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英國有句古詩，“我的破草房，風可進，雨可進，但是國王不可進?！弊≌撬饺说某潜?。住宅是整日勞累的人們棲息的港灣。我國憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！备鶕?jù)憲法的該條，對私人空間的刑法保護，由刑法第245條加以規(guī)定。該條規(guī)定了兩個罪名。一個是非法搜查他人身體、住宅的非法搜查罪，另一個是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上幾乎所有國家都予以規(guī)定的一個傳統(tǒng)罪名。關(guān)于非法侵入住宅罪的研究，日德等國均有專著面世。相比之下，國內(nèi)對于非法侵入住宅罪的研究還很不深入。筆者擬在本文中談?wù)勛约簩Ψ欠ㄇ秩胱≌锏囊恍┧伎?，?quán)作拋磚引玉。

一、本罪的法益

法益對犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容具有重要的解釋功能。對法益認識的不同，在對構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋上，往往結(jié)論相左。本罪的法益是什么？筆者擬在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行比較研究的基礎(chǔ)上，得出自己的結(jié)論。

德國關(guān)于本罪的法益有所謂的一元說和相對化說。一元說中公共秩序或社會利益說認為，本罪的法益是公共秩序或社會利益。住宅平穩(wěn)說認為，本罪的法益是個人利益中的住宅平穩(wěn)或安寧。占有說認為，本罪法益是個人利益中的占有權(quán)或與占有保護權(quán)相近似的權(quán)利。住宅權(quán)說認為，本罪的法益是住宅權(quán)。相對化說認為，關(guān)于本罪的法益必須根據(jù)刑法所規(guī)定的對象的多樣性分別探討，只有這樣，才能完整地確定本罪的構(gòu)成要件。等等。日本也有各種類似的學說。

從日德的情況來看，關(guān)于本罪的法益，主要是以下幾種觀點的爭論：公共秩序說或社會利益說、占有說、舊住宅權(quán)說，新住宅權(quán)說、住宅平穩(wěn)說與相對化說（含多元的法律保護論）。

關(guān)于公共秩序說或社會利益說，由于從日德刑法體例上看，本罪的法益是社會法益。關(guān)于非法侵入住宅的犯罪，德國刑法典第123條破壞居住和平以及第124條嚴重的破壞居住和平的犯罪均規(guī)定在第七章針對公共秩序的犯罪行為一章中。日本規(guī)定非法侵入住宅罪的是刑法分則第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”（當時的立法者認為本罪屬于對社會法益的犯罪，但現(xiàn)在的刑法理論普遍認為該罪也屬于對個人法益的犯罪，第十四至十九章都是對社會法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定為對社會法益的犯罪。不過日本改正刑法草案將侵犯居住罪規(guī)定在第三十二章中。其前后分別是奸淫罪、脅迫罪、對名譽的犯罪、對信用與業(yè)務(wù)的犯罪、侵犯秘密罪?？磥?，日本的立法部門現(xiàn)在也傾向于認為本罪是針對個人法益的犯罪。盡管公共秩序說在日德有體例上的根據(jù)，但理論界均是把它作為侵犯個人法益的犯罪進行論述的。

占有說認為本罪是侵犯財產(chǎn)的一種犯罪，被認為具有明顯的不合理性，因此少有支持者。

舊住宅權(quán)說認為住宅權(quán)屬于家長或者戶主，這被認為是封建觀念的殘余，故殊不可取。

關(guān)于相對化說，在日德有其法典上的依據(jù)。因為德國刑法第123條破壞居住和平罪規(guī)定本罪的對象包括他人的住宅、營業(yè)所、寧靜的莊園以及確定用于公共服務(wù)或者交通的鎖閉的空間。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130條規(guī)定的對象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船艦?？梢钥闯?，本罪的對象在德日刑法中不僅包括私人住宅，還包括了公共場所。對象不同，犯罪的性質(zhì)，或者說保護的法益就很難完全一致。故德日才有所謂相對化說的多元化的法益保護理論。

剩下的新住宅權(quán)說與住宅平穩(wěn)說，留待后面評析。

國內(nèi)有學者認為，非法侵入住宅罪，是指未經(jīng)允許非法進入他人住宅或經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為。[1](P490)這類似于國外的住宅權(quán)說。另有學者認為，本罪侵犯的是他人的居住安全權(quán)利。該學者還指出，我國刑法理論及司法實務(wù)采取安寧說，是與我國國情切合的。特別是在廣大農(nóng)村，宗族聚居為其特色，走戶串門、未經(jīng)同意入宅是習以為常的，如果將凡是未經(jīng)主人同意而入宅的行為認定為本罪，是不現(xiàn)實、也是不合理的。[2](P333)由此看出，該學者基本上主張的是住宅安寧說。

從國內(nèi)外情況看，關(guān)于本罪的法益主要集中在新住宅權(quán)說和住宅平穩(wěn)說之間的爭論。新住宅權(quán)說是在批判平穩(wěn)說的過程中產(chǎn)生的。新住宅權(quán)說雖仍然使用“住宅權(quán)”一詞，但他與戰(zhàn)前以家長支配權(quán)或戶主權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念不同，是以個人的自由權(quán)或自我決定權(quán)的觀念為基礎(chǔ)的。國內(nèi)有學者認為，聯(lián)系我國的國情與刑事政策，我們宜采用住宅平穩(wěn)說。理由是：第一，我國是一個“熟人的社會”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。人與人之間的交往關(guān)系非常密切，既習慣于訪問他人的家庭，也歡迎他人的來訪。第二，我國居民的住宅目前并不寬敞，許多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅權(quán)說將會面臨在家庭成員對承諾的看法不一致時如何處理的難題。第三，懲辦與寬大相結(jié)合是我國的基本刑事政策。如堅持住宅權(quán)說，只要未經(jīng)同意的侵入，即使沒有妨害到住宅的平穩(wěn)或者安寧，也作為犯罪來處理，顯然打擊面太寬。第四，我國刑法第245條僅將住宅規(guī)定為侵入對象，不包括其他場所，也說明立法旨在保護個人住宅的安寧。第五，刑法規(guī)定非法侵入住宅罪固然存在保護住宅權(quán)的一面，但是立法者保護住宅權(quán)并不是為了保護住宅權(quán)的形式的權(quán)限，而是為了保護存在于住宅權(quán)背后的利益，住宅權(quán)背后的利益就是居住者生活的平穩(wěn)與安寧。第六，由于目前教科書大多認為只要沒有針得住宅主人的同意而進入的，就是非法侵入，由于刑法第245條條文中沒有情節(jié)嚴重的規(guī)定，可能導(dǎo)致將盡管違背主人的意愿而進入，但并沒有嚴重妨礙他人住宅的安寧的也作為犯罪處理的不合理情形。根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，顯然只能將達到了應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的非法侵入住宅的行為予以刑法規(guī)制。最后，我國的司法實踐證實了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平穩(wěn)。因為實踐中作為非法侵入住宅罪處理的都是嚴重妨害了他人的住宅平穩(wěn)或者安寧的情形。[3](P495-499)

筆者基本同意上述學者關(guān)于本罪的法益應(yīng)是住宅的平穩(wěn)的主張及其理由。但是，我們不能說住宅權(quán)說就完全沒有它可取的地方，即使主張住宅平穩(wěn)說，也不能對妨害住宅平穩(wěn)的程度過于強調(diào)。是否嚴重妨礙了住宅平穩(wěn)或者安寧，不同地區(qū)、不同時代以及同一時代、同一地區(qū)的不同的人都會有不同的感受。尤其在現(xiàn)代社會，人們都處于各種壓力之下，不得不壓制某些欲望與情緒，因而需要緩解緊張情緒和希望受到保護，個人的住宅是緩解緊張情緒的最佳場所，因而成為人的自由的核心領(lǐng)域。因此，我們在強調(diào)保護住宅平穩(wěn)或者安寧的同時，也不能忽視對住宅權(quán)本身的尊重與保護。

二、本罪的認定

（一）住宅的理解

如前所述，德日刑法關(guān)于本罪的對象，不僅包括私人住宅，還包括在我們看來應(yīng)屬于公共場所的建造物、營業(yè)所等。在我國由于本罪被規(guī)定在刑法典第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之中，加之條文明確規(guī)定了是非法侵入“他人住宅”，故人們無可爭議地認為，本罪的對象限于私人住宅。但何謂住宅呢？刑法條文沒有明確規(guī)定，只是留給學界去解釋。

日本學者主張住宅應(yīng)該是人們?nèi)粘Ｉ钏褂玫?、未?jīng)同意他人不得進入的場所。[4](P95)從住居這一觀念本身來看，應(yīng)該認為需要某種程度的繼續(xù)性。因此，由于短時間的休息而由旅客使用的旅館的客房等，不是住居。只要實際上使用于日常生活，就不需要居住者總是正在住居之中。暫時不在其中的場所，也是住居。在并無特別設(shè)備的野外的陶土管之中，或者神社、詩廟的底下等，即使在那里有流浪者正在經(jīng)營日常生活，也不能說是住居。但是，只要具有能夠進行通常的日常生活之程度的設(shè)備，不論是帳篷房還是野營車，都能成為住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作為公寓共用部分的樓梯通道及其頂部、住居等的房頂上面，也可以是住居的一部分。此外，附屬于建筑物的圍繞地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作為自己的區(qū)域所占居的場所，也可以是為他人所占居的場所。而且，不問其房屋、建筑物等所有關(guān)系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事實上被維持著，也應(yīng)該保持平穩(wěn)，因此，即使是有權(quán)利排除其不合法居住的人，也不允許擅自侵入其中。例如，房東在租賃契約解除后為了趕走還在繼續(xù)居住的租居人，違反承租人的意思進入其承租屋的行為，也可以構(gòu)成住居侵入罪。不過，房東的行為處在社會觀念上所承認的范圍內(nèi)時，就阻卻違法性。[5](P120)

筆者認為，上述學者的觀點基本上是妥當?shù)摹Ｎ覈罡呷嗣穹ㄔ?000年11月28日在《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就刑法第263條第1項規(guī)定的“入戶搶劫”解釋時指出，“入戶搶劫”是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。戶和住宅的含義應(yīng)該說是相近的。本罪的住宅也應(yīng)該作大致相同的理解。

（二）“非法侵入”的理解

日本學者認為。所謂侵入就是以干預(yù)的形式侵犯住所的安寧。不論其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行為。侵入一般是違反居住人、看守人的意志進行。[6](P653-654)國內(nèi)學者認為，所謂“侵入”，包括兩種情況：其一，未經(jīng)住宅主人允許，不顧主人的反對、勸告或阻攔，強行進入他人住宅；其二，進入時住宅主人并不反對，但主人要求行為人退出時行為人不肯退出。（這相當于日本的不退出罪）。[7](P334)

上述學者的看法基本上是妥當?shù)?。還有一些問題值得研究。一是，侵入是身體的部分侵入還是全部侵入？盡管有觀點認為，由于必須侵害了現(xiàn)實的支配權(quán)，因此，成立侵入，必須是身體的全部進入對象之中。但筆者認為，即使只有身體的一部分，也是有可能嚴重妨害他人的住宅安寧的，因此，侵入不應(yīng)限于身體的全部進入。二是，未有身體進入，但是在窗外以裝神弄鬼等方式讓聲音進入他人住宅而嚴重妨害了他人住宅安寧的，能不能成立本罪？筆者認為，盡管沒有身體的進入，但同樣妨害了住宅的安寧，情節(jié)嚴重也是有成立本罪的可能的。

（三）承諾及推定性承諾的理解

存在住宅主人的承諾或者推定性承諾時，當然不屬于非法侵入。但是，這種承諾必須是住宅主人的真實意思。住宅主人基于被威逼或者欺騙而做出的有瑕疵的承諾的，不阻卻違法性。如懷著搶劫或者強奸的意圖，對住宅主人說“晚上好”，住宅主人說“請進”，這種情形的承諾就不是住宅主人的真實意思，應(yīng)該說是非法侵入。關(guān)于承諾的理解還有兩個問題值得研究？

一是，在多人共居的住宅里，何人的承諾是有效的？是不是只有全體人的同意才算有效的承諾？關(guān)于這個問題，舊住宅權(quán)說認為只有家長或者戶主的承諾才有效。但現(xiàn)在人們認為，在家庭中人們的權(quán)利是平等。因此，在兩個以上的住居者在家的情況下，原則上只有全體在家者明示或者默示的同意進入，才不算非法侵入。另一方面，在家居者具有上、下位的關(guān)系時，如父母和未成年子女，主人和雇請的保姆，在是否同意的問題上意見不一致時，通常應(yīng)以上位人的意見為準。此外，在只有處于下位的人在家時，在家者不能在可能明顯違背上位者意志的情況下，允許他人進入。如保姆與竊賊串通后，讓其進入主人的住宅，應(yīng)該說屬于非法侵入。這里最成問題的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而進入他人住宅的處理。

舊住宅權(quán)說往往認為，在夫妻關(guān)系中住宅權(quán)歸屬于丈夫，因而妻子的承諾沒有任何意義，不阻卻違法性。新住宅權(quán)說往往認為，盡管在夫妻關(guān)系中雙方權(quán)利是平等的，一方出門在外，另一方有獨立的承諾權(quán)，但住宅權(quán)是夫妻雙方共同享有的，一方的承諾不能違背另一方的意思，除非一方長期在外，事實上住宅是由一方支配管理的，或者雙方已經(jīng)處于分居狀態(tài)，否則一方同意奸夫或者奸婦進入住宅由于顯然是違背配偶方意志的，不阻卻違法性。住宅平穩(wěn)說往往認為，妻子也是居住者，丈夫不在家時，得到妻子的承諾而平靜地進入住宅的行為，即使出于通奸的目的，也不能認為是以侵害侵入住宅罪所要保護的事實上的住宅平穩(wěn)的樣態(tài)而進入的，故認為不成立侵入住宅罪是合適的。

筆者認為，在夫妻一方出門在外，另一方同意企圖與其通奸的人以平穩(wěn)的方式進入住宅的，由于沒有妨害住宅的安寧，不宜認為構(gòu)成本罪。當然，在配偶在家的情況下，一方公然違背配偶的意志同意通奸者進入的，應(yīng)該說已經(jīng)妨害了住宅的安寧，可以構(gòu)成本罪。

（四）罪數(shù)及競合

國外有觀點認為，侵入他人住宅和盜竊、搶劫、搶劫致人死傷、傷害、殺人、放火等各種犯罪之間具有牽連關(guān)系。出于搶劫預(yù)備的目的而侵入他人住宅的時候，就是搶劫預(yù)備罪和侵入住宅罪之間的觀念上的競合?；跉⑷祟A(yù)備的目的的時候，也是如此。[8](P99)國內(nèi)有學者認為，非法侵入他人住宅只是為了實現(xiàn)另一犯罪目的，也可以說是實施其他犯罪的必經(jīng)步驟。因此，只應(yīng)按照行為人旨在實施的主要罪行定罪處罰，不按數(shù)罪并罰處理。[9](P714)筆者認為，若承認牽連犯的概念，在行為人事先就懷有實施盜竊、搶劫等企圖而侵入他人住宅的，非法侵入住宅行為和隨后實施的盜竊、搶劫等行為，確實存在手段與目的的牽連關(guān)系，按牽連犯處理是合理的。如不承認牽連犯的概念，則由于行為人實施了兩個行為，侵犯了兩個法益，實行數(shù)罪并罰也是合情合理的。當然，在行為人非法侵入住宅后才產(chǎn)生盜竊、搶劫的意圖的，即使承認牽連犯的概念，也不屬于牽連犯，而應(yīng)該數(shù)罪并罰。

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