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一、聚眾和集團(tuán)犯

集團(tuán)犯就是結(jié)成集團(tuán)而實(shí)行的一種犯罪。集團(tuán)有基于直接接觸形成的集團(tuán)和基于間接接觸形成的集團(tuán)，例如聚眾、家族之類屬于前者，國(guó)家、公眾、法人等屬于后者。廣義的理解，把法人的犯罪也列入集團(tuán)犯。但是一般所說(shuō)的集團(tuán)犯，是指直接接觸形成的集團(tuán)所實(shí)行的犯罪。在社會(huì)學(xué)中，就是指由聚眾這樣的集團(tuán)所實(shí)行的犯罪。本來(lái)，對(duì)由聚眾這樣的集團(tuán)所實(shí)行的犯罪，具有一種恐怖的成覺，所以把它列入集團(tuán)犯的特殊領(lǐng)域。為什么對(duì)由聚眾形成的集團(tuán)會(huì)有這樣一種恐怖感覺呢？

關(guān)于聚眾的研究是由露??本、謝蓋雷、塔爾德等開始的。這些人都是生活在十九世紀(jì)的后牛期。達(dá)時(shí)，大眾對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)上權(quán)利的不平等感到不滿和大眾希望獲得超越形式民主主義的實(shí)質(zhì)民主主義的強(qiáng)烈要求結(jié)合在一起，便引起了工人運(yùn)動(dòng)和政治運(yùn)動(dòng)。在法國(guó)有一八四八年的二月革命和一八七一年的巴黎公社。著眼于這樣一些聚眾的行動(dòng)，他們就開始了關(guān)于聚眾問題的研究。在研究中，他們所持的共同觀點(diǎn)是把合理的個(gè)人和不合理的聚眾徹底地對(duì)立起來(lái)。單獨(dú)的個(gè)人為理性所支配；有可能獲得人間的睿智、創(chuàng)見的希望在于單獨(dú)的個(gè)人。聚眾為盲目的感情和熱情所支配，缺乏冷靜的理性。從聚眾行動(dòng)所予想得到的只能是破壞性的活動(dòng)。共所以達(dá)樣考慮的根據(jù)，顯然只是為對(duì)聚眾的恐懼、對(duì)聚眾的危機(jī)意識(shí)所決定、要考慮到在當(dāng)時(shí)那種氣氛的支配下，對(duì)聚眾的力量的暴發(fā)不成到恐怖，幾乎是不可能的。

聚眾就是在一定場(chǎng)合聚集起來(lái)的人群。這一人群的成員是處于直接接觸的狀態(tài)，而且他們的關(guān)心目標(biāo)集中于一個(gè)對(duì)象上；他們不是烏合之眾。聚眾的共同關(guān)心程度的高低決定聚眾心理密度的強(qiáng)弱。共同關(guān)心程度一增強(qiáng)，所有的聚眾成員的注意力都集中在同一的對(duì)象上。

以此對(duì)象為中心結(jié)成心理上一致的共同體。心理上的一致成起著支配作用。達(dá)種的一致感一起作用，個(gè)人的自我意識(shí)就逐漸消失了，也就是說(shuō)把自我意識(shí)逐漸溶解在結(jié)成一體的人群的自我之中。亦即把露??本等所強(qiáng)調(diào)的失去獨(dú)立性的單獨(dú)個(gè)人理解為聚眾的自我中的一個(gè)單元、一個(gè)無(wú)姓名的人。心理上的無(wú)姓名起支配作用。作為人群中的一個(gè)單元的、一個(gè)無(wú)姓名的意識(shí)，歸根結(jié)底就是由有姓名的人匿名成為無(wú)姓名的人。有姓名的人，彼此間就會(huì)有社會(huì)關(guān)系上的遠(yuǎn)近親疏之分；如果是無(wú)姓名的個(gè)人的場(chǎng)合，首先就排除了社會(huì)關(guān)系上的遠(yuǎn)近親疏，從而也就排除了心理上的遠(yuǎn)近親疏關(guān)系。共同關(guān)心愈增強(qiáng)，人群中間相互的親近感就愈高漲。由于有共同關(guān)心目標(biāo)，產(chǎn)生了共同命運(yùn)的一體成。無(wú)姓名的人群的成員結(jié)為集團(tuán)，對(duì)該集團(tuán)的實(shí)行行為要成員共同負(fù)全體責(zé)任。要共同負(fù)責(zé)的意識(shí)，就是想通過(guò)分散責(zé)任以圖減輕責(zé)任；也就是把責(zé)任分給站在平等立場(chǎng)的一些無(wú)姓名的人，以期減輕每個(gè)具體人負(fù)擔(dān)責(zé)任的分量。通過(guò)分散責(zé)任以減輕責(zé)任的意識(shí)，無(wú)異于企圖回避責(zé)任。如果聚眾的人數(shù)越多，個(gè)人分擔(dān)責(zé)任的分量就會(huì)越小的話，那么不是會(huì)產(chǎn)生超過(guò)減輕責(zé)任的范圍以至成為回避責(zé)任的程度嗎？要看到，聚眾雖有程度上的不同，但總是為心理上的一體成、心理上的無(wú)姓名以及心理上的親近感所支配；為分散責(zé)任以圖減輕責(zé)任、回避責(zé)任意識(shí)所支配；因此，在無(wú)姓名的一些人，在會(huì)減輕責(zé)任的名義下，就采取了行動(dòng)。無(wú)姓名和無(wú)責(zé)任相結(jié)合，會(huì)導(dǎo)致理性思考的低落，感情和激動(dòng)情緒的高漲。聚眾會(huì)喪失自制心，會(huì)放縱欲望和感情，以至采取不合理的行動(dòng)，把平靜的狀態(tài)置于不堪設(shè)想的地步。在這樣的場(chǎng)面，聚眾的人群在受當(dāng)場(chǎng)整個(gè)氣氛的暗示影響下，理性逐漸低落，不合理的范圍逐漸擴(kuò)大起來(lái)。

聚眾的發(fā)生，不限于危機(jī)、異常狀態(tài)。在正常的狀態(tài)下，同樣可以發(fā)生。前面所說(shuō)的聚眾是一種正常狀態(tài)下的。在危機(jī)和異常狀態(tài)下發(fā)生的聚眾，采取不合理行動(dòng)的機(jī)運(yùn)愈來(lái)愈成熟，在異常緊張氣氛籠照下，對(duì)共同攻擊的目標(biāo)抱有憎恨的一群人，一旦發(fā)生破壞行動(dòng)，其暴力威脅可能擴(kuò)大到頂點(diǎn)。一考慮到達(dá)種性質(zhì)的聚眾時(shí)，無(wú)怪，暴??本等對(duì)聚眾力量的集結(jié)感到恐怖。那么，應(yīng)不應(yīng)該像暴??本那樣，大凡聚眾一發(fā)生，就一定把達(dá)一群人看做很危險(xiǎn)，看做一個(gè)可恐怖的對(duì)象呢？如上述那樣的心理上的一體感、心理上的無(wú)姓名以及心理上的親近成有個(gè)幅度問題；從而無(wú)責(zé)任性也會(huì)有個(gè)幅度問題，喪失自制力的程度、欲求以及感情的放縱程度也將會(huì)有個(gè)幅度問題。在任何的一種聚眾行為也不一定都采取破壞性的不合理行動(dòng)。如果把這樣的聚眾行為做適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，無(wú)責(zé)任感的支配作用將會(huì)逐步降低。像在極端絕望的危機(jī)意識(shí)支配下的露??本等的時(shí)代一樣，把所有的聚眾行為都看作是危險(xiǎn)之本，罪惡之沅是不妥當(dāng)?shù)?。?duì)聚眾這樣的問題，曾經(jīng)采取過(guò)什么樣的對(duì)策呢？而且，達(dá)一對(duì)策和所稱的集團(tuán)犯概念的關(guān)系又是何等不能不加以考慮的問題呢？

二、共同正犯和集團(tuán)犯

在日本關(guān)于共同正犯的規(guī)定，是否作集團(tuán)犯的一個(gè)環(huán)節(jié)確定下來(lái)的呢？另外，是否應(yīng)把共同正犯作為集團(tuán)犯的一個(gè)特殊領(lǐng)域呢？

共同正犯也是以聚眾的形式所實(shí)行的犯罪，可以認(rèn)為它是集團(tuán)犯。在實(shí)現(xiàn)同一個(gè)犯罪的共同關(guān)心目標(biāo)下，就能體現(xiàn)出一種共同意思。在達(dá)一共同意思的基礎(chǔ)上的實(shí)行行為，是共同行為。實(shí)行這樣的共同行為，通常是在直接接觸的狀態(tài)下進(jìn)行的。因此可以說(shuō)這是通過(guò)聚眾的形式所實(shí)行的犯罪。只要成為聚眾，不拘大小，總會(huì)產(chǎn)生一種聚眾意識(shí)。之所以有主張把共同正犯作為一種特殊的規(guī)定，是因?yàn)樵诰郾娨庾R(shí)支配下發(fā)生不合理的破壞行動(dòng)是可以予料的。達(dá)一主張恐怕是根據(jù)犯罪的實(shí)際情況成立的。把集團(tuán)的暴行和威脅加以考慮就清楚了。對(duì)偽造貨幣罪的共同正犯，應(yīng)怎樣看呢？對(duì)此，就不能說(shuō)：因?yàn)槭窃诰郾娨庾R(shí)支配下，采取了不合理的破壞行動(dòng)，而按-共同正犯加以處理的。那是根據(jù)以下的法理決定的，就是說(shuō)只要在實(shí)現(xiàn)共同犯罪的意思下，分擔(dān)實(shí)行行為，就要負(fù)共同正犯的責(zé)任。這就是分擔(dān)全體責(zé)任的法理，擴(kuò)大實(shí)行行為的法理。只要分擔(dān)了實(shí)行行為的一部，就要負(fù)擔(dān)全體責(zé)任。就是單獨(dú)犯，在不能被認(rèn)為是獨(dú)立的實(shí)行行為的場(chǎng)合，也要按在全體責(zé)任名義下的實(shí)行行為追求責(zé)任。這樣的法理就帶來(lái)了共同正犯規(guī)定的成果。以偽造貨幣罪為例就可以理解到，所有的犯罪的共同正犯都會(huì)是按予定的聚眾意識(shí)實(shí)行不合理的破壞行動(dòng)的推測(cè)大概是不妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，由于多數(shù)的共同正犯，大量偽造貨幣，可能引起偽幣泛濫，紊亂經(jīng)濟(jì)秩序的后果，但是，這并不能說(shuō)是集結(jié)力量威脅和平的問題。危害公共和平秩序的犯罪是具有各式各樣的形式和各式各樣的性質(zhì)。刑法中，其所以對(duì)集團(tuán)犯加以特別考慮的，正是因?yàn)樗怯眉Y(jié)力量的形式，使人感到威脅。人們痛感這種集結(jié)力量的爆發(fā)之可怕。因此，才開始了關(guān)于聚眾問題的研究，把聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪的研究，提到了日程。達(dá)樣，如果把集團(tuán)犯同它對(duì)公共和平的威脅以至危險(xiǎn)緊密地聯(lián)系起來(lái)加以規(guī)定的話，那么把共同正犯的規(guī)定看作是集團(tuán)犯的一個(gè)環(huán)節(jié)，是不妥當(dāng)?shù)?。至于說(shuō)共同正犯一般都是集團(tuán)犯的定義也同樣是不妥當(dāng)?shù)?。關(guān)于偽造貨幣罪，即或能說(shuō)它是分擔(dān)實(shí)行行為的，但也不能說(shuō)它是通過(guò)聚眾的形式來(lái)集結(jié)力量。集團(tuán)犯中的共同正犯，從成立集團(tuán)的本身就不能不體現(xiàn)出它這種犯罪的意義。就是說(shuō)，集團(tuán)的成立已具有足以影響實(shí)現(xiàn)犯罪狀態(tài)的力量時(shí)，才考慮到成立集團(tuán)的威脅。只有在這個(gè)意義上，共同正犯同集團(tuán)犯的特殊領(lǐng)域保持關(guān)聯(lián)。

能同集團(tuán)犯保持關(guān)聯(lián)的共同正犯，直接提到的就是集團(tuán)暴行。集團(tuán)實(shí)行毆打、腳踢等暴行時(shí)，聚眾意識(shí)逐漸高漲，加上，在這種氣氛的暗示影響下，喪失了理性的控制，導(dǎo)致日常欲望不滿足的情緒的爆發(fā)，是常見的事。暴行力量的發(fā)揮，對(duì)擴(kuò)大聚眾意識(shí)的高漲起鼓動(dòng)作用。也可以說(shuō)形成聚眾的本身就具有對(duì)暴行力量的發(fā)揮起促進(jìn)作用。聚眾意識(shí)愈高漲，實(shí)行暴行的程度就愈強(qiáng)烈。發(fā)生不合理的破壞活動(dòng)是可以予想的。這樣就會(huì)給公共和平帶來(lái)威脅。暴行中的共同正犯不能不說(shuō)在公共和平與緊張關(guān)系方面同集團(tuán)犯概念保持關(guān)聯(lián)。因此，暴力行為處罰法，一條一項(xiàng)、二條一項(xiàng)，特別對(duì)集團(tuán)暴行加重處罰。不僅從保護(hù)個(gè)人法益出發(fā)而且是從保護(hù)社會(huì)安寧的社會(huì)法益出發(fā)，加重處罰的規(guī)定不是沒有理由的。不僅限于暴行的共同正犯，凡是妄想發(fā)揮直接力量的犯罪，就可依據(jù)它同集團(tuán)犯的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的根據(jù)，加重處罰。正因?yàn)槿绱?，在暴力行為處罰法中同樣有關(guān)于威脅罪和器物毀棄罪的規(guī)定。

三、騷擾罪的實(shí)行行為和暴力行為

暴力行為處罰法對(duì)暴行的共同正犯加重處罰。加重處罰的根據(jù)在于達(dá)一暴行不僅侵害個(gè)人的法益而且也侵害社會(huì)安寧的社會(huì)法益。它同騷擾罪還存在什么本質(zhì)的區(qū)別嗎？騷擾罪也是按由集團(tuán)暴行所造成后果追究罪責(zé)的。達(dá)正因?yàn)樗乔趾ι鐣?huì)安寧的社會(huì)法益同時(shí)也是侵害個(gè)人法益的一種罪行。盡管同樣是由集團(tuán)實(shí)行的暴行，同樣是侵害法益的行為，但是，騷擾罪的侵害社會(huì)法益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)暴力行為處罰法中關(guān)于侵害社會(huì)法益的程度。歸根結(jié)底，暴力行為處罰法是以保護(hù)個(gè)人的法益為主，保護(hù)社會(huì)的法益僅居于附加的地位。從對(duì)暴行的行為者“加重”處罰這一規(guī)定來(lái)看，是完全可以理解的。暴行罪著眼于維持主體性。暴行的實(shí)行行為也是以一個(gè)暴行罪為中心。就是說(shuō)，必須分擔(dān)實(shí)行行為。這同騷擾罪具有著顯然的不同。騷擾罪，最要緊的是以保護(hù)社會(huì)法益為中心。當(dāng)然，集團(tuán)暴行的騷擾罪，也必然要有暴行的實(shí)行行為者，但是，即或是沒有暴行的實(shí)行行為也可以構(gòu)成騷擾罪的實(shí)行行為，沒有必要像暴力行為處罰法那樣考慮分擔(dān)實(shí)行行為的問題。既是作為聚眾的一員，參加了聚眾行為，就可以認(rèn)定騷擾罪的實(shí)行行為。這同暴力行為處罰法的構(gòu)成存在著根本區(qū)別。

騷擾罪的實(shí)行行為，其暴行、威脅等并不由全體成員分擔(dān)。騷擾罪的實(shí)行行為對(duì)擾亂公共和平與安寧的抽象危險(xiǎn)起決定性的作用。所稱擾亂社會(huì)和平與安寧的抽象危險(xiǎn)，要在“集團(tuán)本身具有暴行威脅”時(shí)；要在“集眾結(jié)團(tuán)實(shí)行騷擾”時(shí)；要在“以聯(lián)合力量實(shí)行暴行威脅”時(shí)，才能認(rèn)定。大多數(shù)是要經(jīng)過(guò)以下的發(fā)展過(guò)程。聚眾一形成，心理上的一體成，心理上的無(wú)姓名以及心理上的親近感起著支配作用。這還不能說(shuō)具有破壞實(shí)力的行動(dòng)。在這時(shí)，開始有鼓動(dòng)聚眾意識(shí)的演說(shuō)，有陰謀煽動(dòng)者的出現(xiàn)，更進(jìn)一步起煽動(dòng)聚眾意識(shí)的作用。理性逐漸麻痹起來(lái)，無(wú)姓名、無(wú)責(zé)任意識(shí)的支配作用增強(qiáng)了；有的在感情、激動(dòng)情緒沖擊下，從人群中跳了出來(lái)采取行動(dòng)。這時(shí)，聚眾的情感也逐漸增高，聚眾的成員就采取了暴行、脅迫的實(shí)力行動(dòng)。人群中已產(chǎn)生的心理上的親近感特別增強(qiáng)起來(lái)，對(duì)共同的目標(biāo)抱有共同的憎恨，切身感到成員的暴行、脅迫的必要性，奮起的程度越來(lái)越強(qiáng)烈起來(lái)。周圍容易受暗示影響的人自動(dòng)出來(lái)加入實(shí)力行動(dòng)。悲壯感、崇拜英雄的意識(shí)支配了聚眾中的全體成員。人群的興奮程度達(dá)到白熱化，在已集結(jié)的實(shí)力的基礎(chǔ)上，鬧出什么事來(lái)，實(shí)難予料。聚眾的人數(shù)越多，武裝力量越強(qiáng)，對(duì)公共和平就越會(huì)導(dǎo)致極危險(xiǎn)的狀態(tài)。聚眾的力量，在沒有特定的對(duì)象的情況下，爆發(fā)起來(lái)，就會(huì)毅然決然沖進(jìn)不可收拾的悲慘局面。經(jīng)過(guò)這樣的過(guò)程，就形成了現(xiàn)實(shí)可能的抽象危險(xiǎn)狀態(tài)。在集團(tuán)支配下采取實(shí)力行動(dòng)的異常氣氛中，個(gè)人的暴行、脅迫，超出個(gè)人的范圍，成為集團(tuán)全體的暴行、脅迫力量。換句話說(shuō)，個(gè)人的暴行、脅迫，溶解在集團(tuán)全體的暴行、脅迫之中，而成為騷擾行為。誠(chéng)然，騷擾行為是一整個(gè)的實(shí)行行為，個(gè)人的暴行、脅迫并不能構(gòu)成騷擾罪的實(shí)行行為。亦即集團(tuán)本身的暴行、脅迫才是實(shí)行行為。所稱實(shí)行行為，應(yīng)在形成擾亂公共和平，公共安寧的抽象危險(xiǎn)中承擔(dān)任務(wù)。

這樣，實(shí)行行為，就不能不以對(duì)集團(tuán)本身的暴行、脅迫分擔(dān)了什么任務(wù)為中心加以考慮。這種實(shí)行行為任務(wù)的分擔(dān)，大有輕重之別。但很清楚，只要是對(duì)騷擾行為分擔(dān)了任務(wù)，就必然是對(duì)全體負(fù)責(zé)。關(guān)于達(dá)一點(diǎn)同共同正犯的全體責(zé)任法理是一樣的。因?yàn)椋郾娛窃谛睦砩系囊惑w感、心理上的親近感支配下，在愿共命運(yùn)的意識(shí)支配下的一種行為。從這一點(diǎn)來(lái)考慮，對(duì)全體負(fù)責(zé)，就不能有什么異議。因此，只要是分擔(dān)了騷擾罪的實(shí)行行為，就必須負(fù)騷擾罪的責(zé)任。但是，根據(jù)刑法的規(guī)定，負(fù)責(zé)任是多種多樣的。僅依共同正犯的法理來(lái)解決是不夠的。關(guān)于共同正犯的場(chǎng)合，只限于，分擔(dān)實(shí)行行為的一部者，應(yīng)負(fù)作為實(shí)行行為者的責(zé)任亦即全體責(zé)任的規(guī)定。關(guān)于分擔(dān)實(shí)行行為者的刑罰問題，刑法中沒有任何規(guī)定。關(guān)于騷擾罪共分三個(gè)組，分別處罰。第一組是主謀者；第二組是指揮者以及帶頭助勢(shì)者；第三組是隨行附和者。刑罰輕重，是由于違法、責(zé)任的程度有輕重之別。盡管是同樣分擔(dān)騷擾的實(shí)行行為，但違法、責(zé)任的程度卻有不同，究竟應(yīng)做何理解呢？

四、全體責(zé)任和個(gè)別責(zé)任

關(guān)于共同正犯的全體責(zé)任的法理，對(duì)個(gè)別責(zé)任是否全盤否定呢？具有共同實(shí)行一個(gè)犯罪的共同意思，分擔(dān)一部實(shí)行行為者，必須在此實(shí)行行為的范圍內(nèi)同等負(fù)責(zé)。盡管是實(shí)行行為“一部”的分擔(dān)者，要有限度地負(fù)作為“全體”的實(shí)行行為的責(zé)任。但是，把實(shí)行行為擴(kuò)大的話，簡(jiǎn)直等于要負(fù)全體責(zé)任的構(gòu)局。就是“正犯”也沒有要平等負(fù)責(zé)的規(guī)定。即或是有對(duì)作為全體的實(shí)行行為要平等負(fù)責(zé)的話，也不等于有不拘每個(gè)人的分擔(dān)程度如何，刑罰一律平等的規(guī)定。因此，無(wú)妨按實(shí)行行為的分擔(dān)程度，分別處罰。達(dá)樣就意味著，負(fù)擔(dān)作為全體實(shí)行行為的責(zé)任，必須針對(duì)分擔(dān)實(shí)行行為的程度亦即要針對(duì)違法、責(zé)任的程度，加以區(qū)別。不能說(shuō)由于有全體責(zé)任的法理，就否定了個(gè)別責(zé)任。

從以上的全體責(zé)任同個(gè)別責(zé)任的關(guān)系來(lái)考慮，騷擾罪的規(guī)定同共同正犯的規(guī)定一點(diǎn)矛盾也沒有。騷擾罪的實(shí)行行為，就是集團(tuán)本身的暴行，脅迫行為；是一種結(jié)合力量的暴行、脅迫行為。達(dá)一實(shí)行行為一部的分擔(dān)者，必須負(fù)作為全體的騷擾罪的實(shí)行行為的責(zé)任。這就是作為騷擾罪的實(shí)行行為者的正犯。在此意義的范圍內(nèi)，什么主謀者、指揮者、帶頭助勢(shì)者以及隨行附和者等之間，不存在什么差別，他們都是正犯。個(gè)人的暴行、脅迫行為的機(jī)運(yùn)一成熟，聚眾意識(shí)就高漲起來(lái)，即集團(tuán)本身的暴行、脅迫程度已達(dá)到足以侵害公共和平的抽象危險(xiǎn)狀態(tài)。對(duì)產(chǎn)生這一狀態(tài)出一分“力”者，都一律成為實(shí)行行為的“分擔(dān)”者。因此才有負(fù)集團(tuán)形成責(zé)任和負(fù)集團(tuán)責(zé)任的說(shuō)法。就是說(shuō)，如果集團(tuán)本身的暴行、脅迫，是實(shí)行行為，顯然，作為集體的一個(gè)成員，成為這一實(shí)行行為的“力量”，就要“分擔(dān)”作為全體的實(shí)行行為。

如果沒有集團(tuán)本身的存在，也就不會(huì)有集團(tuán)本身的暴行、脅迫的存在。只要有聚眾和聚眾意識(shí)的高漲起來(lái)的事實(shí)，就會(huì)產(chǎn)生有關(guān)和平、安寧的抽象危險(xiǎn)。從騷擾罪的實(shí)行行為來(lái)考慮，能成為產(chǎn)生聚眾意識(shí)的，必然是聚眾中的成員。盡管這樣，這種實(shí)行行為的分擔(dān)，乃是一種極為奇特的分擔(dān)，不是一般的分擔(dān)方法。僅是共同正犯里的分擔(dān)，就不能以這樣的分擔(dān)形式作為實(shí)行行為的分擔(dān)。把強(qiáng)盜的放風(fēng)行為看做是實(shí)行行為的一部，但它對(duì)實(shí)現(xiàn)強(qiáng)盜罪不能說(shuō)不起顯然的、積極的作用。但是，作為集團(tuán)的一個(gè)成員，參加了集團(tuán)，他們明顯的、積極的作用是不容易看出的。他們的作用，只限于作為產(chǎn)生聚眾意識(shí)的一個(gè)母體的一員，不在乎，在聚眾中有否顯然的積極活動(dòng)。只要在產(chǎn)生聚眾意識(shí)方面起了作用，就可以認(rèn)為是分擔(dān)了實(shí)行行為的一部。只要存在于聚眾之中，就成為實(shí)行行為的一翼。就是采取這種形式來(lái)分擔(dān)實(shí)行行為，也有針對(duì)分擔(dān)程度，來(lái)明確責(zé)任的必要。騷擾罪的規(guī)定，分成三個(gè)組來(lái)明確刑罰程度，這是理所當(dāng)然的。分擔(dān)實(shí)行行為的一部，就成為騷擾罪的正犯，但分擔(dān)的任務(wù)是有所不同的。在正犯當(dāng)中，也要考慮責(zé)任程度的個(gè)別化，正是這個(gè)道理。就像騷擾罪那樣的共同正犯，如可能予先根據(jù)分擔(dān)責(zé)任的程度規(guī)定刑罰，在法理上也不是說(shuō)不通的；僅僅是因?yàn)樵趯?shí)際問題上，予先規(guī)定一個(gè)例型，一般說(shuō)這一予定是有困難的。

五、未必的共同意思

集團(tuán)犯中，只要是集團(tuán)的一個(gè)成員，就要負(fù)責(zé)。負(fù)集團(tuán)責(zé)任或集團(tuán)形成責(zé)任。這可以說(shuō)是超出了共同正犯中的擴(kuò)大實(shí)行行為限度的一種擴(kuò)大。共同正犯的實(shí)行行為的擴(kuò)大法理，可以說(shuō)是全體責(zé)任法理的延長(zhǎng)。到目前為止，集團(tuán)暴行按共同正犯的規(guī)定來(lái)處理的理由是說(shuō)由于實(shí)行行為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的程度就可以作為共同正犯來(lái)處理。這樣就不能不把法理來(lái)個(gè)突然的、奇怪的變更。因此，既要具有分擔(dān)一部實(shí)行行為的事實(shí)的同時(shí)，還必須有共同實(shí)行行為的意墨。這個(gè)共同意思，只要具有未必的共同意思就夠了?！白鳛闃?gòu)成騷擾罪的必要的要件的共同意思，是指由于集結(jié)多數(shù)人群的結(jié)果，會(huì)導(dǎo)致以眾多的聯(lián)合力量實(shí)行暴行脅迫的事態(tài)，對(duì)此雖有予見，但仍敢加入達(dá)一騷擾行為，具有這樣的共同意思就夠了”。

所稱未必的共同意思，應(yīng)做何理解呢？把騷擾罪的實(shí)行行為，作不一定都要共同參加實(shí)行的推想的意思。就是說(shuō)，對(duì)集團(tuán)本身的暴行、脅迫等行為不一定都要分擔(dān)的意思。像大家所強(qiáng)調(diào)那樣，不是想把未必的暴行、未必的脅迫都認(rèn)為要共同來(lái)實(shí)行的意思。如果只限于把個(gè)人的暴行和脅迫看做是共同意思的話，那不過(guò)是暴力處罰中的共同意思。如果像暴力處罰法所確認(rèn)的集團(tuán)暴行、集團(tuán)脅迫，在未必的共同意思里會(huì)發(fā)生疑問的。只要有想分擔(dān)共同實(shí)行的暴行、脅迫的事實(shí)，就要考慮到關(guān)于實(shí)行暴行、脅迫的意思相互間要有明確的聯(lián)絡(luò)。還要考慮到在分擔(dān)暴行、脅迫行為的過(guò)程中，不能不認(rèn)為相互間，會(huì)有適當(dāng)補(bǔ)充、適當(dāng)利用意思的交流?？墒牵}擾罪的實(shí)行行為，不是暴力行為處罰法中所規(guī)定的實(shí)行行為。個(gè)人的暴行的行為者、脅迫行為者之間，不須具有共同意思。只要在擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)上，具有共同意思就夠了。能被認(rèn)為是擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的，乃是屬于被個(gè)人的暴行、脅迫觸發(fā)起來(lái)的聚眾的問題。因此，騷擾罪的共同意思也不是關(guān)于個(gè)人的動(dòng)向乃是關(guān)于聚眾動(dòng)向的一種透視。一開始就對(duì)事情的性質(zhì)具有明確的認(rèn)識(shí)，可以說(shuō)是有困難的。但是關(guān)于聚眾意識(shí)和聚眾之間的關(guān)系方面的認(rèn)識(shí)，還是可以作到的。具有由于聚眾意識(shí)的高漲，會(huì)產(chǎn)生聚眾的不合理的破壞行動(dòng)的予期，就成構(gòu)騷擾罪。從騷擾罪的本質(zhì)構(gòu)成上說(shuō)，未必的共同意思是不能否定的。

集團(tuán)已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)，但是，集團(tuán)中不能認(rèn)為有未必的意思。從而否定了騷擾罪的成立。達(dá)樣的理論能站得住腳嗎？在達(dá)個(gè)理論中，潛在著盡可能地使騷擾罪的構(gòu)成的幅度縮小的考慮。當(dāng)然，騷擾罪構(gòu)成幅度擴(kuò)大，無(wú)疑，會(huì)成為不當(dāng)鎮(zhèn)壓的工具。根據(jù)這個(gè)意義，關(guān)于是否已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的程度的判斷，就要特別慎重了。一方面認(rèn)為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的程度，但另方面能在縮小騷擾罪構(gòu)成的意圖下說(shuō)未必的共同意思不存在嗎？共同意思是關(guān)于透視聚眾的動(dòng)向的。一方面要判斷這個(gè)動(dòng)向已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的程度。另方面，關(guān)于同一的聚眾的動(dòng)向，又下關(guān)于對(duì)擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)程度，沒有認(rèn)識(shí)，即或是未必的認(rèn)識(shí)的判斷。這兩個(gè)判斷是否存在著矛盾呢？能作為已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的程度的根據(jù)的只能是聚眾意識(shí)的高漲。聚眾意識(shí)的高漲，“確認(rèn)”聚眾的全體，將要采取不合理的破壞行動(dòng)的彌漫氣氛的產(chǎn)生，亦即只要是給人以集團(tuán)要全體一致采取暴行、脅迫行動(dòng)的威覺，就可以做出已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)程度的判斷。即或是發(fā)生了個(gè)人性質(zhì)的暴行、脅迫，但只要是這種暴行、脅迫，沒有觸發(fā)煽動(dòng)性的事實(shí)，聚眾中充滿著要繼續(xù)保持平穩(wěn)的集團(tuán)行動(dòng)，尤其是沒有出現(xiàn)聚眾意識(shí)逐漸高漲的情況，就不存在擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的根據(jù)。擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定，必須在同聚眾的動(dòng)向、聚眾意識(shí)有關(guān)聯(lián)的問題上著眼。產(chǎn)生聚眾意識(shí)的，就是聚眾中的成員。一邊已判定聚眾已達(dá)到擾亂公共和平的抽象危險(xiǎn)的同時(shí)，又主張不存在未必的共同意思的理論，是對(duì)騷擾罪構(gòu)成本質(zhì)的否定理論。

六、對(duì)集團(tuán)犯的處罰規(guī)定

為了明確集團(tuán)犯的特殊領(lǐng)域，首先要考慮到共同正犯和聚眾的關(guān)系問題，接著，再把暴力行為處罰法同擾罪的關(guān)系問題，加以考慮。通過(guò)達(dá)一研究過(guò)程，就可以明確地看出，從對(duì)聚眾的不合理的破壞行動(dòng)的威脅這一點(diǎn)出發(fā)來(lái)考慮，就可以認(rèn)定騷擾罪是屬于集團(tuán)犯的固有領(lǐng)域。但是，騷擾罪也不是孤立存在的?？梢哉f(shuō)是正統(tǒng)對(duì)策的一個(gè)流派。

從廣義上說(shuō)，共同正犯的實(shí)行行為的擴(kuò)大，不能不認(rèn)為是全體責(zé)任指向聚眾犯罪的予先布局。關(guān)于共謀的共同正犯也是這個(gè)道理。但還不能認(rèn)為這是作為對(duì)聚眾的不合理行動(dòng)的直接對(duì)策來(lái)規(guī)定的。在暴力行為處罰中，規(guī)定對(duì)聚眾的實(shí)力行為加重處罰。也可以認(rèn)為這是針對(duì)集團(tuán)犯的一種對(duì)策。這是從聚眾意識(shí)和聚眾的實(shí)力行為相結(jié)合，會(huì)造成社會(huì)上的不安的情況來(lái)考慮的。正如上述，這仍然是一種以個(gè)人法益為中心的規(guī)定。

從固有意義上，作為集體犯對(duì)策的需要，第一要考慮的，是為了鎮(zhèn)壓工人運(yùn)動(dòng)制定了一系列有關(guān)禁止結(jié)社的法律。起初，露??本等對(duì)聚眾的力量之所以感到威脅，正為他們對(duì)日益高漲的工人運(yùn)動(dòng)、社會(huì)運(yùn)動(dòng)感到恐懼，感到頭痛。無(wú)怪乎，作為對(duì)集團(tuán)犯的對(duì)策，首先著手禁止結(jié)社的立法，并不是沒有理由的。在一八一○年法國(guó)刑法中，有禁止結(jié)社的立法；英、美、法諸國(guó)的共謀罪法理都是對(duì)聚眾力量，顯然心懷恐懼。要防止聚眾的不合理破壞行動(dòng)，首先應(yīng)該防止結(jié)社行為的本身。因此在共謀階段即已成為處罰的對(duì)象。在日本的現(xiàn)行法律中，不存在有關(guān)這方面的規(guī)定。

結(jié)社經(jīng)過(guò)共謀階段，采取集合、集團(tuán)游行、集團(tuán)游行示威等形式。對(duì)共同的政治上或經(jīng)濟(jì)上的心懷不滿的聚眾，如果舉行集體游行示威，在聚眾意識(shí)高漲的情況下，制造不測(cè)的事端是可以予想得到的。凡是不法集團(tuán)的游行示威等行動(dòng)的參加者，就具備了擾亂公共和平的可能性，應(yīng)予以處罰。明治一三年（1880）的集會(huì)條例；明治二十年（1887）的保安條例；明治二三年（1890）的集會(huì)結(jié)社法等立法確定了明治三二年（1900）的治安警察法的基本精神。也是現(xiàn)行公安條例所掌握的主要精神。達(dá)真可謂之集團(tuán)犯對(duì)策的典型。于是，就不存在像騷擾罪那樣的場(chǎng)合的，具有對(duì)公共和平的抽象危險(xiǎn)的問題。如果以什么不法目的、什么違章的情況作根據(jù)，那只能“予測(cè)”聚眾意識(shí)一高漲，會(huì)發(fā)生不合理的行動(dòng)。因?yàn)槟莾H是一種予測(cè)的范圍，那種場(chǎng)合，也可能是和平的示威游行。盡管如此，對(duì)參加游行者給以處罰是什么道理呢？即或是平穩(wěn)的游行，因沒有經(jīng)過(guò)申請(qǐng)而違反了申請(qǐng)義務(wù)的場(chǎng)合，這一違反義務(wù)的責(zé)任也不能分擔(dān)，只由負(fù)申請(qǐng)義務(wù)者來(lái)負(fù)擔(dān)就夠了。分擔(dān)責(zé)任的做法，就是說(shuō)，只要是聚眾中的成員，就足以作為處罰對(duì)象的根據(jù)。聚眾是產(chǎn)生聚眾意識(shí)的主體。聚眾意識(shí)一高漲，會(huì)發(fā)生不合理的行動(dòng)，這是可以予料得到的。作為這一予測(cè)根據(jù)的聚眾不能不受處罰。把集團(tuán)犯對(duì)策推進(jìn)到這樣韻地步，是否有必要，確是一個(gè)疑問。通過(guò)違反申請(qǐng)義務(wù)，是能看出一種不法的傾向，但以這樣的不法的傾向作根據(jù)，把參加完全平穩(wěn)的游行示威的全部成員作為處罰的對(duì)象是不妥當(dāng)?shù)?。至少是，要?duì)擾亂公共和平的程度有超過(guò)予測(cè)的苗頭以至存在著不能否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)可能性。最根本的是不法集團(tuán)游行、集團(tuán)示威游行具有向騷擾方面發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性。與此同時(shí)，聚眾是聚眾意思的主體，達(dá)一聚眾的成員要同體現(xiàn)聚眾意識(shí)的集團(tuán)行動(dòng)聯(lián)系在一起的。從而在發(fā)展到騷擾的事前階段，有加以打擊的必要。但是，僅根據(jù)違反申請(qǐng)手續(xù)的集團(tuán)游行示威的情況，往往按集團(tuán)犯對(duì)策加以處罰；或者對(duì)參加游行示威的全體成員加以處罰；這樣作是否有必要呢？如果存在著繼續(xù)向騷擾方面發(fā)展的問題，就必須具有足以認(rèn)定這一繼續(xù)的特征。在平穩(wěn)、嚴(yán)肅的游行示威的場(chǎng)合，也對(duì)知無(wú)申請(qǐng)而加入這一游行示威的全體成員加以處罰的達(dá)一規(guī)定，可以說(shuō)是一個(gè)罔民之法。如果是，予測(cè)到無(wú)申請(qǐng)準(zhǔn)許，集團(tuán)舉行游行示威，會(huì)發(fā)生不合理的破壞行動(dòng)，至少是，負(fù)此責(zé)者不能不限于召開者、指導(dǎo)者、煽動(dòng)者。當(dāng)然，如上述，其超過(guò)予測(cè)限度者，又當(dāng)別論。

內(nèi)亂罪和騷擾罪，從集團(tuán)犯的本質(zhì)看，其構(gòu)成是相同的。內(nèi)亂罪雖然是以強(qiáng)烈的共同目的要求，在堅(jiān)強(qiáng)團(tuán)結(jié)的組織基礎(chǔ)上，危害國(guó)家的存在，但共實(shí)質(zhì)不外是著眼于聚眾意識(shí)支配下的集團(tuán)行動(dòng)。與騷擾罪的區(qū)別點(diǎn)在于是否具有危害國(guó)家的這一目的。這一看法和認(rèn)定是正確的。根據(jù)這個(gè)意義，對(duì)目的必須進(jìn)行嚴(yán)格解釋的判例是完全正確的。以組織團(tuán)結(jié)為榮，在有組織的前提下，實(shí)行犯罪，只要是在組織成員間直接接觸的狀態(tài)下。實(shí)行了的犯罪，就無(wú)異于以聚眾意識(shí)聯(lián)系在一起的集團(tuán)犯。同樣，就是工會(huì)成員在統(tǒng)一組織下，所實(shí)行的暴行、脅迫已達(dá)到騷擾程度的場(chǎng)合，也不能否認(rèn)這是在聚眾意識(shí)支配下的聚眾的不合理性和破壞性。在此意義上，更沒有必要把一個(gè)有組織前題下所實(shí)行的犯罪加以區(qū)別。