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要確保司法過程及其結果的正當性，必須用一定的程序保障各類訴訟主體的有效參與，從而共同致力于司法公正的實現。正因為如此，程序性是司法活動公認的特點之一。量刑作為一項重要的刑事司法活動，追求量刑公正是其根本目標，為此而構建相應的量刑程序，便成為量刑活動必不可少的重要方面。

就我國目前的刑事司法活動而言，重定罪輕量刑是一個飽受爭議的問題。但如果追問一下形成這一問題的原因，便會發(fā)現在我國訴訟程序的設計上就存在重定罪程序輕量刑程序問題，而且正是對量刑程序的不重視才在一定程度上導致了對量刑結果或量刑公正的忽視。因此，討論如何建構量刑程序問題，是很有價值和意義的。本人也贊成現有法律對量刑程序重視不夠、規(guī)定不足、缺乏可操作性等看法，并希望能夠隨著我國法治的不斷完善，逐步構建科學的并符合司法實際的量刑程序，下面談幾點具體看法。

一、關于量刑程序的配套制度建設問題

從當前的討論看，論者大凡談到量刑程序問題，往往都會從國外的某些規(guī)定說起，有的干脆就把國外的規(guī)定搬過來使用。對此，從借鑒他山之石的角度看，是很有價值的，但需要指出的是，國外的制度之所以成為制度，都是有其獨特的歷史傳統(tǒng)和實踐根據的，如果我們不把那些制度的傳統(tǒng)根須梳理清楚，不創(chuàng)造相應的實踐條件或配套機制，借鑒來的制度往往難以派上用場，這也是很多在國外看似很好的法律制度，一搬到國內就變形走樣的根本原因。所以，如果我們要建立量刑程序，就必須先從建立配套制度做起，這也是筆者為何先論述建立配套制度的原因。

與量刑程序相適應的配套制度很多，有些涉及訴訟制度的構建，有些則屬于訴訟程序的調整。其中，有些能夠配套，有些在我國現行制度下很難配套。就目前而言，健全和完善量刑程序急需配套而且可以配套的主要有兩個制度，一個是實體上的配套制度，即制定量刑指南，另一是程序上的配套制度，即區(qū)分認罪程序和不認罪程序。只有把這兩個配套制度同時建立了，才可能有效地運行量刑程序。

(一)關于制定量刑指南問題

談到量刑指南，大家并不陌生，西方很多國家都規(guī)定了量刑指南，一些原本沒有規(guī)定的國家和地區(qū)，也都在搞量刑指南。其中尤以英美國家為典型，大體上分為英國的模式和美國的模式兩種。中國應用法學研究所的研究結果表明，英國的量刑指南模式相對于美國而言比較簡單明確，靈活性較大，符合我國地域廣闊、各地經濟社會發(fā)展不平衡的國情，可以借鑒。而美國及其各州的量刑指南，規(guī)定的過于細致復雜，不利于在統(tǒng)一且發(fā)展不平衡的國家適用。

之所以要制定量刑指南，與我國目前刑法的狀況很有關系。我國現行刑法關于量刑幅度、量刑情節(jié)、量刑標準和量刑方法的規(guī)定，總體上看還屬于粗放型，沒有明確而又細致的標準，這是導致法官自由裁量權過大、量刑出現偏差甚至量刑不統(tǒng)一、不公正的重要原因，對此，有人以為只要搞一個相對獨立的量刑程序就可以克服，這是很膚淺的想法。

試想，如果不對這么大的量刑幅度或空間進行細化，在量刑程序中控辯審三方對此雖然各執(zhí)一詞，最后還是難以形成一致意見，還是要靠法官估堆式的裁量，現在的弊端仍然難以避免。所以，要建立相對獨立或者獨立的量刑程序，必須同時對刑法規(guī)定的量刑幅度、量刑情節(jié)和量刑方法進行細化，提出相對具體的標準，以指引法官和訴訟當事人根據刑法的規(guī)定，在量刑指南所明確的范圍內討論具體的量刑結果，這樣才能獲得實效。

制定量刑指南雖然是項難度很大的浩大工程，但只要思路對頭，方法對頭，并非不可實現。我的設想是采取立法與司法相結合、理論界和實務界相結合、最高法院和地方法院相結合、重點與全面相結合的方法，組成課題組共同攻關，先解決多發(fā)常見犯罪的量刑指南問題，如在我國的四百多個罪名中，選擇若干個常見多發(fā)罪名，一個一個地制定量刑指南。

(二)關于區(qū)分認罪程序與不認罪程序問題

刑訴法對訴訟程序的分類，必然遵循一定標準。我國刑訴法關于訴訟程序的分類，主要是按照案情的簡單、復雜、重大或輕微劃分作為標準的。這種規(guī)定應當改革，即應當按照行為人是否認罪對刑事訴訟程序進行分類。因為量刑程序的運行尤其需要控辯雙方的參與與配合，如果控辯雙方不愿參與、不予配合，則很難運行，即使勉強運行，也難以收到好的效果。

在被告人認罪的案件中，由于犯罪事實已經不是案件爭議的焦點，定罪程序就可以大大簡化，訴訟的主要任務便轉化為如何公正量刑。因而，對于被告人認罪的案件，可以規(guī)定相對詳細的量刑程序，著力解決量刑的統(tǒng)一與公正問題，同時通過規(guī)定認罪從輕制度，鼓勵被告人認罪，這樣既可以減少國家因查證犯罪而消耗的司法資源，從而獲得公安、檢察機關對量刑從輕的支持，鼓勵被告人認罪并從認罪中獲得看得見的好處。另外，從社會效果看，被告人認罪以后，才會有懺悔之心，而只有被告人認罪并懺悔，才能最有效地安撫被害人所受到的心理傷害，從而獲得被害人的諒解，恢復被犯罪破壞的心理平衡和社會關系。被告人也才能在刑罰執(zhí)行階段自覺接受改造，從而降低刑罰的執(zhí)行成本。

相反，在被告人不認罪的案件中，由于被告人否認有罪，因此失去了開啟量刑程序的前提。基于此，對于被告人不認罪的案件，庭審的首要任務是查清犯罪事實問題。在犯罪事實查清、確認被告人有罪后，才能啟動量刑程序。

對于如何構建被告人認罪案件的審判程序，我國的司法機關已經進行了實踐探索，如2003年最高法院、最高檢察院和司法部共同出臺了被告人認罪簡化審的規(guī)范性文件，因此，建立這樣一個配套的刑事訴訟程序，并不是不可能的。

二、關于被害人是否參與量刑程序問題

量刑程序是刑事訴訟程序的一個組成部分，而刑事訴訟程序的運行必須有各類訴訟主體參與。量刑程序中的參與主體問題，主要集中在被害人是否參與以及如何參與的問題。而這是一個非常棘手的問題，原因在于：從保障被害人的當事人地位、實現其正當權益看，應當允許被害人參與量刑程序、對量刑問題發(fā)表意見。從另一方面看，考慮到我國被害人目前整體的法律意識和法律水平較低，特別是被害人多不可避免地懷有報復情結???這雖然可以理解，但是在這種情形下允許其參與量刑，對人民法院實現公正量刑的益處就值得探討。

我認為，對這個問題應當慎重研究，而不宜輕易下結論。應當先對被害人參與訴訟程序與否對量刑結果的影響做一次全國范圍的調查，至少要調查東部、中部和西部若干個有代表性的法院，摸清楚多年來被害人對量刑的影響有哪些，存在什么問題，如果被害人對量刑的影響總體上是正面的，則可以具體研究被害人如何參與問題；如果被害人對量刑的影響整體上是負面的，則需要研究如何保障被害人對量刑的知情權，研究聽取被害人量刑意見的渠道，而不在程序上設計如何保障被害人參與量刑活動。

關于保障被害人參與量刑程序是維護和尊重被害人權利的觀點，也是值得研究的。因為允許被害人參與量刑，在一定意義上講也增加了被害人的訴訟負擔，在庭審過程中對量刑事實和情節(jié)的調查有時還可能對被害人造成二次傷害。在這種情形下，如果被害人不愿意參與量刑，是否就屬于程序缺陷？這些問題都是在設計程序時要考慮的。另外，讓被害人參與量刑，目的不是滿足被害人的報復欲望，而是為了實現司法公正，而多數情況下被害人參與量刑有助于量刑公正，仍是一個需要證實的問題。

就目前而言，保障被害人對量刑的知情權和表達意見的權利，而不明確規(guī)定是否要求被害人參與量刑活動，則可能是比較現實而又合理的選擇。