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【內(nèi)容提要】網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪是新產(chǎn)生的一類犯罪，具有高技術(shù)化、跨國(guó)化、形式多樣性和隱蔽性等特征，嚴(yán)重威脅著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。為了遏制這一跨國(guó)性犯罪，國(guó)際社會(huì)制定了若干刑事法律文件，但對(duì)網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙的法律性質(zhì)，各國(guó)還存在不同看法。網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪給我國(guó)刑事立法也帶來(lái)了新問(wèn)題，主要表現(xiàn)為使用信用卡后拒付的犯罪化問(wèn)題、信用卡詐騙的信息化問(wèn)題等

計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日趨成熟，且成功地應(yīng)用到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展起來(lái)。但由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的安全保護(hù)和法律保障體系存在嚴(yán)重缺漏，使得網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域成為犯罪滋生的溫床，其中網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪尤為嚴(yán)重。與傳統(tǒng)詐騙犯罪一樣，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪也與一定形式的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)，并表現(xiàn)出相應(yīng)的形式，例如與網(wǎng)上拍賣活動(dòng)相關(guān)的是網(wǎng)絡(luò)拍賣詐騙，與跨國(guó)資金轉(zhuǎn)賬相關(guān)的是跨國(guó)金融網(wǎng)絡(luò)洗錢，與電子商務(wù)和信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)的是網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙等，以上網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中發(fā)生最多的是網(wǎng)絡(luò)拍賣詐騙，(注：據(jù)2000年5月23日《聯(lián)合早報(bào)》刊登的“eBay首季出現(xiàn)2100起網(wǎng)上交易詐騙案”一文提供的數(shù)據(jù)，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)1999年接到10700宗有關(guān)網(wǎng)上拍賣的投訴，是1997年的100倍，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)副主席保羅稱，超過(guò)一半有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的投訴是網(wǎng)上拍賣詐騙。)而危害最嚴(yán)重、帶來(lái)的新法律問(wèn)題最多的是網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪及其刑事立法進(jìn)行研究。

一、網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪的基本情況

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪與可網(wǎng)上支付的信用卡業(yè)務(wù)活動(dòng)緊密相關(guān)，在分析網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪前，有必要了解這類信用卡業(yè)務(wù)的主要特點(diǎn)。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)要求資金支付實(shí)時(shí)、迅速，傳統(tǒng)的現(xiàn)金、票據(jù)支付等方式難以適應(yīng)，而可網(wǎng)上支付的信用卡很好地滿足了以上要求，成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中資金支付的主要形式。這種信用卡除了具備傳統(tǒng)信用卡的基本功能外，還有自身獨(dú)特之處：(1)信息化。具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一，使用方式的信息化?？删W(wǎng)上支付的信用卡已經(jīng)超越“卡”的限制，用戶在進(jìn)行網(wǎng)上交易時(shí)無(wú)需出示信用卡，只要正確填寫(xiě)信用卡賬號(hào)(或替代賬號(hào)的識(shí)別號(hào)碼)和密碼，就能順利完成交易支付。第二，用戶的資金和信息化。用戶的錢款被轉(zhuǎn)換為金融轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)中的電子記錄，交易支付表現(xiàn)為買方資金賬戶電子記錄的減少和賣方資金記錄的增加。第三，用戶信用的信息化。用戶相關(guān)的資料被記錄在信用數(shù)據(jù)庫(kù)中，并形成某一層次的信用等級(jí)，這種信用等級(jí)信息直接影響用戶的網(wǎng)上交易。(2)以密碼代替用戶簽名。在網(wǎng)上交易中，交易方(如買賣方)和中間服務(wù)機(jī)構(gòu)(如支付網(wǎng)站和信用卡公司)往往分處一方，他們之間的交易行為都必須通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來(lái)處理，傳統(tǒng)的支付方簽名蓋章無(wú)法適應(yīng)這種交易模式，而被代之以密碼，以密碼代替用戶簽名蓋章已成為網(wǎng)上支付信用卡業(yè)務(wù)的通行做法。(3)交易進(jìn)行的自動(dòng)化。與傳統(tǒng)信用卡業(yè)務(wù)不同的是，可網(wǎng)上支付信用卡業(yè)務(wù)的內(nèi)部處理完全脫離人的直接干預(yù)，交易方和中間服務(wù)方只需確認(rèn)處理結(jié)果的正確性，所有復(fù)雜的聯(lián)系、記錄、處理工作全部由聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完成。(4)用途多樣化?？删W(wǎng)上支付的信用卡幾乎可以用于一切網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上信息服務(wù)、網(wǎng)上證券交易、網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬等等，這類信用卡事實(shí)上起到網(wǎng)上“電子錢包”的作用。此外，某些大信用卡公司如VISA、MASTER公司發(fā)行的可網(wǎng)上支付信用卡能進(jìn)行跨國(guó)交易，這種信用卡用戶可以在任何地方通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行實(shí)時(shí)國(guó)際交易。

由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)在安全控制和法律保障上的缺漏，可網(wǎng)上支付信用卡的上述特性和功能多被犯罪利用，網(wǎng)絡(luò)天空飄來(lái)一片烏云——網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪。網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪是指，通過(guò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，利用可網(wǎng)上支付信用卡的功能、特性，出于詐騙意圖為自己或第三人獲取經(jīng)濟(jì)利益，故意實(shí)施詐騙活動(dòng)而導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失的行為。這類犯罪與一般詐騙的主要差別在于，它利用了計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)和可網(wǎng)上支付信用卡的特性、功能，犯罪方法與傳統(tǒng)犯罪迥然不同。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.獲取信用卡相關(guān)信息是實(shí)施犯罪的重要環(huán)節(jié)。由于可網(wǎng)上支付信用卡的上述特點(diǎn)，獲取信用卡相關(guān)信息等于得到了開(kāi)啟用戶資金的大門，犯罪人可以象合法用戶一樣使用被害人的資金而不會(huì)被懷疑。這些信用卡相關(guān)信息包括賬號(hào)、密碼、信用卡上記錄的驗(yàn)證信息等。犯罪人獲取這些信息的手段有多種，如侵入管理信用卡資料的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中，竊取信息、使用讀卡機(jī)盜錄他人信用卡信息、窺探他人信用卡密碼、破解信用卡密碼等。

2.利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行詐騙，方式多種多樣。網(wǎng)上交易處理全部由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或機(jī)電一體化設(shè)備等客戶服務(wù)終端完成，只要提供正確的信用卡信息，這些設(shè)備就不再查驗(yàn)使用者的其他情況，因此，即使有非常明顯的作假痕跡，如制作拙劣的偽造信用卡，仍被視作合法信用卡。這一特點(diǎn)成為犯罪人首選以上設(shè)備實(shí)施詐騙的重要原因。通過(guò)了客戶服務(wù)終端的驗(yàn)證，犯罪人就可以利用信用卡提供的各種功能進(jìn)行詐騙，如網(wǎng)上消費(fèi)、網(wǎng)上證券交易、網(wǎng)上博彩等。

3.犯罪的跨國(guó)性?？删W(wǎng)上支付信用卡可用于全球網(wǎng)上交易的資金支付，這一功能被犯罪人利用來(lái)實(shí)施跨國(guó)信用卡詐騙。犯罪人獲取有關(guān)信用卡信息后，就能通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)針對(duì)多個(gè)國(guó)家的被害人進(jìn)行網(wǎng)上信用卡詐騙。

4.犯罪的隱蔽性?？蛻舴?wù)終端有限的識(shí)別能力和計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性，為犯罪人隱蔽作案、隱匿銷毀犯罪痕跡提供了機(jī)會(huì)，一些網(wǎng)上信用卡詐騙犯罪即使多次實(shí)施、造成嚴(yán)重?fù)p失，也難以被發(fā)現(xiàn)?？删W(wǎng)上支付信用卡的多用途特點(diǎn)不僅被用于實(shí)施犯罪，也是犯罪洗錢的重要方式，如通過(guò)多次網(wǎng)上證券交易，可以隱匿者款的去向。

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪形式有多種，如破解信用卡密碼后，偽造并使用信用卡、偽造并冒用他人信用卡、與信用卡特約商戶勾結(jié)冒用他人信用卡等。(注：皮勇著：《電子商務(wù)領(lǐng)域犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第109～112頁(yè)。)目前，比較典型的犯罪形式主要有三種：

1.冒用他人信用卡進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)。與傳統(tǒng)信用卡詐騙不同的是，這類犯罪中冒用他人的信用卡無(wú)需持被害人的信用卡進(jìn)行，只要得到被害人的信用卡賬號(hào)密碼，犯罪人就能進(jìn)行信用卡詐騙，如重慶秦某偷窺他人信用卡賬號(hào)密碼并用于網(wǎng)上購(gòu)物案。(注：張勁：“重慶抓獲電子商務(wù)扒手”，載《人民公安報(bào)》2000年3月21日。)在這類犯罪中，危害比較大的是非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的信用卡數(shù)據(jù)庫(kù)，大量竊取信用卡資料并用于消費(fèi)或予以公布的行為，它不僅會(huì)給相關(guān)用戶造成經(jīng)濟(jì)損失，被侵入的信用卡公司也將遭遇重大損失，甚至是滅頂之災(zāi)。

2.偽造信用卡并使用。這類行為多由高技術(shù)能力的“黑客”或者信用卡內(nèi)部人員所為，犯罪人在管理信用卡信息的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中，虛設(shè)信用卡賬戶信息，并在客戶服務(wù)終端上使用這些非法信用卡信息進(jìn)行詐騙活動(dòng)，如青島曾某偽造信用卡和信用卡詐騙案。(注：錢欣：“全國(guó)首例自制信用卡盜款70余萬(wàn)元巨案告破，電腦奇才曾某一審被判處有期徒刑14年”，載《楚天都市報(bào)》1999年1月10日。)

3.使用信用卡后拒付。這是新近產(chǎn)生的一類犯罪。美國(guó)聯(lián)邦法規(guī)定，當(dāng)信用卡發(fā)生盜用投訴時(shí)，除非特約商戶能夠證明商品的確送到持卡人的賬單地址并取得簽名證明貨物送到，否則商戶將承擔(dān)損失。而在網(wǎng)上交易特別是網(wǎng)上信息服務(wù)中，商戶除了通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳過(guò)來(lái)的持卡人數(shù)字資料之外，根本得不到簽名、身份證或照片，因此，多數(shù)情況下商戶成為因“盜劃”所造成損失的承擔(dān)者。在這樣技術(shù)、法律環(huán)境下，有的信用卡用戶在完成信用卡交易后(多是要求將商品發(fā)往某公共場(chǎng)所的郵箱或者電子郵箱)，向信用卡公司提出拒付投訴，將交易費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給商戶，從而非法占有交易的商品。美國(guó)的研究機(jī)構(gòu)GartnerInc.在訪問(wèn)了156個(gè)主要傳統(tǒng)零售商(營(yíng)業(yè)額平均為2.5億美元)之后，發(fā)現(xiàn)他們的網(wǎng)店交易額有2.64%被拒付，(注：“消費(fèi)者發(fā)生信用卡詐欺，網(wǎng)上商家倒霉”，載/2000年10月13日。)其中不乏信用卡合法持有者的“有心之作”。

由于人們擔(dān)心可網(wǎng)上支付信用卡的安全性，目前這類信用卡業(yè)務(wù)只在較小范圍的人群中應(yīng)用，但即使在這一有限的應(yīng)用范圍里，網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪的危害已經(jīng)充分表現(xiàn)出來(lái)。這類犯罪的危害表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是造成信用卡用戶、商戶或者金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)損失，或者迫使相關(guān)信用卡公司、特約商戶增加安全設(shè)施的投入，這是這類犯罪的直接危害后果；二是導(dǎo)致人們?cè)诰W(wǎng)上交易中不愿使用網(wǎng)上信用卡支付，客觀上阻礙了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、電子商務(wù)的發(fā)展?？梢灶A(yù)見(jiàn)，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和網(wǎng)上支付信用卡業(yè)務(wù)的擴(kuò)展，網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪對(duì)個(gè)人、單位和社會(huì)的危害將進(jìn)一步加深。

二、相關(guān)國(guó)際刑事立法及其存在的法律問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)的時(shí)間不長(zhǎng)，許多國(guó)家把它納入盜竊罪、詐騙罪或者利用計(jì)算機(jī)詐騙罪的范圍內(nèi)。如德國(guó)法典第263條a規(guī)定：“意圖使自己或第三人獲得不法財(cái)產(chǎn)利益，以對(duì)他人的計(jì)算機(jī)程序作不正確的調(diào)整，通過(guò)使用不正確的或不完全的數(shù)據(jù)，非法使用數(shù)據(jù)，或其他手段對(duì)他人的計(jì)算機(jī)程序作非法影響，致他人的財(cái)產(chǎn)因此遭受損失的”，是計(jì)算機(jī)詐騙罪。(注：徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)法制出版社2000年版。)日本刑法典第246條之二規(guī)定：“向他人處理事務(wù)使用的電子計(jì)算機(jī)輸入虛偽信息或者不正當(dāng)?shù)闹噶?，從而制作與財(cái)產(chǎn)權(quán)得失或者變更有關(guān)的不真實(shí)的電磁記錄，或者提供與財(cái)產(chǎn)權(quán)的得失、變更的虛偽電磁記錄給他人處理事務(wù)使用，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的”，是使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪。(注：張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版。)美國(guó)聯(lián)邦法典規(guī)定：“明知并有意在一部或更多的虛假訪問(wèn)設(shè)備上詐取處理、使用、傳輸”，或者“未經(jīng)信用卡成員或其人的授權(quán)，明知并有意導(dǎo)致或者安排另一人代表該成員其人，以詐取他人支付的”，是與訪問(wèn)設(shè)備相關(guān)的詐騙罪。(注：SeeTitle18,section1029ofUnitedStateCode.)加拿大刑事法典第322條規(guī)定：“為自己或他人使用，無(wú)正當(dāng)權(quán)益而以欺詐手段取得或改裝任何有生物或無(wú)生物，”意圖使其所有人或者權(quán)利人失去物權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或利益的，構(gòu)成盜竊罪?！叭〉没蚋难b任何物品均可構(gòu)成欺詐，并不以秘密進(jìn)行或企圖掩飾為必要”。(注：卞建林等譯：《加拿大刑事法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。)

從以上四國(guó)法律規(guī)定可以看出，各國(guó)相關(guān)刑事立法存在比較明顯的差異。這種差異為包括網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪創(chuàng)造了生存空間，犯罪人能利用國(guó)際反網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的疏漏，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)各國(guó)實(shí)施侵犯，受害國(guó)則受重重法律障礙的束縛而不能有效追究犯罪。為有效遏制跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)犯罪，國(guó)際社會(huì)正在積極尋求合作途徑，有關(guān)國(guó)際組織和區(qū)域組織在這方面做了大量工作，其中，最有成效的是歐洲理事會(huì)通過(guò)的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)。(注：2001年11月8日通過(guò)的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一個(gè)開(kāi)放性國(guó)際公約，其主要目標(biāo)是尋求打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同的刑事政策，特別是建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律體系和國(guó)際協(xié)助?！豆s》第二章“國(guó)家層面上的措施”的第一部分“刑事實(shí)體法”包括12個(gè)條款(從第2條至第13條)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)犯罪及其相關(guān)的刑事條款。該部分首先把網(wǎng)絡(luò)犯罪分為4類9種犯罪，然后規(guī)定了附屬犯罪如未遂犯、幫助犯、教唆犯、法人犯罪和以上犯罪的處罰，該部分的目標(biāo)是通過(guò)締約國(guó)一致認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)犯罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)消除締約國(guó)之間法律上的沖突，促進(jìn)締約國(guó)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)驗(yàn)的交流和國(guó)際合作發(fā)展，增強(qiáng)預(yù)防和制止網(wǎng)絡(luò)犯罪的力量。但《公約》并沒(méi)有完整、明確地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪狀，只是建立了犯罪的基本模型、締約國(guó)可以在此基礎(chǔ)上作進(jìn)一步規(guī)定。同樣，《公約》規(guī)定的未遂犯、幫助犯、教唆犯、法人犯罪和刑事責(zé)任也只規(guī)定了指導(dǎo)性模型。)《公約》第8條規(guī)定了與計(jì)算機(jī)相關(guān)的詐騙罪，是指具有詐騙或者其他不誠(chéng)實(shí)的意圖，為自己或者第三人牟取經(jīng)濟(jì)利益，未經(jīng)授權(quán)故意輸入、修改、刪除、隱藏計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者干擾計(jì)算機(jī)功能，導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失的行為。構(gòu)成本罪，至少應(yīng)具備以下條件：(注：SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph87～90.)第一，危害行為。本罪的危害行為表現(xiàn)為兩類：第一類是故意輸入、修改、刪除、隱藏計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的行為。第二類是干擾計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能的行為?！豆s解釋》對(duì)第二類行為的解釋是：為了盡可能能涵蓋與計(jì)算機(jī)相關(guān)的詐騙行為，第二類行為是對(duì)第一類行為未盡部分的補(bǔ)充，因此，這里的“干擾計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能”包括操縱計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備，阻礙計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的輸出，影響數(shù)據(jù)記錄、流動(dòng)或者程序運(yùn)行的結(jié)果等。(注：SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph87.)第二，造成他人財(cái)產(chǎn)損失。這里的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)作廣義理解，包括錢款、有形或無(wú)形的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損失。(注：SeeExplanatoryReportofConventiononCybercrime,Paragraph88.)第三，必須是未經(jīng)授權(quán)而實(shí)施。合法的普通商業(yè)活動(dòng)，如根據(jù)雙方簽署的合約實(shí)施的關(guān)閉他人網(wǎng)站的行為，屬于授權(quán)行為，而不是《公約》第8條規(guī)定的犯罪。第四，主觀方面表現(xiàn)為故意，即明知自己實(shí)施以上危害行為，可能導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)損失，希望或放任以上的危害結(jié)果的心理態(tài)度。此外，構(gòu)成本罪還需要有詐騙或者不誠(chéng)實(shí)的意圖，為自己或第三人獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的。毋庸置疑，如果各國(guó)刑事立法滿足《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的要求，在本國(guó)刑法中規(guī)定與計(jì)算機(jī)相關(guān)的詐騙罪，有望解決網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪的跨國(guó)性問(wèn)題。

網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙帶來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題是這類犯罪的性質(zhì)問(wèn)題，即屬于詐騙犯罪還是盜竊犯罪。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪，認(rèn)為由于網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪是通過(guò)客戶服務(wù)終端來(lái)實(shí)施的，犯罪行為具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性，它與偷配或者拾到他人鑰匙后入戶盜竊沒(méi)有區(qū)別，因此應(yīng)定盜竊罪，日本司法界較多持這種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，客戶服務(wù)終端相當(dāng)于權(quán)利人的雇員，通過(guò)電子設(shè)備非法占有他人財(cái)物，與在銀行柜員面前行騙沒(méi)有本質(zhì)差別，因此以詐騙罪定性更妥當(dāng)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為不需要區(qū)別詐騙和盜竊，把這兩類行為都納入盜竊罪的范圍，如前述加拿大刑法典中的規(guī)定。筆者認(rèn)為，加拿大刑法的作法不具普遍性，將盜竊或詐騙相區(qū)分并各自定罪更為合理，為多數(shù)國(guó)家刑事立法采納。網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙雖然具有秘密獲取等特點(diǎn)，但其本質(zhì)仍然是詐騙犯罪。認(rèn)清這一本質(zhì)，關(guān)鍵在于明確客戶服務(wù)終端和用戶密碼的法律地位。

(一)電子人問(wèn)題

在傳統(tǒng)的信用卡詐騙犯罪中，行為人面對(duì)金融機(jī)構(gòu)的雇員實(shí)施詐騙行為，其行為不難認(rèn)定。而在網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙活動(dòng)中，行為人的行為沒(méi)有針對(duì)任何人實(shí)施，似乎是由于機(jī)器的“先天不足”導(dǎo)致錯(cuò)誤支付，這時(shí)，信用卡詐騙行為能否成立呢?這里就提出了電子人問(wèn)題。電子人是美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》中的概念，它是指在沒(méi)有人檢查的情況下，獨(dú)立采取某種措施對(duì)某個(gè)電子信息或履行作出反映的某個(gè)計(jì)算機(jī)程序或者其他手段。(注：鄭成思薛紅：“國(guó)際上電子商務(wù)立法狀況”，載《科技與法律》2000年第3期。)在可網(wǎng)上支付信用卡業(yè)務(wù)中，電子人是指直接面對(duì)用戶，處理信用卡業(yè)務(wù)的計(jì)算機(jī)程序或者電子商務(wù)交易終端等。電子人的性質(zhì)、行為特點(diǎn)、法律地位對(duì)犯罪的成立都有重要影響。

電子人是計(jì)算機(jī)程序或者機(jī)電一體化的設(shè)備設(shè)施，由其權(quán)利人事先設(shè)置好需要進(jìn)行的處理及邏輯條件，交易對(duì)方按照要求進(jìn)行預(yù)定的活動(dòng)，如電子商務(wù)網(wǎng)站要求用戶正確輸入用戶名和密碼后，經(jīng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)驗(yàn)證后，才能完成資金支付。電子人具有以下特點(diǎn)：(1)電子人不是民法和刑法意義上的“人”。民事主體必須具有民事行為能力和民事責(zé)任能力，刑事主體包括自然人和法人，電子人是計(jì)算機(jī)程序或者是機(jī)電一體化設(shè)備設(shè)施，不具有責(zé)任能力，不能成為民事關(guān)系主體或者刑事關(guān)系主體。(2)電子人的“行為”由其權(quán)利人負(fù)責(zé)。電子人是按權(quán)利人的要求設(shè)計(jì)制造的，一舉一動(dòng)都是其權(quán)利人的意志的反映，或者得到權(quán)利人認(rèn)可(如認(rèn)可電子人的可能故障、差錯(cuò)等)，電子人的“意志”完全來(lái)自于其權(quán)利人的意志，其可能的各種“行為”為其權(quán)利人希望或者默認(rèn)，電子人的行為后果應(yīng)該由其權(quán)利人承擔(dān)。(3)電子人有別于門鎖等安全措施。門鎖本質(zhì)上是一種安全保護(hù)措施，其作用是對(duì)來(lái)訪者進(jìn)行準(zhǔn)入鑒別，為內(nèi)部財(cái)物提供隔離保護(hù)。電子人雖然也要識(shí)別來(lái)訪者的身份，但它的作用主要是業(yè)務(wù)處理，并且這種業(yè)務(wù)處理具有法律價(jià)值，因此，電子人的本質(zhì)是“代為行為”而不是安全保護(hù)。

由于電子人的以上特征，行為人在電子人前非法使用信用卡賬號(hào)密碼，利用電子人辨?zhèn)文芰Φ牟蛔惬@取財(cái)物的，其行為針對(duì)的不是電子人而是其所代表的金融機(jī)構(gòu)或商戶，同時(shí)，也只有金融機(jī)構(gòu)或商戶才可能交付財(cái)物或者提供服務(wù)。也就是說(shuō)，行為人對(duì)電子人實(shí)施的以上行為，等同于對(duì)其權(quán)利人實(shí)施，其行為屬于詐騙行為。

(二)用戶密碼的法律地位問(wèn)題

行為人在實(shí)施傳統(tǒng)信用卡詐騙犯罪時(shí)，一般要冒用他人的信用卡和身份證件，欺瞞金融機(jī)構(gòu)職員，才能完成犯罪。在通過(guò)電子人的情況下，只要信用卡賬號(hào)、密碼通過(guò)了計(jì)算機(jī)驗(yàn)證，犯罪就能順利實(shí)施。通常情況下，信用卡的賬號(hào)是不保密的，直接壓刻在信用卡上，密碼則由用戶保存，成為用戶資金安全的唯一屏障，用戶密碼在法律上如果能等同于用戶簽名等身份證明，那么，行為人非法使用他人賬號(hào)密碼就等同于冒用他人信用卡。

關(guān)于用戶密碼能否具有用戶簽名的法律性質(zhì)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶簽名應(yīng)當(dāng)具有用戶個(gè)人的獨(dú)特性，而用戶密碼只是字母或數(shù)字的排列，任何人都可以輕易提供完全相同、有效的密碼，即用戶密碼不具有獨(dú)特性，不能成為用戶簽名。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私人密碼具有以下特性：(1)私有性。私人密碼屬個(gè)人數(shù)據(jù)，公民對(duì)其私人密碼擁有無(wú)可爭(zhēng)議的專有權(quán)，享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律批準(zhǔn)的監(jiān)視、窺控及披露的權(quán)利。(2)唯一性。在自動(dòng)交易系統(tǒng)中，私人密碼結(jié)合賬號(hào)能夠唯一地識(shí)別出交易者身份。(3)秘密性。由于私人密碼的技術(shù)特性，私人密碼一旦設(shè)定和輸入，非經(jīng)復(fù)雜的破譯程序不可再現(xiàn)，除非本人泄密，他人不得知曉。因此，私人密碼的使用表明對(duì)交易者身份的鑒別及對(duì)交易內(nèi)容的確認(rèn)，從而起到數(shù)字簽名(電子簽名)的功能。(注：孟勤國(guó)劉生國(guó)：“私人密碼在電子商務(wù)中的法律地位和作用”，載《法學(xué)研究》2001年第2期，第104-110頁(yè)。)筆者贊同把私人密碼的法律功能等同于數(shù)字簽名的觀點(diǎn)，雖然任何人都可以提供完全相同的密碼，但由于技術(shù)上的措施，要知道密碼的內(nèi)容卻幾乎不可能，因此，用正當(dāng)手段實(shí)際上不可能獲得用戶密碼，當(dāng)然更不可能使用用戶密碼，用戶密碼具有獨(dú)占性，是一種更可靠的簽名，應(yīng)在法律上認(rèn)定其具有用戶簽名的地位。

三、我國(guó)相關(guān)刑事立法及其完善

我國(guó)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙的刑事立法是《刑法》第196條、第285條、第286條和第287條，但隨著我國(guó)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪變化很大，給我國(guó)刑法帶來(lái)的新法律問(wèn)題越來(lái)越多，主要表現(xiàn)為：

(一)使用信用卡后拒付的犯罪化問(wèn)題

在傳統(tǒng)信用卡業(yè)務(wù)過(guò)程中，由于交易在柜臺(tái)上進(jìn)行，或者能夠及時(shí)取得消費(fèi)者的簽名，因此，使用信用卡后拒付的一般難以得逞。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)模式和特殊的信用卡法律體系下，行為人以非法占有他人財(cái)物為目的在網(wǎng)上消費(fèi)后拒付的，則往往能完成犯罪。目前在我國(guó)這類行為表現(xiàn)得還不是特別明顯，但在其他國(guó)家已經(jīng)相當(dāng)突出且有繼續(xù)發(fā)展的趨勢(shì)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化發(fā)展，這類行為必將在我國(guó)大量發(fā)生。我國(guó)《刑法》中的信用卡詐騙罪只規(guī)定了四種行為方式，沒(méi)有涵蓋這類行為。但是，這類行為與惡意透支一樣，都是與使用信用卡相關(guān)，且由后續(xù)的不法行為確定其犯罪性質(zhì)，都屬于信用卡詐騙行為。如果刑法將后者納入信用卡詐騙罪，而把前者中造成嚴(yán)重后果的以詐騙罪定罪處罰，則既沒(méi)有充分體現(xiàn)刑事立法精神的一致性，也沒(méi)有反映這類的行為的特殊性，不利于保護(hù)我國(guó)信用卡管理制度。

因此，筆者建議，將使用信用卡后拒付的行為，納為信用卡詐騙犯罪的一種行為方式，在我國(guó)《刑法》第196條的增加一項(xiàng)：“……(五)使用信用卡后拒付的?！?/p>

(二)信用卡詐騙行為不應(yīng)限于“持卡”方式

前文提到曾某虛設(shè)信用卡信息偽造信用卡并使用的案件。如果行為人非法設(shè)置可用于網(wǎng)上消費(fèi)的信用卡賬戶，并進(jìn)行網(wǎng)上消費(fèi)或者轉(zhuǎn)賬的，該如何處理?根據(jù)我國(guó)《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的行為對(duì)象必須是信用卡，司法解釋也沒(méi)有規(guī)定使用非法設(shè)置的信用卡賬戶的行為視同使用偽造的信用卡，以上行為不具備信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，同時(shí)，刑法其他罪名也不能適用于這種行為，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則，這種行為不構(gòu)成犯罪。明顯，現(xiàn)有立法放縱了這類犯罪。

筆者認(rèn)為，信用卡的核心是存儲(chǔ)在信用卡磁條或者IC卡芯片中的信用卡帳戶等信息，信用卡卡片本身價(jià)值微不足道，其本質(zhì)是用戶的商業(yè)信用。用戶使用信用卡，無(wú)論是通過(guò)使用信用卡卡片，或者是使用信用卡帳戶密碼，都是用戶商業(yè)信用的使用，在應(yīng)用環(huán)節(jié)上都要由相關(guān)人員或者設(shè)備驗(yàn)證信用信息的真實(shí)性、合法性后，才能享有金融機(jī)構(gòu)提供的信用服務(wù)。因此，使用非法設(shè)置的信用卡帳戶和使用偽造信用卡本質(zhì)是相同的，都是利用一定的技術(shù)手段，騙取金融機(jī)構(gòu)的信用服務(wù)，而只是在具體使用的技術(shù)手段上有所差別。兩種行為的目的、本質(zhì)完全相同，而只是犯罪手段有所差異，何以就存在罪與非罪的差別呢?這種立法上不應(yīng)有的區(qū)別，是由法律的滯后所造成的。同樣，冒用他人信用卡帳戶密碼，與冒用他人信用卡也只在使用方法上有區(qū)別，其實(shí)質(zhì)是相同的，而在刑法處遇上有與上面類似的情況。在實(shí)際生活中，使用“無(wú)卡”方式的信用卡詐騙犯罪發(fā)案率日益升高，造成的危害日益嚴(yán)重，如果不及時(shí)修訂刑法，對(duì)其予以恰當(dāng)?shù)奶幚?，將?yán)重?fù)p害他人的合法利益。另外，有的網(wǎng)絡(luò)金融結(jié)算系統(tǒng)如電子錢包，為了保護(hù)用戶信用卡信息的安全，給每一位用戶的信用卡設(shè)置了一個(gè)特殊的號(hào)碼如PIN號(hào)碼，用戶使用PIN號(hào)碼和密碼進(jìn)行電子商務(wù)，以而避免信用卡信息被他人惡意竊取和使用。這種措施雖然增強(qiáng)了用戶信用卡信息的保密性，但這種PIN號(hào)碼密碼本身也可能被冒用或者被虛設(shè)使用，因此，冒用用戶PIN號(hào)碼密碼及使用虛設(shè)PIN號(hào)碼的，也應(yīng)視作信用卡詐騙行為。

基于以上觀點(diǎn)，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法解釋或者司法解釋的方式確認(rèn)，“使用信用卡帳戶密碼，或者使用由信用卡帳戶密碼合法產(chǎn)生的信用信息的，等同使用信用卡?！?/p>

(三)盜竊他人信用卡并使用的，不應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪

《刑法》第196條第3款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰”，即以盜竊罪定罪量刑。關(guān)于該款的規(guī)定，我國(guó)刑法理論界存在肯定與否定兩種不同觀點(diǎn)。在肯定的觀點(diǎn)中，有的認(rèn)為這種情況屬于牽連犯，按從一重罪即盜竊罪處罰(注：王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第319頁(yè)。)；有的認(rèn)為盜竊行為是主行為，詐騙行為是盜竊行為的繼續(xù)，屬于從行為，主行為吸收從行為，故按盜竊罪論處(注：陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第508頁(yè)。)；還有的學(xué)者把盜用信用卡等同于盜竊使用印簽齊全的支票(注：陳興良主編：《刑法新罪評(píng)釋全書(shū)》，中國(guó)民主與法制出版社1995年版，第531頁(yè)。)。在否定的觀點(diǎn)中，有的認(rèn)為信用卡詐騙行為是主行為，盜竊是輔行為，按照牽連犯的理論，應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪(注：?jiǎn)伍L(zhǎng)宗等編：《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第427頁(yè)。)；有的認(rèn)為，在盜用信用卡的行為中，根本不能成立盜竊罪，因此不存在盜竊罪和信用卡詐騙罪的牽連犯問(wèn)題。(注：劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第259頁(yè)。)

筆者認(rèn)為，雖然刑法對(duì)這種行為有明文規(guī)定，而且司法解釋規(guī)定：“盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認(rèn)定”，但是這種規(guī)定與立法精神和刑法基本理論相去甚遠(yuǎn)。

1.行為人盜竊他人信用卡并使用的，實(shí)際是盜竊信用卡和冒用他人信用卡兩個(gè)行為，由于信用卡卡片本身的價(jià)值不大，單有盜竊信用卡的行為，根本不能構(gòu)成犯罪，它只是冒用信用卡的預(yù)備行為，當(dāng)后者構(gòu)成犯罪時(shí)，后者將前者吸收，以信用卡詐騙罪定罪量刑。

2.行為人盜竊信用卡并使用的，不僅侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)，還侵犯了國(guó)家對(duì)信用卡的管理秩序，將這類行為規(guī)定為盜竊罪，明顯沒(méi)有正確反映被害法益的實(shí)際情況。其次，行為人非法獲取他人財(cái)物，最終是使用他人信用卡后才能實(shí)現(xiàn)，把盜竊和使用兩個(gè)行為概括為一個(gè)盜竊行為，不符合行為方面的實(shí)際情況。再次，信用卡詐騙罪除了沒(méi)有盜竊罪的最重罪外，其他對(duì)應(yīng)的法定刑都比盜竊罪重，以盜竊罪定罪量刑輕縱了犯罪。

3.盜竊他人信用卡并使用的與偷窺他人信用卡帳戶密碼并直接使用的，兩者行為性質(zhì)相同，在刑法上應(yīng)當(dāng)同樣對(duì)待。但是，后者只有侵犯?jìng)€(gè)人數(shù)據(jù)的違法行為和使用該個(gè)人數(shù)據(jù)的行為，根本沒(méi)有盜竊信用卡的行為，整個(gè)行為與盜竊行為迥然不同，把這種行為定為盜竊罪顯然不妥。

基于以上理由，筆者認(rèn)為，盜竊信用卡并使用的，其性質(zhì)仍然是利用信用卡詐騙，不宜定盜竊罪，建議刪除《刑法》第196條第3款的規(guī)定。

(四)關(guān)于電子資金是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對(duì)象問(wèn)題

信用卡詐騙罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，信用卡詐騙犯罪往往只作用于被害人帳戶中的電子資金，如行為人將他人帳戶中的電子資金轉(zhuǎn)入自己的帳戶。電子資金能否成為信用卡詐騙罪的犯罪對(duì)象，或者說(shuō)電子資金是否屬于本罪要求的“財(cái)物”，成為信用卡詐騙罪成立的關(guān)鍵。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑事立法和司法解釋都沒(méi)有把電子資金明確規(guī)定為財(cái)物。因此，電子資金不屬于財(cái)物，不能成為信用卡詐騙罪的犯罪對(duì)象。筆者認(rèn)為，電子資金應(yīng)當(dāng)屬于本罪的犯罪對(duì)象，這是因?yàn)椋?1)雖然我國(guó)刑法和司法解釋沒(méi)有明確把電子資金規(guī)定在“財(cái)物”的范圍內(nèi)，這是因?yàn)殡娮淤Y金應(yīng)用的時(shí)間較晚，尚未被我國(guó)刑事立法和司法體系所關(guān)注，實(shí)際上，在電子商務(wù)時(shí)代，電子資金已經(jīng)得到廣泛應(yīng)用，大量的信用卡詐騙犯罪與電子資金相關(guān)。如果不把電子資金作為本罪中的“財(cái)物”的一種形式，那么，即使行為人給社會(huì)及被害人造成巨大的損害，也不能構(gòu)成犯罪，這將放縱這類犯罪行為。(2)隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法上的“財(cái)物”概念不斷擴(kuò)展其內(nèi)涵和外延，并得到司法解釋的確認(rèn)，確認(rèn)電子貨幣是本罪“財(cái)物”的一種，符合刑法現(xiàn)代化發(fā)展的趨勢(shì)，也必將為刑法立法所采納。