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一、習慣法在我國的現(xiàn)狀及在實踐中存在的問題

習慣法作為不成文法的一種形式，在民法法源發(fā)展的歷史上具有最重要的法源地位。雖然在18世紀至19世紀初葉，歐洲各國為了謀求法制的統(tǒng)一競相制作法典，進而否定了習慣法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滯后性，在19世紀末期，習慣法的法源地位又逐漸被重新確立?，F(xiàn)今，外國民法一般均認為習慣法應當是民法淵源的一種，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都能見到相關的規(guī)定。在我國立法、司法實踐中，通常是將民事習慣上升為民事單行法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋中的民法規(guī)范而被賦予法律淵源的意義。比如《合同法》中有關交易習慣的規(guī)定，最高院曾以司法解釋的形式認可民間存在的房屋典當行為。［2］雖然我國民法中有民事習慣的相關規(guī)定，但其內容并不完善且在適用方面也存在著相應的問題。以《合同法解釋(二)》第七條的規(guī)定為例。首先，法條只是規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”法院就可以認定為“交易習慣”。筆者認為該限制性條件是不全面的，除了對法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的遵守，“交易習慣”還應當符合公序良俗的規(guī)定。其次，該條第一款規(guī)定“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應到知道的做法”，該規(guī)定是對認定一項習慣是否能成為合同法上規(guī)定的“交易習慣”的主觀要素。筆者認為，該主觀要素的規(guī)定是沒有意義的。第一，我國并非一個有著法治思維傳統(tǒng)的國家，人們對一項經(jīng)久慣行的習慣的遵守往往出于對道德倫理或風俗傳統(tǒng)的遵守，而并非因其法律確信，因此一項習慣是否能上升為習慣法并不需要一種法律確信的主觀因素。第二，在司法實踐中，該主觀因素是不容易被證明的，對交易向對方來說證明一方“不應當知道”的事實是困難的。該條第三款規(guī)定“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任”，筆者認為該舉證責任的分配是不合理的。要證明一項習慣可以成為此處所說的“交易習慣”，應當提出證據(jù)證明該習慣應符合習慣法的三個要素。［3］但僅就“經(jīng)久慣行”這一點就難以證明，或者證明成本過高，這會使得該條規(guī)定的適用性大打折扣。而在大陸法系國家，通常認為習慣法的存在是法官的職責，并非須由當事人進行舉證，筆者更贊同這種觀點。綜上所述，在我國，那些與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)不相抵觸且不違背公序良俗原則的習慣，經(jīng)國家認可或司法機關引用后，能夠成為我國民法的淵源。但在承認民事習慣法源地位的同時，在立法、司法實踐層面對民事習慣的規(guī)范及適用上還有待進一步的完善。

二、指導性案例

(一)指導性案例與判例法

為了貫徹落實中央關于建立案例指導制度的司法改革舉措，最高人民法院于2010年11月26日印發(fā)了《關于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。［4］《規(guī)定》的出臺，標志著中國特色案例指導制度初步確立。2011年12月20日，最高人民法院了第一批4個指導性案例。2012年4月14日，最高人民法院了第二批4個指導性案例。2012年9月18日，最高人民法院了第三批4個指導性案例，其中民事、刑事案例各2個。一批批指導性案例的出臺，使得不少學者認為這些以指導性案例形式出現(xiàn)的判例實際上就是法律淵源上的判例法，并且呼吁我國應當仿照英美法系國家建立相關的判例法制度。筆者認為，這種對指導性判例的認識是不準確的，沒有理清指導性案例與英美法系判例法在實質上的區(qū)別。所謂判例法，并不是一種對經(jīng)典案例的簡單匯編，也并不僅僅在于下級法院在判例成立后的案件審理過程中能夠從先例中獲得幫助或指導，而是在于把先例作為一種有法律效力的規(guī)范，對本院及下級法院具有法律拘束力，并在以后的司法實踐中反復適用。判例法是從訴訟事件中產(chǎn)生出來的，比起成文法對詞語闡述的關注，判例法更注重的是權威性原則，即法官在判決中依據(jù)制定法、判決、權威學說以及其他所謂公平、正義、良心等原則而申述自己的理解或作出解釋，從而引申出新的法律精神，即所謂的法官立法。［5］而我國的指導性案例制度，則是最高人民法院對經(jīng)典案例的匯編，旨在給予下級法院的審判工作以指導和參考，其并不具有強制下級法院遵循其判例的法律拘束力。下級法院對具體案件進行審理時，在參考、學習指導性案例精神的基礎上，仍然只能依據(jù)成文法的規(guī)定作出判決。并且在我國，指導性案例制度并不是法院所特有的制度，檢察院、公安機關同樣也在推行該制度。由此可以看出，我國所特有的指導性案例制度與英美法系的判例法在本質上并不相同。既然兩者存在著本質上的區(qū)別，在我國指導性案例是否應當與判例法一樣獲得民法法源的地位，對我國司法實踐來說這是一個值得思考的問題。

(二)指導性案例的法源地位

指導性案例制度在全國范圍內推行的實踐表明，該制度對司法審判工作的完善和推進作用是顯而易見的，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一，統(tǒng)一司法解釋，樹立司法權威。法律的制定具有一定的抽象性，相關法律概念的內涵具有不確定性，一個法條如何在具體的個案中運用需要法律解釋的方法，但由于法官認識水平的不同，根據(jù)不同的解釋方法會得出不同的裁判結果。指導性案例制度的建立，可以對法官的自由裁量權進行限制，減少司法的隨意性，統(tǒng)一對事實的認定及法律的使用，從而達到“同案同判”，樹立司法權威。第二，填補法律漏洞，促進司法認同。指導性案例的存在可以靈活應對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的新情況、新問題及疑難復雜的案件。并且對于法律尚未規(guī)定的事項，通過指導性案例可以給人們的社會生活提供合理的預期，使當事人及其訴訟人很容易形成對訴訟前景的理性判斷，進而形成廣泛的司法認同。［6］由此看出，指導性案例對審判工作具有重要的意義。且在司法實踐中，如果下級法院不依照指導性案例的指導進行裁判，其判決很可能會被上訴進而遭到廢棄。因此，雖然指導性案例對下級法院并不具有法律上的拘束力，但是在實踐中只有下級法院作出與該指導案例一致的判決，才能有效的避免上訴進而獲得廣泛遵守的效力，由此產(chǎn)生廣泛的規(guī)范上的拘束力。綜上所述，在我國的司法實踐中已肯定了指導性案例作為民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的學說，也稱關于法律的自然道理。日本民法稱之為“條理”;奧地利民法稱為“自然的法原理”;意大利民法稱為“法的一般原則”;德國民法典第一草案稱為“由法律精神所得之原則”;［7］62我國稱為“法理”。雖然名稱各不同，但其基本內涵卻無根本差別，都是指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀求社會生活事務不可不然之理。法理作為民法的淵源在羅馬法上就已經(jīng)有所體現(xiàn)，《學說匯纂》作為羅馬法重要組成部分之一，就是羅馬法學家的著作。《德國民法典》第一草案第一條規(guī)定:“法律無規(guī)定的事項，準用關于類似事項的規(guī)定，無類似事項的規(guī)定時，適用有法規(guī)精神所生的原則?！保?］63《瑞士民法典》第一條第二款規(guī)定:“如本法無相應規(guī)定時，法官應根據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！薄兑獯罄穹ǖ洹返谌龡l也規(guī)定:“法律未規(guī)定者，應類推其他規(guī)定以為適用，其他規(guī)定亦無者，應適由法律精神所得之原則?！彪m然法理作為民法的法源在國外法律規(guī)定中有所體現(xiàn)，但我國無論是現(xiàn)行法律還是一般理論均未將法理作為民法的淵源。［8］要分析法理是否具有民法法源的性質，應當從法理的雙重作用說起。第一個作用表現(xiàn)為在民事案件司法審判過程中，當遇到既沒有成文法規(guī)定又無習慣法、判例可作為案件裁判的依據(jù)時，由于不同于刑事案件“罪刑法定主義”，對民事案件“不得拒絕裁判原則”，使得即使沒有成文法的規(guī)范，法院也必須對案件進行裁判。此時，法理就可以法源的身份作為法院裁判案件的依據(jù)。第二個作用表現(xiàn)為，當對現(xiàn)行的法律規(guī)范、習慣法或契約進行解釋時，法理是解釋其他法源的重要依據(jù)。因此筆者認為，雖然法理本身并不具有約束力，但其通過出現(xiàn)法律漏洞時的援用與法律適用中的解釋在司法判決中獲得了法律拘束力，因此法理也就成了我國民法的間接淵源。

四、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同是私法自治的產(chǎn)物，即當事人在平等自愿的基礎上，經(jīng)意思表示一致而達成的對合同當事人產(chǎn)生拘束力的協(xié)議。對于這個在意思自治基礎上達成的協(xié)議能否作為民法法源，在我國是存在爭議的。就我國現(xiàn)狀來看，在司法實踐中我們重視的是合同法以及相關解釋的規(guī)定，對合同本身并沒有給予合理的關注。且大部分學者都認為合同本身并不具有法源的性質，其主要理由是:合同是意思自治的產(chǎn)物，只在特定的當事人之間產(chǎn)生相應的法律效力，并不具有普遍的約束力，因此合同不能作為民法的法源。但筆者對此持有不同的觀點，認為合同應當作為民法的法源。要確立合同民法法源的地位，首先應當明確合同當事人的權利、義務及法律責任究竟是來源于合同法及其相關解釋的規(guī)定，還是源于合同本身。在私法自制范圍內，法律對于當事人之意思表示，即依其意思而賦予法律效果;依其表示而賦予拘束力;其意思表示之內容，遂成為規(guī)律當事人之間的行為規(guī)范。相當于法律授權當事人為自己制定的法律。［9］因此，應當確定合同當事人的權利義務關系源于合同本身，而非合同法的相關規(guī)范。其次，就因合同本身不具有普遍約束力而否定其法源性質，筆者認為沒有厘清法源與法律淵源的關系。法源具體指的是包括法律淵源在內的一切可以作為法官裁判依據(jù)的規(guī)則，切不可與作為法律形式、效力來源的法律淵源相混淆。正如劉得寬所說:“此雖僅拘束合同當事人之具體規(guī)范，但有效的合同亦會因此而設定當事人之間的權利義務，惟該合同關系非以民法有明文規(guī)定者為限，若合同內容，并不違反公序良俗或強制規(guī)定，即應賦予法律上的效力可作為法官裁判之依據(jù)?！保?0］因此，當法院對合同案件進行裁判時，當事人所約定的合同內容，即為法官據(jù)以判斷當事人間權利義務之規(guī)范。第三，從借鑒國外立法的角度來看，在私法自制原則興起的羅馬法中，十二銅表法曾規(guī)定，一切關于財產(chǎn)之遺囑處分，皆為法律。后由《法國民法典》第1134條所明定:依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。根據(jù)上述原則，可以看出作為以任意性規(guī)范為主的合同法，主要是為了補充或解釋當事人自己制定的協(xié)議而制定。因此，在司法實踐中應當給予合同本身應有的重視。我國的司法實踐中，因為忽視合同本身的規(guī)范性作用，會使得法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下裁判合同案件時，在判決依據(jù)適用上出現(xiàn)問題。例如，2011年最高院第一批指導性案例1號“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，①在判決理由中，法院認為“中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》屬于居間合同性質，其中第2．4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款……”由此看出，法院作出裁判的根據(jù)是案件中《確認書》上由雙方規(guī)定的禁止“跳單”義務，該義務在合同法中并沒有相關的規(guī)定。合同法中明確規(guī)定的可被援引與該案件的，只有第四百二十四條關于居間合同定義的規(guī)定，但可以看出僅依據(jù)該條法律規(guī)定并不能得出判決結果。因此，合同本身條款同樣占有法源上的地位，并且在作為法院裁判的基準時，合同本身條款要比制定法中的任意性規(guī)范優(yōu)先適用。因此，有諺語說:“合同(契約)者，當事人間之法律也?！?/p>

五、學說

研究法律的人對成文法的闡釋，對習慣法之認知及法理之探究所表示的意見，稱為學說。［7］74在國際法領域，學說被認為是公開采用的法源，如《國際法院規(guī)約》中規(guī)定條約、國際習慣和一般法律原則作為國際法淵源，司法判例及各國權威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。但在我國的司法實踐中，認為學說代表的只是個人意見，屬于法律解釋中的學理解釋，因此其并不能直接地發(fā)生任何法律上的拘束力。那么是否因為其并不能直接發(fā)生法律上的拘束力，就否認其在司法審判中的功能，從而否認其法源性的地位?筆者認為，這種結論是不恰當?shù)?。學說雖然只是學者的個人見解，但其在法律的制定與適用過程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的過程中，已經(jīng)形成通說的權威性學說，常被吸收使得其以法條的形式得以確立，從而成為成文法中具有拘束力的行為規(guī)范。在法律適用的過程中，法官在對具體的條款進行解釋時，不僅依據(jù)現(xiàn)存的司法解釋，還應當參考現(xiàn)行的形成通說的學者的意見。尤其在對法條內涵的解釋出現(xiàn)歧義時，也多借學說理論加以闡釋，從而得出符合正義的合理解釋。在司法實踐中，對于一些典型的疑難案件，法院有時也會邀請專家學者參加研討會，仔細聽取他們的意見?？梢?，法律學說、專家意見事實上已影響著法院的民事審判活動。［11］并且，其對于司法實踐具有重要意義，不僅體現(xiàn)在法律的制定和法律的適用過程中，還體現(xiàn)在對法官素質的影響上。因為現(xiàn)在的法官大多受過高等教育，在此過程中其必定長期受到各種學說的影響，這種影響會潛移默化地體現(xiàn)在法官的司法裁判中。所以說，學說本身雖非法源，但有力的學說往往會形成習慣或法理，甚至于亦將促進成文法的制定，而被采用;或通過法律解釋的闡釋，而被應用于司法過程中。故學說亦可為間接性法源。

六、結語

民法法源理論不僅是民法學要研究的基礎理論問題，而且其在司法實踐中同樣具有非常重要的意義。但由于民法法源理論的抽象性及深刻性，使其在民法實體研究中往往被邊緣化，筆者認為這種做法是非常不可取的。只有對民法法源理論問題進行深入的研究，才能夠使目前民法淵源混亂的局面得以理清，才能使各種法源的效力得以明確進而對其進行更好地規(guī)制，才能使民事裁判中法官的自由裁量權得以明晰化和規(guī)范化。并且在對名類繁多的民法法源進行辨別、取舍的過程中，我們可以探求、尋找新的法源，使得民法從靜態(tài)的法轉向動態(tài)的法，從而對合法的民事權利和利益給予更現(xiàn)實而充分的保護。

作者：劉洪源單位：西南政法大學民商法學院