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論文關(guān)鍵詞：生育權(quán)死刑犯辨證刑事政策

論文摘要：生育行為作為人類繁衍子女后代所特有的社會(huì)行為，是每個(gè)人類個(gè)體與生俱來的自然權(quán)利。死刑犯作為人類社會(huì)中的特殊群體，在生命尚在延續(xù)的時(shí)候，我們必須承認(rèn)他在法律意義上所享有的一切權(quán)利，這似乎是一個(gè)勿需多想的問題，但是當(dāng)要對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的時(shí)，我們就會(huì)驚訝的發(fā)現(xiàn)關(guān)于死刑犯的權(quán)利在一定的程度一定的范圍內(nèi)存在談判妥協(xié)的空間。本文將就死刑犯生育權(quán)問題作辨證的分析，并試圖尋找一種相對(duì)合理的刑事政策。

關(guān)鍵詞：生育權(quán)死刑犯辨證刑事政策

一、前言

隨著人類社會(huì)生活的演進(jìn)、社會(huì)結(jié)構(gòu)社會(huì)關(guān)系的變遷，人類的生育制度也逐漸的發(fā)生變化，進(jìn)行一定程度的修正與革新。進(jìn)入19世紀(jì)中后期由于農(nóng)耕文明向工業(yè)文明逐步推進(jìn)，勞動(dòng)力逐漸由體力型向智力型轉(zhuǎn)變，生產(chǎn)效率逐步提高維持社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)不再需要大量的人口；相反龐大的人口基數(shù)成為社會(huì)的沉重負(fù)擔(dān)，住房條件、資源分配、環(huán)境污染等問題日益增重，人類開始改變擴(kuò)張的行為模式，產(chǎn)生控制人口的意識(shí)；生殖技術(shù)的發(fā)展使生育成為一個(gè)技術(shù)性問題實(shí)現(xiàn)了生育與的分離，生育成為一個(gè)可以選擇的問題；社會(huì)保障制度的建立和逐漸完善使生育在繼承、養(yǎng)老方面的功能被大大的削弱，基于以上原因我們可以的出：人類進(jìn)入了權(quán)利生育階段。在中國生育還有其特殊的文化背景，它承接了“上事宗廟，下繼后世”的特殊功能，然而這個(gè)占據(jù)中國生育史的長達(dá)兩千多年的主導(dǎo)理論在現(xiàn)代社會(huì)正受到劇烈的沖擊。這就是本文的討論的背景。

二、關(guān)于死刑犯生育權(quán)問題的辨證分析

從上述背景的分析中并不能表明截然的立場，筆者對(duì)爭議各方的論點(diǎn)是持矛盾態(tài)度的。從批判的應(yīng)然角度看筆者站在肯定說一邊，從保守的實(shí)然角度否定論者所提出的一些論據(jù)也十分有力，但這并不表示就贊同折中說。折中說仿佛更全面，更切合實(shí)際但其實(shí)也未能比前兩者提供更多的知識(shí)。除“男女平等說”①之外筆者經(jīng)調(diào)查還發(fā)現(xiàn)了另外一種觀點(diǎn)對(duì)其表示質(zhì)疑，即由于人工受精昂貴費(fèi)用若允許通過該中方式行使生育權(quán)勢必在窮人、富人之間造成不平等，窮人只能夠支付子彈的費(fèi)用來結(jié)束自己的生命而不可能選擇注射這中人道的死亡方式，又怎能為人工受精付費(fèi)呢？又可保證子女將來的生活，人工受精只會(huì)是富人的一項(xiàng)特權(quán)！以下筆者將辨證的對(duì)這些蘊(yùn)涵矛盾的理論予以分析

第一，理念與現(xiàn)實(shí)的矛盾。前文的論述中筆者在觀念上支持人權(quán)論方面的觀點(diǎn)，認(rèn)為從思想啟蒙和解放角度而言其意義是深遠(yuǎn)的。從這個(gè)角度肯定論者的確能獲得更多的“合理性”話語的支持，肯定論者將社會(huì)潮流中的人權(quán)話語引入論證，確實(shí)為起論據(jù)注入了一股新鮮的血液，但切不可忘記法律作為一種制度更多的是一種實(shí)踐理性一技術(shù)理性。人權(quán)主義的觀念言之有理、在現(xiàn)實(shí)生活中存在，但在總體上無法全面付諸法律實(shí)踐，法律是一種保守的力量而不是改革和革命的力量。如依人權(quán)主義那么國家機(jī)關(guān)將要為犯人的同居權(quán)，性權(quán)利提供保障，這是否在為犯人串供提供條件，是否使刑罰的教育功能懲罰功能下降，有損司法威嚴(yán)呢，是否超出國家機(jī)關(guān)的義務(wù)呢？我們?nèi)藱?quán)主義的合理因素?zé)o法否認(rèn)，社會(huì)的進(jìn)步、法制的健全也離不開人權(quán)論的批判，但法律終歸還要回到現(xiàn)實(shí)中去。

第二、民俗文化與精英文化的矛盾。從刑法與民眾認(rèn)同的關(guān)系來看，否定論中的論據(jù)背后有著民眾的道德觀、民俗觀的強(qiáng)大根基。對(duì)罪犯給以嚴(yán)厲的懲處，給予子女最大的關(guān)愛這是民眾的一種常識(shí)乃至一種無意識(shí)。這種建立在普通人的道德觀、民俗觀上的解釋不不比人權(quán)主義思想遜色，薩維尼指出：法律絕不是由立法者刻意制定出來的東西而是那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量的產(chǎn)物，其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣、民眾的意識(shí)。因此盡管從我國《刑法》條款中看不出對(duì)死刑犯生育全的剝奪，但這卻是一個(gè)民眾潛在的意識(shí)，是一個(gè)必然附加的刑罰。從我國婚姻家庭的有關(guān)規(guī)范中也看不出要對(duì)子女給予最大關(guān)愛，但這卻是民眾共同的期盼。如果不了解民眾的這些潛在的意識(shí)，單憑法條的文字規(guī)定中尋找根據(jù)，就可能嚴(yán)重曲解法律精神。從此角度肯定論者主張的“法無禁止即為自由”“罪刑法定”是值得審視的。第三、享有權(quán)利的平等與權(quán)利實(shí)現(xiàn)的差序格局間的矛盾?！叭巳松降取薄胺擅媲叭巳似降取边@是一種理性的批判精神，是近代思想啟蒙、革命斗爭的成果。但回顧一下現(xiàn)代法治社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利狀態(tài)呈現(xiàn)出一種差序格局，具體來說權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受個(gè)人權(quán)利意識(shí)權(quán)利觀念、個(gè)人實(shí)力的制約。任何一個(gè)國家的社會(huì)生產(chǎn)力總是具有先進(jìn)、落后等多層次性的，生活在先進(jìn)生產(chǎn)力地區(qū)人容易萌生先進(jìn)意識(shí)，文化水平高的人也是如此。布萊克在《法的運(yùn)作行為》中指出，文化稀少之處法律亦少，而文化豐富之處法律亦繁榮，人們的物質(zhì)生活條件不可能都是相同的，因而人們的權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱不可能都是相同的。沒有法定權(quán)利意識(shí)的恩是不會(huì)主動(dòng)尋找權(quán)利救濟(jì)的。同時(shí)法定權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡規(guī)律和每個(gè)人能力的差異制約，總有一部分人先富起來，先具有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，一個(gè)顯見的事實(shí)是；一個(gè)人處于更自由的社會(huì)地位面具有更多社會(huì)能量時(shí)，他實(shí)際享有的權(quán)利也將更多。國家為維護(hù)社會(huì)的安定防止兩極分化，往往采取一定的措施使其趨向?qū)嵸|(zhì)的平等。權(quán)利是平等的但權(quán)利平等的實(shí)現(xiàn)絕非立法者、法學(xué)家的一陣啟蒙即可大功告成的，而只有發(fā)展經(jīng)濟(jì)使物質(zhì)極大豐富后才能有望實(shí)現(xiàn)所有人權(quán)利的形式平等與實(shí)質(zhì)平等。

三、矛盾話語中的刑事政策的選擇

關(guān)于死刑犯生育全問題從沉默到微弱的呻吟、小聲的抗議到理直氣壯的辯論以及個(gè)案判決過程中充滿著各種復(fù)雜、細(xì)微的權(quán)利關(guān)系的合作、斗爭。其中當(dāng)事人的主張與辯解、學(xué)者的辯論、司法實(shí)踐中的判決、民眾的態(tài)度、新聞媒體的宣傳以及各種權(quán)威人士的理論意見都在此過程中爭相說話。在這一過程中各種話語既力圖為自己辯護(hù)、證明其合理性同時(shí)也可能是自己的絆腳石和相反策略的反抗和起點(diǎn)。當(dāng)然這些不可避免的矛盾絕非意味著我們不能有所作為，任何困難都不可能阻礙法律人對(duì)法治的追求。我們可以用合理的法律技術(shù)來軟化應(yīng)然與實(shí)然、習(xí)慣與理智等之間的矛盾?；谝陨戏治觯P者認(rèn)為可采取以下刑事政策：

1、必須經(jīng)本人或配偶申請(qǐng)，未提出申請(qǐng)視為自動(dòng)放棄；對(duì)于未婚者該申請(qǐng)只可由本人提出，禁止他人行使生育權(quán)違背當(dāng)事人的自愿；對(duì)于已婚死刑犯提出申請(qǐng)無需經(jīng)過其配偶同意；若其配偶提出必須經(jīng)該死刑犯同意否則應(yīng)予駁回。

2、男死刑犯可通過人工受精實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)；女死刑犯不能用懷孕的方式來實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，只能通過體外受精，不能產(chǎn)生女犯懷孕的事實(shí)，否則導(dǎo)致女死刑犯實(shí)行該行為以規(guī)避法律的后果。

3、不能違反我過的計(jì)劃生育政策和其他法律規(guī)定，主要指死刑犯有健康的子女不應(yīng)再允許起行使生育權(quán)，《婚姻法》規(guī)定患有醫(yī)學(xué)上不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，這實(shí)際上也否認(rèn)了他們的生育權(quán)。這主要從優(yōu)生學(xué)角度考慮，雖然這種剝奪他人生育權(quán)是否合理值得商榷，但為了人類整體種族的繁衍和主體的生育質(zhì)量的提高而禁止這類生育卻是可取的；最大限度的保證生育的子女的成長，最起碼是有人愿意撫育。

4、申請(qǐng)應(yīng)向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出，再申請(qǐng)?jiān)獾骄芙^后可向上級(jí)主管機(jī)關(guān)提出復(fù)議或向法院提起訴訟；該申請(qǐng)必須是該死刑犯未被執(zhí)行死刑之前提出。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉文.再論死刑犯的生育權(quán)素.重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2005.10.

[2]美.博登海默.法理學(xué)、法哲學(xué)和法律方法.鄧正來譯.中國政法大學(xué)出版社1998年