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事后救濟(jì)———自救行為與正當(dāng)行為的不同機(jī)能

第一，自救行為是對(duì)不法侵害的私力恢復(fù)，是以“正”對(duì)“不正”的關(guān)系。第二，自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)雖然存在著一些共同點(diǎn)，如兩者都是私力救濟(jì)行為，都具有保護(hù)合法權(quán)益的目的，都必須在情況緊急下實(shí)施，而且兩種行為的實(shí)施都必須符合一定限度的要求，但兩者的區(qū)別同樣明顯。自救行為發(fā)生在不法侵害已經(jīng)結(jié)束以后，而正當(dāng)防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候，這也是判斷一個(gè)行為是自救行為還是正當(dāng)防衛(wèi)行為的一個(gè)最主要的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，我國(guó)早期研究自救行為的學(xué)者，還指出了自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為的其他區(qū)別“：第一，正當(dāng)防衛(wèi)是法律規(guī)定的排除社會(huì)危害性的行為，而自助行為是超法規(guī)的違法阻卻事由；第二，正當(dāng)防衛(wèi)既可以是為了保護(hù)自己的權(quán)利，也可以為了保護(hù)他人的權(quán)利或公共利益，自助行為只能出于保護(hù)自己權(quán)利的目的；第三，正當(dāng)防衛(wèi)所保護(hù)的可以是任何受到急迫侵害的權(quán)利，自助行為所保護(hù)的只能是能夠予以強(qiáng)制執(zhí)行或采取保全措施的請(qǐng)求權(quán)；第四，正當(dāng)防衛(wèi)所面對(duì)的不法侵害必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，自助行為所面對(duì)的不法侵害可以是犯罪行為，也可以是民事侵權(quán)行為、違約行為等；第五，兩者對(duì)‘情況緊急’的要求不同，正當(dāng)防衛(wèi)中的情況緊急表現(xiàn)為如不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則不法侵害將給國(guó)家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益造成現(xiàn)實(shí)的損害，自助行為中的情況緊急則表現(xiàn)在來不及請(qǐng)求國(guó)家援助的情況下如果不實(shí)行自助行為，其權(quán)利就無法得到保護(hù)或保護(hù)顯有困難；第六，正當(dāng)防衛(wèi)可以對(duì)不法侵害人的人身、財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接的損害甚至殺死對(duì)方，自助行為則不允許傷害權(quán)利侵害人，更不允許殺死對(duì)方?！盵10](P411-421)應(yīng)該說，王政勛教授對(duì)自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別的歸納是建立在他對(duì)自救行為構(gòu)成要件理解的基礎(chǔ)上，筆者也對(duì)他大部分的主張表示贊同，但由于對(duì)部分要件的理解并不一致，筆者認(rèn)為上述的第二和第六種區(qū)別尚有可以商榷的地方。首先，從第二條不難看出，王政勛教授認(rèn)為自救行為僅能用于保護(hù)自己的權(quán)利，而不能用于恢復(fù)他人的權(quán)利。對(duì)此，筆者曾在前文對(duì)此問題作出了一定的探討，并認(rèn)為第三人在有些情況下可以成為自救行為的主體，如果認(rèn)為行為人完全不能就他人的權(quán)利實(shí)施自救行為，則難免有些絕對(duì)，因此該條能否成為區(qū)分自救行為和正當(dāng)防衛(wèi)行為的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然值得研究。其次，第六條反映出的本質(zhì)內(nèi)容實(shí)際上是行為人在實(shí)施自救行為時(shí)所允許采用的手段，相較正當(dāng)防衛(wèi)而言，要受到更多的限制。行為人在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)可以采取傷害他人身體、剝奪他人生命等一切手段，而在自救時(shí)所采取的手段是有限的，如僅能使用扣留、搶奪等危險(xiǎn)程度較低的手段。但自救行為是不是就不允許傷害侵害人呢？筆者認(rèn)為，此處的“傷害”不能僅僅理解為不能夠給侵害人的身體帶來絲毫的損害，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施自救行為時(shí)，哪怕采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄒ部倳?huì)給侵害人的身體帶來不同程度的損傷，例如行為人意圖奪回被自己的自行車，但那時(shí)侵害人正坐在自行車上，行為人奪取自行車時(shí)，很可能要將侵害人掀翻在地，并造成侵害人身體的擦傷。此時(shí)，我們就不能因?yàn)榍趾θ松眢w的損傷而否認(rèn)此時(shí)自救行為的正當(dāng)性?；谝陨戏治觯?dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)作為法定的正當(dāng)化事由并不足以取代自救行為在司法實(shí)踐中的適用，自救行為仍然有其存在的必要性。

限定使用的正當(dāng)化行為———自救行為的應(yīng)然定位

如上所述，自救行為的本質(zhì)決定了它具有彌補(bǔ)公力救濟(jì)缺陷的積極意義，并且在我國(guó)當(dāng)前社會(huì)也有其存在的必要性。但自救行為仍然猶如一把雙刃劍，如用之不當(dāng)，不僅民眾恢復(fù)自己被侵害權(quán)利的良好愿望得不到實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)導(dǎo)致更大的個(gè)人權(quán)利和社會(huì)利益遭到損害。正如有些學(xué)者所指出的“，因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢(shì)欺人，影響社會(huì)秩序”[11](P252)。應(yīng)該說，學(xué)者們的擔(dān)心不無道理，如果一個(gè)人的自救行為超過了必要的限度，或者那些貌似自救，但實(shí)則為非法的私力救濟(jì)行為在現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)，則必將是對(duì)他人合法權(quán)利和社會(huì)利益的極大危害?；诖?，筆者認(rèn)為，作為正當(dāng)化行為的自救行為，其在實(shí)踐中的適用必須受到限定，對(duì)其限定的前提便是其成立要件的厘清。第一，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為權(quán)利遭到不法侵害，且不法侵害已經(jīng)結(jié)束是成立自救行為的前提。筆者認(rèn)為，這里有如下問題需要得到明確的闡釋：首先，此處的“權(quán)利”是否包括非法利益，筆者認(rèn)為答案顯然是否定的。因?yàn)榉伤Ｗo(hù)的是合法權(quán)利，而不包括非法的利益。因此，行為人意圖恢復(fù)的也只應(yīng)該是合法權(quán)利。如果行為人針對(duì)非法利益而實(shí)施私力救濟(jì)行為，那只能是非法的私力救濟(jì)行為。其次，此處“權(quán)利”的性質(zhì)是什么，對(duì)此，學(xué)者們的理解并不一致。有的學(xué)者認(rèn)為“何種權(quán)利受侵害，得為自救行為，一般指財(cái)產(chǎn)上請(qǐng)求權(quán)”[12](P197)。而有的學(xué)者則認(rèn)為“也不一定限于財(cái)產(chǎn)權(quán)，如對(duì)于名譽(yù)權(quán)，也可以實(shí)行自救”[6](P206)。此外，還有學(xué)者認(rèn)為“凡為法律保護(hù)之利益，依法能予強(qiáng)制執(zhí)行或保全處分者均屬之，故不應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)、占用權(quán)，即名譽(yù)、身體、生命、自由等一切正當(dāng)利益，亦可包括在內(nèi)。惟在性質(zhì)上不得為強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利……即應(yīng)不允許為自救行為”[13](P396)。筆者比較贊同洪福增教授的說法，因?yàn)閺淖跃刃袨榈谋举|(zhì)出發(fā)，它是一種為了彌補(bǔ)公力救濟(jì)手段的缺陷而存在的行為，所以對(duì)于公力救濟(jì)無法及時(shí)救助的權(quán)利，只要是法律所保護(hù)的正當(dāng)利益，而且行為人可以通過適當(dāng)?shù)氖侄螐?qiáng)制執(zhí)行的，均可以成為自救行為所恢復(fù)的權(quán)利的對(duì)象。第二，自救行為應(yīng)該在什么情況下實(shí)施？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，自救行為應(yīng)該在緊急情況下實(shí)施，即行為人在當(dāng)時(shí)無暇請(qǐng)求公力救濟(jì)，或者不馬上采用自力救濟(jì)的形式，則事實(shí)上不可能或者難以恢復(fù)被侵害的權(quán)利。筆者認(rèn)為，對(duì)此要件的理解，同樣有如下問題需要注意：“如果不立刻采用自力救濟(jì)手段，那么被侵害的權(quán)利則不能被恢復(fù)”是否應(yīng)該成為判斷緊急情況存在與否的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？例如，有的學(xué)者指出：“……絕大多數(shù)情況都是可以根據(jù)日后的法律程序加以恢復(fù)的狀況，這樣，就會(huì)淹沒承認(rèn)自救行為的目的，因此，該要件不需要?！盵6](P207)正如該學(xué)者所指出的那樣，從公力救濟(jì)機(jī)關(guān)的角度來說，任何權(quán)利在理論上都是可能被司法程序所恢復(fù)的，只是時(shí)間長(zhǎng)短而已。那么，應(yīng)該如何來理解此處所說的緊急情況呢？筆者認(rèn)為，此處的緊急情況并不是指如果不采取自力救濟(jì)的手段，便會(huì)導(dǎo)致被侵害的權(quán)利不可能得到恢復(fù)的情況。而是指結(jié)合行為時(shí)具體情況和社會(huì)實(shí)際條件判斷，如果行為人在當(dāng)時(shí)不實(shí)施自力救濟(jì)的行為，則實(shí)際上恢復(fù)自己權(quán)利的可能性將非常之小。反之，如果等待公力的救濟(jì)，恢復(fù)自己權(quán)利的可能性依然很大時(shí)，則不允許實(shí)施自救行為。第三，行為人實(shí)施自救行為的目的是什么？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行為人必須具有恢復(fù)自己合法權(quán)利的目的，才可以成立自救行為。這一要件看似容易理解，但其中也有一個(gè)問題值得注意，那就是行為人如果不是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利，而是為了恢復(fù)他人的合法權(quán)利而實(shí)施私力救濟(jì)行為的，能否將其認(rèn)定為自救行為。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為：“是為了自己的法益，還是他人的法益，在所不問?！惫P者認(rèn)為，對(duì)此不能一概而論，而是應(yīng)該結(jié)合具體情況進(jìn)行分析。如果被侵害人本人是不具備自救能力的人，或者本人是無法在特定的條件下實(shí)施自救行為的人，比如是一個(gè)幾歲的幼童，或者是已近遲暮之年的老人，在他們的合法權(quán)利遭受侵害之后，在來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，此時(shí)應(yīng)該允許第三人幫助他們恢復(fù)已經(jīng)被侵害的權(quán)利。

本文作者：趙永林作者單位：西南政法大學(xué)