更為詳細的技巧和經(jīng)驗。我國一些研究者對法醫(yī)能否搞精神疾病鑒定的質疑。畢竟,隨著社會分工的精細,一個專家不太可能對自己所屬領域的每個分支都能夠擁有發(fā)言權。在“Ralstonv.Smith&NephewRichards(2001)”一案中,一位醫(yī)學專家的證人資格就被否決。原因是法院認為:“該醫(yī)學專家既沒有就該訴訟所涉及的特別領域進行過研究,也沒有就該主題發(fā)表過任何文章。”同樣,在英國《議定書》第13條第6款中也提及了對專家證人資格的嚴格要求。該款規(guī)定:“在結論報告中所指出專家資格的詳細情況,應當和案件的性質和復雜程度相稱。僅僅表明學術和職業(yè)資格是足夠的。但是,如果案件需求高度專業(yè)化的知識,則專家為了有資格提供高度專業(yè)化的證據(jù),他們應該具有相應的特別訓練和(或)特別知識?！?/p>
綜上,我們可以得出關于鑒定主體證明力比較的一般規(guī)則:有鑒定資格的專家,其所提供的證詞比沒有鑒定資格的專家所提供證詞的證明力大;在專業(yè)上與鑒定事項相稱的專家,其所提供的證詞比那些專業(yè)不相稱專家所提供證詞的證明力大;在專業(yè)具體方向上與鑒定事項相稱的專家,其所提供的證詞比那些專業(yè)具體方向不相稱專家所提供證詞的證明力大。
2.2鑒定內(nèi)容的證明力比較
鑒定內(nèi)容可以細分為論據(jù)、論證方式和論點(結論)三大塊。對鑒定內(nèi)容的證明力比較也可分塊探討。
2.2.1論據(jù)的比較。任何鑒定,表面上是求助于專家,實際上是求助于專家所掌握的專業(yè)知識。但是,在作出結論的論據(jù)使用上,有的專家會盡力運用所屬專業(yè)知識,有的專家則會強調(diào)是以專業(yè)經(jīng)驗為依據(jù)。由此,就會產(chǎn)生專業(yè)經(jīng)驗與專業(yè)知識的證明力對抗問題。
在“UnitedStatesv.Jones(1997)”一案中,一位有著多年實踐經(jīng)驗并接受廣泛訓練的筆跡鑒定專家,堪稱運用專業(yè)經(jīng)驗進行鑒定的楷模。該專家就自己的鑒定方法進行了細致的說明,達到了“如何從經(jīng)驗中推導出結論,為什么經(jīng)驗可以成為其觀點的充分根據(jù)和如何使得其經(jīng)驗可信賴地運用于案件事實”的要求。而恰恰相反的是,在“UnitedStatesofAmerica,etalv.FirstDataCorpo-ration,andConcordEFS,INC.(2003)”一案中,專家證人HoganEJ宣稱自己是“依賴30年來的從業(yè)經(jīng)驗和知識得出相關證詞的”,卻不對其經(jīng)驗作任何解釋。法院因此無情地拒絕了對他所提供證詞的采信。該專家證人證詞被排除的第一個理由就是:“他沒有使用任何專業(yè)知識來得出他的結論”。[6]
由上可見,專業(yè)經(jīng)驗和專業(yè)知識的距離是既近又遠。前案專家證人能夠將自己的經(jīng)驗以一種可信的形式進行介紹,經(jīng)驗在陳述的過程中實際上已經(jīng)轉化成為了專業(yè)知識。后案專家證人的經(jīng)驗只是他個人的所感所受,對法官來說卻是一種看不見摸不著的虛幻之物。因此,僅憑不能言傳的專業(yè)經(jīng)驗作為論據(jù)的鑒定結論,其證明力要小于以專業(yè)知識作為論據(jù)的鑒定結論。
2.2.2論證方式的比較.和中國法官一樣,英美法院的法官們也對鑒定中論證方式或者方法的判斷感到不自信。但是,這是令法官們?yōu)殡y卻又不可回避的一項任務。在英美法系專家證人制度的長期發(fā)展中,“對專家進行控制的司法努力大致可以分為兩種。一種途徑是對專家所采用的方法論進行嚴格的審查;在第二種途徑中,法院或多或少地‘剝下了專家的外衣’(undresses)。這是通過揭示相關信息,包括專家本人的、雇傭專家過程的或者專家所采用方法的信息等,來證明專家意見的不誠實?！@兩種途徑可以被看作一個連續(xù)統(tǒng)一體的兩端。處在一端的是對專家能力的批評,處在另一端的是對專家品質的批評[7]?！碑斎?在大多數(shù)案件中,更經(jīng)常見到的是對這兩種方法的綜合應用。在“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals(1993)”一案中,對推理或者方法的審查,被抬高到前所未有的重要位置。美國最高院在此案中自信地宣稱:對(某項)推理或者方法是否可以用在被爭議的事實上,聯(lián)邦法官擁有審查的能力。這說明,法官介入對鑒定方法等跨專業(yè)知識的判斷,是不可逆轉的大潮流,中國的法官也不能例外。
首先,鑒定方法選擇的中立性判斷。在“reAlu-minumPhosphideAntitrust(1995)”一案中,涉及到了專家證人對經(jīng)濟損失評價的角力。其中,一位經(jīng)濟學專家采用了一種被廣為接受的“前后(beforeandafter)”理論來計算損失。在反壟斷案中,這意味著對“違法時期產(chǎn)品的價格”和“違法前或者違法事實消滅后的產(chǎn)品價格”進行比較,中間的差價就是受害者的補償款。但是,這位專家避開了較高的違法前價格,刻意地選用了偏低的違法事實消滅后的價格作為差價計算基準。更露骨的是,這位專家還將價格的選擇范圍,局限于違法事實發(fā)生后價格最低的那一段時間,并且,絲毫不考慮其它非壟斷因素對價格下降的影響。該專家這種帶有傾向性的做法受到了法庭的嚴厲呵責,其證詞也被排除。因此,通過對鑒定方法的中立性考察,可以比較出方法證明力的大小。
其次,科技手段證明力的比較。就科學技術手段而言,其在自身領域內(nèi)就有先進和落后之分。以科學技術手段作為鑒定結論證明力大小比較的前提是:不同專家在對共同事實上的其他鑒定手段相同或者基本相同。只有如此,我們才可以說,使用較高科技手段或者較精密儀器一方所提供的結論,具有更強大的證明力。但是,問題總是比我們想像得要復雜,法官還不能忽視科技手段使用中人的要素。如果進行了一項具有科學或者技術性質的測試,專家應該說明:(a)所使用的方法;(b)誰進行了這項測試和在誰的監(jiān)控下進行了這項測試,并概述他們各自的資格和經(jīng)驗。因此,對科技手段證明力的比較,會和鑒定主體資格的證明力比較有著緊密聯(lián)系。
再次,論證過程證明力的比較。在出具司法鑒定結論中,論證過程是至為關鍵的一環(huán),也因此是判斷鑒定結論證明力大小的關鍵。在“GeneralElectricCo.v.Joiner(1997)”一案中,我們可以看到論證過程對證明力的影響。此案的原告在被告(公司)處長期工作,認定自己因在工作場所大量吸入PCBs(一種對人體有害的化學物質)而患上了肺癌。原告的專家證人使用了幼鼠作為實驗,對之注入了大劑量的PCBs,結果幼鼠長出了腺瘤。被告的專家證人,則是采用了流行病學的研究資料來證明PCBs與癌癥之間不存在因果關系,并指責原告的專家沒有從本案所應有的流行病學角度來進行論證。地區(qū)法院認為:“原告的專家證人并沒有證明為什么能夠和如何能夠從那些看似遙遠的動物實驗中,推導出他的專家證詞”,而只是在不很切題的談論“動物研究能否成為某一個專家證人觀點的基礎。”因此,法院最后沒有接受原告方的專家證詞。針對此案,美國最高院也發(fā)表了類似的觀點:認為“方法和結論之間不能夠被完全地孤立開來?！痹摪甘敲绹鴮＜易C人理論上的一個經(jīng)典案例。無獨有偶,筆者也發(fā)現(xiàn)了我國法官關注鑒定論證過程的案例。在一起醫(yī)療合同中,原告因成為了準植物人狀態(tài),其家人代之憤而起訴!先后作出的兩份鑒定結論大相徑庭。法院認為,“上海司法部司法鑒定中心的鑒定依據(jù)材料詳實,程序公正,分析論證有據(jù),與其他證據(jù)相互印證,符合作為定案依據(jù)的法律特征,予以采信;而南京市中院的鑒定結論形式簡單,缺乏必要的分析和論證,不予采信[8]?！?/p>
從上述案例中,我們可以經(jīng)驗地得出這樣的結論:論證過程嚴謹?shù)蔫b定結論的證明力,要大于那些對因果關系無法進行有力論證的鑒定結論的證明力。但是,對論證過程的判斷,往往需要借助于專業(yè)知識。為此,建議我國也應當考慮為法官設立專家輔助人,可以一案一聘。
2.2.3結論中通說和新觀點證明力的比較。專家工作的最終目的,就是鑒定結論的產(chǎn)出。但是,在鑒定結論中,專家所表述的觀點是通說還是非通說;是對他人觀點的借用,還是自己的觀點等差別,都會影響到鑒定結論證明力的大小。
在美國,對通說證明力的判斷,先后在兩個重要判例中,經(jīng)歷了兩次里程碑式的轉折。先是在“Fryev.UnitedStates(1923)”一案中,法院認為:“只有在其所建基的原則,已經(jīng)被充分地建立并獲得了其所屬領域的廣泛接受(generalacceptance),專家證詞才能夠被法院所采信?！边@就是美國著名的“廣泛接受”原則。此后,“廣泛接受”原則歷經(jīng)了70年的判例風雨而巋然不動。直到在“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals(1993)”一案中,“廣泛接受”原則才受到了美國最高院的質疑。該案中,作為原告的是兩名孩子。他們起訴被告(一家醫(yī)藥品公司),聲稱由于他們的母親在懷孕期間服用了一種名為Bendectin的藥品,造成了他們天生的生理缺陷。該種藥品恰是被告所售。原被告雙方都動用了專家證人。被告方的專家證人查閱了所有有文字記載的關于藥品Bendectin和人類出生缺陷的流行病案例,共涉及到了30項已經(jīng)出版的對13萬名病人的研究。所有這些研究,沒有一項表明該藥會導致胎兒的畸形。原告方的8位專家證人,通過對動物的藥物測試、對藥理學的結構研究和對流行病數(shù)據(jù)的再分析,認定該藥會和胎兒畸形存在因果關系。地區(qū)法院認為:原告專家證據(jù)中對流行病數(shù)據(jù)的再分析,并未發(fā)表或受到過嚴格的審查,且和之前同樣以這些數(shù)據(jù)為基礎的已發(fā)表的通行的結論相悖。此外,原告方專家證據(jù)中“對動物的藥物測試和對藥理學的化學結構研究”不屬于流行病領域。因此,法院認定原告方的專家證據(jù)達不到廣泛接受原則所要求的標準,判決不采納原告方的專家證據(jù)。上訴法院也肯定了地區(qū)法院的判決。但是,此案在美國最高院階段被發(fā)回重審,理由是“在聯(lián)邦證據(jù)法中,(觀點的)廣泛接受并不是采信科學證據(jù)的先決條件[9]”。此案件在美國的專家證據(jù)理論中產(chǎn)生了重要的影響,廣泛接受原則自此被拉下了原則的寶座。在英國《議定書》第13條第12款中,對不同學說的審查也有著相應的規(guī)定:“如果對受委托出具觀點的總結,是建立在已經(jīng)出版資源的基礎之上,專家應當解釋這些資源,并且,在適當?shù)那樾?說明與其持不同觀點的發(fā)起人的資歷,特別是當這些相反觀點代表著一個已經(jīng)獲得很好發(fā)展學派的想法時。”上述案例的價值是:法官在司法鑒定結論的觀點審查時,應當注意通說和新觀點的平衡。若出現(xiàn)兩種觀點的對立,在一般情況下,應當認定持通說的鑒定結論具有更大的證明力。但是,在持新觀點一方所提出的論證足以推翻通說的情況下,應當認定新觀點有更大的證明力。不過,目前我國與司法鑒定相關的效力審查體系的發(fā)展遠未成熟,因此,應當特別強調(diào)通說的證明力。
2.3鑒定客體的證明力比較
鑒定客體,是指送檢的對象。鑒定客體可以分為人身、人體殘留物、人體或物體的痕跡、視聽資料和計算機數(shù)據(jù)、文書、其它物品等共六大類。
對鑒定客體是否進行了恰當?shù)倪x擇,也會影響到司法鑒定結論的證明力。在美國著名的世紀審判中,辛普森的辯護律師們就在DNA樣本受污染的問題上大做文章。而事實是,“在交叉詢問中,辯方通過有意地混淆了DNA樣本的降解(degradation)和DNA樣本的污染(contamination)這兩個概念,并悄悄地使用尚未出版的科學家的意見,從而成功地繞開了(控方)的科學證據(jù)[10]?！边x擇鑒定客體的重要性,也同樣的反映在“陰秉權等訴北京鐵路局環(huán)境污染損害賠償[11]”一案中。這是一起關于噪聲污染的案件。該案的一審法院第一次委托鑒定部門作出的結論,因在“測量噪聲時有零星小雪的氣象條件”,被提出了異議。此后,中國環(huán)境監(jiān)測總局接受一審法院的第二次委托,在合適的情況下進行了監(jiān)測。就如此兩次檢材有所不同的鑒定而言,自然是第二次的具有更大的證明力。判決后雙方均未上訴。
因此,檢材選擇適當?shù)乃痉ㄨb定結論的證明力要大于檢材選擇不適當鑒定結論的證明力。但是,對檢材的選擇,不僅僅包括對檢材本身的合理選擇,還包括對檢材所處時間、地點、溫度等環(huán)境要素的適當選擇。
3鑒定結論證明力的綜合比較
在實踐中,不可能一廂情愿地只選擇內(nèi)在證明力或者是外在證明力進行比較。更為常見的是對內(nèi)在證明力和外在證明力的綜合比較。
3.1內(nèi)在證明力和外在證明力沖突的權衡
如果兩個鑒定結論指向相反,一方是受法院委托而作的司法鑒定結論,另一方是受當事人委托而作的司法鑒定結論,應當如何進行證明力的比較呢?在這種情況下,如果受當事人委托而作鑒定結論的內(nèi)在證明力,大于受法院委托而作鑒定結論的內(nèi)在證明力,那么,可以認定受當事人委托而作鑒定結論的綜合證明力也較大。因為,在這種情況下,我們不能夠對鑒定結論只看“出身”,“以貌取人”,強調(diào)其外在證明力。在質證中,當事人完全能夠以自行委托所得的鑒定結論為證據(jù),從根本上推翻受法院委托而作鑒定的結論。這也符合對《民事證據(jù)規(guī)定》第71條的反向判斷:人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論,當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的,可以認定其證明力。
如果兩個鑒定結論指向相反,且均是受當事人委托而作的鑒定結論,又應當如何進行證明力的比較呢?這時候雙方的證明力差異,可以有多種表現(xiàn),但我們只要取“一方的外在證明力較高,另一方的內(nèi)在證明力較高”這類最激烈的情形來討論,就可以達到“舉重明輕”的效果。我們認為,此時仍然應認定內(nèi)在證明力較高一方的綜合證明力較高。理由是,外在證明力是關于鑒定人中立性的判斷,它并不能夠徹底推翻對方結論的科學性,能夠做到這一點的只能夠是對對方內(nèi)在證明力的打擊。法官絕不能夠認定那些“外強中干”的鑒定結論為優(yōu)勢證據(jù)。退一步來說,雖然中立性是專家證人制度的目標,但是,在實踐中也不可能出現(xiàn)純粹的中立性。在英美法系的專家證人制度中,也承認專家對當事人的義務,只是在位置上劣后于專家對法庭的義務而已。甚至,還贊成追究那些不妥善履行其與當事人義務專家的民事責任。
3.2內(nèi)在證明力的形式要件和實質要件的比較
通過對《民事證據(jù)規(guī)定》第29條關于鑒定結論七大構成要素的分析,可以把司法鑒定結論分為形式要件和實質要件兩大塊內(nèi)容。形式要件,指鑒定結論所必須具備的外在表現(xiàn)方式,包括:委托人的姓名或者名稱、鑒定人員及鑒定機構的簽名蓋章。實質要件,指鑒定結論所必須具備的內(nèi)在組成要素,包括委托鑒定的內(nèi)容、委托鑒定的材料、鑒定的依據(jù)及使用的科學技術手段、對鑒定過程的說明、明確的鑒定結論、對鑒定人鑒定資格的說明等。前文關于內(nèi)在證明力的探討,實際上只涉及了實質要件部分。這種探討進路的選擇,并不意味著形式要件證明力的大小無關緊要。實際上,在現(xiàn)有的法律框架內(nèi),關于形式要件的證明力判斷,已經(jīng)能夠獲得較圓滿地解決。依據(jù)《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第11條,法院完全可以通過以通知“鑒定人出庭作證”的形式,將鑒定結論中的形式要件查清甚至補齊。當然,對于那些形式要件確實無法獲得滿足的情形,其對內(nèi)在證明力的打擊也將是毀滅性的。因此,形式要件與實質要件的關系,如同程序法與實體法之間不可偏廢的關系。法官對二者的關注,也應當保持一種平衡。
3.3綜合比較后無法得出證明力優(yōu)劣的解決
經(jīng)歷了證明力的綜合比較之后,未必就能夠有高下立判的結果。也有可能是雙方鑒定結論的證明力旗鼓相當。在這種情況下,依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有理由啟動重新鑒定的程序。于此,法院一是可以考慮調(diào)解,二是可以考慮依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第73條的規(guī)定判案。該條規(guī)定:因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的,人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。這是一種不是辦法的辦法。在山窮水盡別無選擇之時,只能夠樂觀地相信程序正義論者的說法:程序正義,結果正義。當然,有著前文所有的討論為基礎,在整體上,我們?nèi)匀皇亲裱罢敺?既非‘沒有程序’而成,亦非‘透過程序’而成,而是‘在程序內(nèi)’,由‘某東西’形成?！?/p>
在龐大的訴訟法體系中,司法鑒定只是一個組成部分而已。然而,其復雜性也自成一個世界。本文對司法鑒定結論證明力的比較,是通過對其內(nèi)在證明力和外在證明力的比較來完成的,希望能夠借此為實踐提供一種證明力比較的基礎模型。
