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據(jù)我國官方報(bào)道，自2001年以來，我國每年死于交通事故的人數(shù)均在10萬人以上，平均每天為300人以上。這個數(shù)目是觸目驚心的。為了維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，全國人大常委會制定頒布了《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《交通安全法》）。該法已于今年5月1日起施行。在此之前，為依法懲處交通肇事犯罪活動，2000年11月21日最高人民法院通過了《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。關(guān)于交通肇事罪的立法完善和司法適用問題，理論界的探討從來沒有停止過。在上述《解釋》出臺后，針對《解釋》的或褒或貶的評論，一時(shí)間更是熱鬧非凡。筆者撰寫此文的目的不在于加入此種討論，而在于思考圍繞著交通肇事罪的適用展開的一些深層次的理論問題。因?yàn)楣P者發(fā)現(xiàn)，不解決這些深層次的理論問題，圍繞著交通肇事罪的適用的討論不會有令人滿意的結(jié)果。

一、國外圍繞交通事故處理展開的過失理論的演變以及我國關(guān)于過失的主張

什么是過失？這不是一個簡單的問題。關(guān)于過失的理論，先后出現(xiàn)了舊過失論、新過失論及超新過失論。

舊過失論，也叫傳統(tǒng)過失論，認(rèn)為過失的實(shí)體內(nèi)容是，如果注意的話，就能預(yù)見犯罪結(jié)果，而且能夠回避該結(jié)果的發(fā)生。[1](P148)舊過失論的特點(diǎn)是重視結(jié)果預(yù)見義務(wù)，認(rèn)為由于不注意而沒能預(yù)見結(jié)果是過失的本質(zhì)。[2](P232)但是，以結(jié)果預(yù)見可能性為中心的舊過失論可能過于擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。特別是在交通犯罪場合，根據(jù)舊過失論，只要存在結(jié)果與因果關(guān)系，認(rèn)定行為人有預(yù)見可能性，就要受處罰。但是，由于交通工具本身的危險(xiǎn)性，任何人只要駕駛機(jī)動車，應(yīng)該說就存在著預(yù)見發(fā)生某種事故的可能性。這樣，舊過失論就接近于結(jié)果責(zé)任。但是，高速交通工具對于現(xiàn)代文明社會來說，起著越來越重要的作用。如果以舊過失論追究駕駛者的交通事故的刑事責(zé)任，無異于只得取消高速運(yùn)輸工具，這顯然會阻礙社會的發(fā)展。因此，在舊過失論的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了新過失論。

即使對結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不成立過失犯。這樣，注意義務(wù)的中心，就由結(jié)果預(yù)見義務(wù)移向結(jié)果回避義務(wù)；而且，將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀的行為基準(zhǔn)而設(shè)定成客觀的注意義務(wù)，使之成為違法要素。這種以結(jié)果回避義務(wù)為中心的過失論，就是新過失論。[3](P233)根據(jù)新過失論，過失行為是指沒有采取應(yīng)當(dāng)采取的某種回避措施。與新過失論緊密聯(lián)系的是被允許的危險(xiǎn)理論、信賴原則以及危險(xiǎn)分配原則，下面作一簡單介紹。

隨著高速交通工具的發(fā)展，礦山、工廠、土木建筑以及科學(xué)實(shí)驗(yàn)等社會生活的復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多。但這些具有侵害法益危險(xiǎn)的行為，對社會的發(fā)展又是具有有用性和必要性的。實(shí)施這種危險(xiǎn)行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實(shí)施其行為，即使造成了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)為是合法的。這就是被允許的危險(xiǎn)的理論。既然日常生活中存在必要的危險(xiǎn)行為，在許多情況下就不能否認(rèn)有預(yù)見法益侵害的可能性，對此都以過失犯論處是不妥當(dāng)?shù)?。這就給批判以結(jié)果預(yù)見為中心的舊過失論奠定了基礎(chǔ)。新過失論旨在重視對社會有用的行為，限定處罰過失的范圍。從防止危險(xiǎn)的角度來看，并不要求履行100分的結(jié)果回避義務(wù)，只要求采取60分的回避措施。因?yàn)?，如果要求駕駛者過度地采取回避危害結(jié)果的措施，就會造成交通堵塞，反而不利于整個社會的發(fā)展。

信賴原則自1935年以來通過德國的判例所形成和發(fā)展，具體內(nèi)容是，參與交通的人根據(jù)交通規(guī)則而行動時(shí)，只要沒有特別情況，就可以信賴其他參與交通的人也會遵守規(guī)則而行動，如果由其他參與交通的人實(shí)施的無規(guī)則的行動致事故發(fā)生，遵守了規(guī)則的行為人就不能被追究對事故的責(zé)任。[4](P201)駕駛汽車本來就是具有致人死傷危險(xiǎn)的行為，現(xiàn)實(shí)中，人們在駕駛汽車的時(shí)候，常常會有引起死傷結(jié)果的預(yù)見可能性。無論駕駛?cè)藛T自己怎么注意，總會有魯莽的駕駛?cè)藛T突然在運(yùn)輸中會進(jìn)行不法駕駛，引起事故，這是誰都知道的事實(shí)。但是，汽車駕駛?cè)藛T是不是時(shí)刻要提防這類魯莽的駕駛?cè)藛T呢？如此的話，汽車作為高度發(fā)達(dá)的交通手段就會失去其功能。因此，在有足夠的理由相信隨著交通環(huán)境的改善，其他駕駛?cè)藛T會采取合適行動的場合，即便行為人事實(shí)上能預(yù)見到危害結(jié)果，也不應(yīng)該追究其過失責(zé)任的見解就出現(xiàn)了。因此，信賴原則，是緩和過失原則的法理。之后，信賴原則在交通事故中被廣泛應(yīng)用，而且在醫(yī)療以及施工現(xiàn)場等有數(shù)個人參與的活動中也被應(yīng)用。信賴原則，以信賴他人，發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)就會減少的實(shí)態(tài)為背景，因此，（1）在行為人自身違反交通規(guī)則，并成為事故的直接原因的場合，（2）在能夠預(yù)見對方的不合適行動的場合，（3）在不能指望會采取適當(dāng)行動的幼兒、老人、醉酒者等的場合，在沒有不能期待其他的交通參與人采取適當(dāng)行動的特別情況的場合，不能適用本原則。[5](P153)

危險(xiǎn)分配的法理所討論的是，在認(rèn)定過失犯時(shí)，對加害人與被害人應(yīng)分別提出什么注意義務(wù)的問題。如果對加害人提出的義務(wù)范圍較廣的話，被害人的注意義務(wù)范圍就會較窄；反之，如果給加害者提出的注意義務(wù)的范圍較窄的話，那么，被害人的注意義務(wù)的范圍就會較廣。因此，基于現(xiàn)實(shí)社會的要求，應(yīng)當(dāng)對危險(xiǎn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆峙?。例如，日本在二次大?zhàn)前，有專用軌道的火車、電車對行人造成事故時(shí)，行人負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)的范圍就相當(dāng)廣；而一般道路上的汽車對行人造成事故時(shí)，基本上是由駕駛員一方負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，但是在20世紀(jì)50年代以后，隨著社會的復(fù)雜化，則增加了行人對危險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)。顯然，危險(xiǎn)分配的理論，是為了限定過失處罰范圍，它與信賴的原則是一種表里關(guān)系。[6](P235)

超新過失論，也叫新新過失論，認(rèn)為作為認(rèn)定注意義務(wù)前提的預(yù)見可能性，不一定需要具體的預(yù)見，對危險(xiǎn)的發(fā)生只要有模糊的不安感、危懼感就夠了。但此說遭到了批評：第一，此說在面臨未知的危險(xiǎn)的場合，刑事責(zé)任具有接近結(jié)果責(zé)任的傾向；第二，此說在面臨不一定未知的危險(xiǎn)的場合，通常領(lǐng)域內(nèi)過失成立的范圍也有擴(kuò)大的傾向；第三，危懼感、不安感的概念極為含糊，究竟具有何種程度的危險(xiǎn)意識才是有危懼感，難以正確認(rèn)定?，F(xiàn)在，支持超新過失論的人并不多，占據(jù)主導(dǎo)地位的仍然是新過失論。[7](P166)

上面介紹了國外關(guān)于過失犯的理論，那么關(guān)于交通肇事罪我國現(xiàn)階段理論和實(shí)踐中采取的是哪一種過失理論呢？

我國現(xiàn)行刑法典第15條關(guān)于過失犯罪規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！睓?quán)威教科書認(rèn)為，所謂犯罪的過失，就是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。[8](P116)關(guān)于交通肇事罪的主觀方面，是過失，即行為人對自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見，由于疏忽大意而未預(yù)見，或者雖然預(yù)見，但輕信能夠避免。[9](P375)

根據(jù)上述規(guī)定及表述，筆者初步認(rèn)為，我國現(xiàn)階段在理論上仍堅(jiān)持的是傳統(tǒng)的舊過失論。在司法實(shí)踐中，通常也是只要駕駛者存在無證駕駛或者超速行駛等過錯，即使根據(jù)“沒有前者就沒有后者”的大陸法系的因果關(guān)系理論中的“條件說”，本不應(yīng)認(rèn)為存在因果關(guān)系，但往往也會被交警部門認(rèn)定為駕駛者承擔(dān)主要責(zé)任。而且，《道路交通法》第76條規(guī)定，“（一）機(jī)動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的，由機(jī)動車一方承擔(dān)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機(jī)動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機(jī)動車一方的責(zé)任?！钡?7條規(guī)定，“機(jī)動車行經(jīng)沒有交通信號的道路時(shí)，遇行人橫過馬路，應(yīng)當(dāng)避讓?！钡鹊?。可以看出，國外現(xiàn)處于主流觀點(diǎn)的超新過失論以其信賴原則、被允許的危險(xiǎn)理論、危險(xiǎn)分配理論，在我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐中并沒有得到必要的體現(xiàn)?；蛟S，有人認(rèn)為，我國現(xiàn)行的道路狀況還較差，行人的交通法規(guī)意識還不夠強(qiáng)。但筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的道路狀況正在加速改善，人們的法規(guī)意識也正逐步增強(qiáng)。行人的交通法規(guī)意識不強(qiáng)，或許提高的有效途徑是加強(qiáng)宣傳和引導(dǎo)，而不是一味地遷就。由于高速運(yùn)輸工具在社會生活中正起著越來越重要的作用，因此，在完善我國交通運(yùn)輸相關(guān)的立法以及交通事故的認(rèn)定和處理中，借鑒國外的超新過失論以代替我國傳統(tǒng)的關(guān)于過失的理論勢在必行。

二、在交通事故的處理中應(yīng)否承認(rèn)“共同過失犯罪”、“過失教唆犯”及“監(jiān)督過失”理論

有學(xué)者認(rèn)為，共同過失犯罪是一個客觀存在的社會現(xiàn)象，不承認(rèn)它是不切合實(shí)際的，也是不明智的。雖然我國刑法至今尚未對此作出明確規(guī)定，但《解釋》勇敢地向現(xiàn)實(shí)邁出了一大步，率先對此作出了規(guī)定。雖有超越解釋權(quán)限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！督忉尅分泄灿袃商幰?guī)定了共同過失犯罪，一處是第5條第2款，一處是第7條。第7條同時(shí)確立了過失教唆犯的理論，這對我國刑事司法和刑法理論的發(fā)展無疑有著十分重要的推動作用和重大的現(xiàn)實(shí)意義，其重要性和理論價(jià)值是不可低估的。[10]

對于上述學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。我國刑法第25條規(guī)定，“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪”。顯然，《解釋》第5條第2款的“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”以及第7條的“單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”的規(guī)定，明顯違反我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。

即使在國外，承認(rèn)共同犯罪的學(xué)說，也只是承認(rèn)“過失的共同正犯”，即過失的共同實(shí)行犯罪。對由于過失引起他人實(shí)行犯罪的決意的所謂“過失教唆犯”以及故意教唆他人實(shí)施過失犯罪的所謂“教唆過失犯”，通說也是持否定態(tài)度，因?yàn)榻趟羰侵甘顾水a(chǎn)生實(shí)行犯罪的決意。甚至德國刑法通過第26條規(guī)定“故意教唆他人使之故意實(shí)行違法行為者，為教唆犯，其處罰與正犯同”以排除過失教唆犯與教唆過失犯。由于教唆行為本身不具有實(shí)行行為性，即不具有致法益現(xiàn)實(shí)威脅的危險(xiǎn)性，處罰過失本身也只是例外，根據(jù)共犯從屬性說，教唆犯的處罰根據(jù)從屬于正犯（即實(shí)行犯），從刑法的謙抑性的角度看，不處罰教唆過失犯或者過失教唆犯是較為合理的。

至于我們國家，由于我國犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本來就窄于國外大多數(shù)國家，所謂過失教唆犯或者教唆過失犯，在我國不予刑事處罰，也是符合我國整體法律精神的。

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)監(jiān)督過失理論，《解釋》第7條規(guī)定構(gòu)成交通肇事罪，是十分肯定的。[11](P256)由于業(yè)務(wù)或者其他社會生活上的關(guān)系，負(fù)有義務(wù)監(jiān)督他人不致過失造成法益侵害的人，沒有履行這種監(jiān)督義務(wù)時(shí)，就是監(jiān)督過失。監(jiān)督過失的內(nèi)容，是事前的指示、指導(dǎo)、指揮、命令、行動中的監(jiān)視與事后的檢查。監(jiān)督過失是一種不作為型的過失。所以，只有對結(jié)果的發(fā)生負(fù)有相當(dāng)?shù)淖鳛榱x務(wù)的人，才可能承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任。[12](P240-241)黎宏博士認(rèn)為，單位負(fù)監(jiān)督過失責(zé)任的情況是指在單位不知情的情況下，其下級組成人員實(shí)施了某種“法律規(guī)定為單位犯罪”的情形而必須追究單位自身的過失責(zé)任的情況。監(jiān)督過失是一種推定的過失，這種推定是可以被推翻的。[13]

筆者認(rèn)為，監(jiān)督過失理論通常適用于解決單位犯罪的罪過問題，而很少適用于解決自然人之間的刑事責(zé)任問題，此其一。即使前述人員負(fù)有監(jiān)督過失，也不是成立共犯的問題，而是單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。換言之，即使承認(rèn)監(jiān)督過失理論，負(fù)有監(jiān)督過失者與被監(jiān)督者之間也不成立共同犯罪，此其二。前述人員的“指使”、“強(qiáng)令”行為，也不是消極的不作為，而是積極的作為，此其三。因此，筆者認(rèn)為，監(jiān)督過失理論也難以說明前述人員的責(zé)任問題。當(dāng)然這個問題還需要深入研究。

三、過失行為能否轉(zhuǎn)化為不作為的故意犯罪

通常認(rèn)為，先行行為能夠引起作為的義務(wù)。與交通肇事逃逸致人死亡案件中能否構(gòu)成不作為的故意殺人罪問題相聯(lián)系的是，先行行為是否包括犯罪行為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要先行行為足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來源，而不問先行行為是什么性質(zhì)。在現(xiàn)行行為是犯罪行為的情形下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。[14](P215-216)另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先行行為不能包括犯罪行為，理由是，行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人自動防止危害結(jié)果發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果沒有防止危害結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的責(zé)任。折衷觀點(diǎn)認(rèn)為，對于一般犯罪行為而言，雖然造成他人死亡的危險(xiǎn)，一般不宜只因行為人為搶救而使死亡未能避免，就以不作為故意殺人罪論處。[15](P197)在作出結(jié)論之前，我們先看看國外與此相關(guān)的論述和判例。

日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，不真正不作為犯的成立要件為：（一）具有法律上的作為義務(wù)。具有法律上的作為義務(wù)，必須具有以下條件：（1）具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，（2）實(shí)施作為確實(shí)可以防止結(jié)果發(fā)生，（3）具有社會生活上的依存關(guān)系，（4）可以實(shí)施防止結(jié)果發(fā)生的作為。如開車造成行人重傷的駕駛?cè)藛T，注意到了該事實(shí)而將被害人放置不管，駕車逃跑的場合，即便具有先行行為的義務(wù)，但從被害人的負(fù)傷程度、被害人被救助的可能性較大等方面考慮，該不保護(hù)行為并沒有達(dá)到一般社會觀念上所說的危及生命的程度時(shí)，就沒有遺棄罪所要求的作為義務(wù)違反，只要按照《道路交通法》第72條第1款前段所規(guī)定的違反救護(hù)義務(wù)的犯罪來處理就夠了。

相反地，認(rèn)識到被害人處于要保護(hù)狀態(tài)，將被害人抱上汽車，但又害怕被人發(fā)現(xiàn)，于是中途將被害人拋棄后逃走的場合，由于行為人已經(jīng)開始實(shí)施救助行為，將被害人置于自己的支配領(lǐng)域之內(nèi)，因此，是處于能夠支配對生命的危險(xiǎn)的地位，可以說產(chǎn)生了保護(hù)責(zé)任人遺棄罪所必要的作為義務(wù)。當(dāng)然，違反該作為義務(wù)的不保護(hù)，只要沒有引起死亡結(jié)果類型上的危險(xiǎn)，就不能說是殺人的實(shí)行行為。成立不作為殺人的實(shí)行行為，必須是死亡的危險(xiǎn)已經(jīng)具體化，行為人的違反作為義務(wù)的行為和導(dǎo)致死亡結(jié)果的作為，在類型上具有同等程度的危險(xiǎn)。[16](P112-117)

日本另一學(xué)者大塚仁認(rèn)為，為了不作為能夠成為實(shí)行行為，需要其被評價(jià)為與符合相關(guān)構(gòu)成要件的作為在法律上是同價(jià)值的。這就是作為與不作為的等置原則。例如，應(yīng)當(dāng)相對于殺人行為的不作為，必須具有與絞殺、刺殺被害人同樣的犯罪性。即，與作為一樣，不作為也需要包含著能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。關(guān)于這一點(diǎn)，特別應(yīng)該考慮不作為的具體情形。例如，將他人軋成瀕臨死亡的重傷，以未必的殺害逃走的犯人，在其場所是白天.行人很多的城市的醫(yī)院門前等，被害人被救助的可能性很大時(shí)，不救助被害人的不作為就很難說是殺人行為，相反，如果是在嚴(yán)冬的深夜，把被害人丟在沒有行人的山路上時(shí)，就可能是殺人行為。在確定具體的作為義務(wù)時(shí)，也要考慮這一點(diǎn)。[17](P140-141)

我國《解釋》第5條第1款規(guī)定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行為人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形?！毙袨槿说奶右菪袨槭枪室獾?，人們沒有疑義，但其對被害人的死亡發(fā)生的心理態(tài)度是什么？有的認(rèn)為，只能是過失；有的認(rèn)為，刑法上“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，實(shí)際上是把轉(zhuǎn)化的不作為殺人也包括在內(nèi)了，意即對死亡也可是故意的；有的認(rèn)為，交通肇事致人重傷，棄之不顧，放任其死亡，以致因失去搶救時(shí)機(jī)而死亡，實(shí)際是構(gòu)成兩個罪，但按交通肇事罪一罪處罰；還有的認(rèn)為，應(yīng)按故意殺人罪處理。[18](P192-193)

筆者認(rèn)為，從理論上講，逃逸致人重傷后，行為人具有救助被害人的義務(wù)。因此，若發(fā)生在人來人往，被害人存在被他人救助的可能性的地點(diǎn)，單純的逃逸行為只是使他人的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人除構(gòu)成交通肇事罪外，還構(gòu)成遺棄罪，由于侵犯的是同一專屬法益，兩罪之間是想像競合犯，從一重即以交通肇事罪定罪處罰即可。相反，若交通事故發(fā)生在人跡稀少的地點(diǎn)和時(shí)間，被害人被他人救助的可能性極小，這時(shí)行為人的逃逸行為，就是不履行救助義務(wù)的不作為，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。還是因?yàn)榍址傅闹皇峭粚俜ㄒ妫瑯?gòu)成想像競合犯。由于不作為犯罪和間接故意犯罪，人們通常認(rèn)為其社會危害性輕于作為犯罪與直接故意犯罪，故我國立法者在交通肇事罪之外沒有規(guī)定交通肇事逃逸構(gòu)成的故意殺人罪的法定刑，而是作為交通肇事罪的加重情節(jié)專門規(guī)定法定刑，最重可以判處15年有期徒刑。應(yīng)該說，即使構(gòu)成不作為的故意殺人，判處7年以上的法定刑，也不至于過于違背罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然這種在傳統(tǒng)的過失犯罪中規(guī)定故意罪過的加重情節(jié)是否合適，這倒是值得研究的問題。但總之，就目前的立法規(guī)定而言，即使交通肇事逃逸構(gòu)成了不作為的故意殺人罪或者遺棄罪，均只需以交通肇事罪定罪處刑即可。

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