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一、兩要件犯罪構(gòu)成的具體要件及定性標(biāo)準

兩要件犯罪構(gòu)成是由法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）兩個要件構(gòu)成。對犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪采用客觀標(biāo)準進行評價，也就是說在犯罪定性上只考慮客觀標(biāo)準，將主觀標(biāo)準逐出犯罪論，不再考慮犯罪嫌疑人主觀標(biāo)準――犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性。犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性在刑罰論里進行考慮，根據(jù)其危險性的大小在量刑時進行考慮。

（一）法益的侵犯性（也叫客觀違法性）要件

1、法益的概念

所謂法益，是指法所保護的利益。犯罪嫌疑人所實施的行為是否構(gòu)成犯罪，首先看其行為是否侵犯了法益，而且是刑法所保護的利益。

2、法益侵犯性的具體內(nèi)容

如果犯罪嫌疑人的行為對刑法所保護的利益造成了實質(zhì)的侵害和威脅（危險），則其行為就具有法益侵犯性（客觀違法性）。行為對法益的侵犯性包括對法益的侵害性與威脅性（危險性）兩個方面的內(nèi)容。所謂的侵害性是指行為造成了法益的現(xiàn)實損害；威脅性是指行為具有侵害法益的危險性，當(dāng)行為沒有現(xiàn)實地侵害法益，但具有侵害的危險性，也具有現(xiàn)實的社會危險性，所以對法益具有危險性的行為也是侵犯法益的行為。

3、判斷行為人的行為是否具有法益侵犯性的方法

行為人的行為是否侵犯法益，主要看行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益。判斷行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益的方法是結(jié)果無價值和行為無價值。

4、判斷行為人的行為是否侵犯法益的兩種方法的適用順序

行為人的行為是否侵犯了法益，首先用行為無價值的方法進行判斷。如果行為無價值的方法判斷的結(jié)果是惡的，再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。如果用行為無價值的方法進行判斷，其行為是非惡的，是好的，對結(jié)果的判斷也就失去了意義，不需要再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。

（二）非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）要件

非難可能性（也叫主觀有責(zé)性），是兩要件犯罪構(gòu)成的另一要件，法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的客觀要件，非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件。行為人的行為若構(gòu)成犯罪必須符合主客觀兩個要件。

1、非難可能性（主觀有責(zé)性）的概念

所謂的非難可能性，是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進行非難、譴責(zé)。例如，對沒有責(zé)任能力的人的行為，對于沒有故意與過失的行為，就不能進行責(zé)任非難；對于沒有違法性認識可能性的行為人，也不能進行責(zé)任非難。

2、非難可能性（主觀有責(zé)性）要件的內(nèi)容。

非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件，具體包括故意、過失、自然人主體的責(zé)任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。

二、兩要件犯罪構(gòu)成簡介及發(fā)展趨勢

將來的犯罪構(gòu)成則是兩個構(gòu)成要件，即：法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）。法益的侵犯性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的犯罪客體，但包含主體。非難可能性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的主觀方面，包含故意、過失和自然人犯罪主體的責(zé)任能力等。兩要件犯罪構(gòu)成將是刑法在司法實踐上發(fā)展的必然趨勢。

三、有關(guān)針對信用卡犯罪的定性

（一）信用卡詐騙罪的定性

（二）其他有關(guān)信用卡犯罪的定性

1、盜竊信用卡的定性

（1）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成盜竊罪。

（2）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后并使用的，其行為構(gòu)成盜竊罪。

（3）行為人明知是他人盜竊的信用卡而使用的，以盜竊罪的共犯定罪處罰。

（4）誤認為他人盜竊的信用卡為撿拾的信用卡而使用的，應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。

（5）行為人盜竊他人信用卡使用后又惡意透支的，應(yīng)根據(jù)其惡意透支的對象不同，在定性上有所不同。

（6）偷看他人卡號和密碼偽造信用卡取款的，應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪（或信用卡詐騙罪）從一重罪定罪處罰。

（7）行為人單純盜竊信用卡并使用，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)分別以是盜竊時還是使用時實施的暴力或者暴力相威脅的行為決定是否依據(jù)刑法第269條的規(guī)定以搶劫罪論處。

2、撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡的定性

（1）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成犯罪。

（2）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后使用的，其行為構(gòu)成犯罪。

3、搶劫信用卡的定性

（1）行為人使用暴力、脅迫或者其他強制手段搶劫他人信用卡后并未使用的，應(yīng)定搶劫罪。

（2）行為人搶劫信用卡并以實力控制被害人，當(dāng)場提取現(xiàn)金的，應(yīng)認定為搶劫罪。

（3）行為人搶劫信用卡并在事后使用的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

（4）行為人使用比較輕微的暴力、脅迫等強制手段單純奪取他人信用卡，且綜合判斷認定行為沒有達到搶劫罪的危害程度的，應(yīng)根據(jù)行為人是否使用的不同情形，分別定罪處罰。

（5）行為人搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后又取款一部分的，應(yīng)根據(jù)使用方式（或使用對象）的不同，進行數(shù)罪并罰。

（6）一方搶劫信用卡后，另一方明知是搶劫的信用卡而幫助其取款的，應(yīng)根據(jù)行為人是否控制被害人的不同情形，進行不同的定性處罰。

隨著銀行發(fā)行信用卡和公民使用信用卡量的增加，有關(guān)針對信用卡的犯罪也逐年增加。以信用卡為犯罪對象所進行犯罪的手段不同，即：以盜竊、搶奪、搶劫、撿拾、受贈等不同手段占有信用卡后使用的，將有不同的定性；犯罪嫌疑人占有信用卡后針對不同的對象進行使用，即：針對自然人，還是機器（ATM機、POS機）使用，也將有不同的定性；犯罪嫌疑人占有信用卡后進行使用，是真實的信用卡還是偽造、變造的信用卡，對定性也將產(chǎn)生不同的影響。近年來，信用卡犯罪種類繁多，連續(xù)犯罪、牽連犯罪相互交叉和混雜，再加上上述所說的手段和對象的不同，造成針對信用卡犯罪定性極其復(fù)雜，難度極大。

筆者采用將來很快就會被應(yīng)用到司法實踐的兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成來研究針對信用卡犯罪的定性，在研究針對信用卡犯罪定性前，首先介紹一下兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。

一、兩要件犯罪構(gòu)成簡介及發(fā)展趨勢

傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成是由四個要件構(gòu)成的，即：犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面。而將來的犯罪構(gòu)成則是兩個構(gòu)成要件，即：法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）。法益的侵犯性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的犯罪客體，但包含主體。因為犯罪行為，必須有人，侵犯法益的行為離不開人，沒有人不可能有犯罪行為，主體是法益侵犯性構(gòu)成要件不可分割的組成部分。雖然侵犯法益的構(gòu)成要件包含主體，但是只包含自然人犯罪主體的一般主體和特殊主體的構(gòu)成條件的內(nèi)容，自然人主體的責(zé)任能力的內(nèi)容，是非難可能性構(gòu)成要件的組成部分。非難可能性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的主觀方面，包含故意、過失和自然人犯罪主體的責(zé)任能力等。2007年、2008年的司法考試教材采用的犯罪構(gòu)成仍然是四個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，但是在某些重要考點上程度不同地考核了法益的侵犯性和非難可能性。2009年的司法考試廢棄了四個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，完全過渡到了兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。目前，北京等地的部分法官、檢察官和律師已經(jīng)開始逐漸接受了兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，正在逐步應(yīng)用于司法實踐，相信兩個要件的犯罪構(gòu)成在不久的將來會在全國的司法實踐中逐漸被采用，兩要件犯罪構(gòu)成將是刑法在司法實踐上發(fā)展的必然趨勢。

二、兩要件犯罪構(gòu)成的具體要件及定性標(biāo)準

兩要件犯罪構(gòu)成是由法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）兩個要件構(gòu)成。對犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪采用客觀標(biāo)準進行評價，也就是說在犯罪定性上只考慮客觀標(biāo)準，將主觀標(biāo)準逐出犯罪論，不再考慮犯罪嫌疑人主觀標(biāo)準――犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性。犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性在刑罰論里進行考慮，根據(jù)其危險性的大小在量刑時進行考慮。兩個構(gòu)成要件在司法實踐中應(yīng)如何理解和判斷，以什么標(biāo)準進行判斷，筆者論述如下：

（一）法益的侵犯性（也叫客觀違法性）要件

法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的要件之一，正確理解法益的侵犯性，是案件定性的前提。正確掌握法益的內(nèi)涵是正確理解法益侵犯性的首要任務(wù)。

1、法益的概念

所謂法益，是指法所保護的利益。犯罪嫌疑人所實施的行為是否構(gòu)成犯罪，首先看其行為是否侵犯了法益，而且是刑法所保護的利益。構(gòu)成犯罪的行為都是侵犯法益的行為，侵犯法益的行為不一定是犯罪行為，侵犯法益的行為只有達到一定程度，應(yīng)受刑法處罰的行為才是犯罪行為。行為所侵犯的法益必須是刑法所保護的法益，侵犯民法等其它法律所保護的法益，就不能認定為是犯罪行為，只能由民法等其它法律進行調(diào)整。

2、法益侵犯性的具體內(nèi)容

如果犯罪嫌疑人的行為對刑法所保護的利益造成了實質(zhì)的侵害和威脅（危險），則其行為就具有法益侵犯性（客觀違法性）。行為對法益的侵犯性包括對法益的侵害性與威脅性（危險性）兩個方面的內(nèi)容。所謂的侵害性是指行為造成了法益的現(xiàn)實損害；威脅性是指行為具有侵害法益的危險性，當(dāng)行為沒有現(xiàn)實地侵害法益，但具有侵害的危險性，也具有現(xiàn)實的社會危險性，所以對法益具有危險性的行為也是侵犯法益的行為。對于結(jié)果犯來說，其侵犯法益的行為必須使法益遭受實質(zhì)侵害，如果沒有造成實質(zhì)侵害，只是對法益造成一定威脅（危險），則行為人的行為就不是犯罪行為。例如：盜竊罪、搶奪罪等侵犯財產(chǎn)的犯罪都必須使被害人的財產(chǎn)利益受到實質(zhì)的損害。對于危險犯來說，其侵犯法益的行為不要求對法益造成實質(zhì)損害，只要對法益造成一定的危險，則行為人的行為就是犯罪行為。例如：放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪，只要行為人的行為足以造成公共安全的威脅（危險），就是犯罪行為，不需要對公共安全造成實質(zhì)損害。

3、判斷行為人的行為是否具有法益侵犯性的方法

行為人的行為是否侵犯法益，主要看行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益。判斷行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益的方法是結(jié)果無價值和行為無價值。

所謂的結(jié)果無價值是指對于行為現(xiàn)實引起的對法益侵害或者威脅（危險）所作的否定評價，即行為人的行為對法益的侵害或者威脅的“結(jié)果”是惡的、不好的、壞的。例如：有一天，趙某去深山打獵，發(fā)現(xiàn)自己的仇人王某在山腳處，心想報仇的機會來了，在深山老林里誰也不會發(fā)現(xiàn)。隨后舉槍向王某射擊，射擊后卻發(fā)現(xiàn)是與王某穿的衣服一樣的稻草人。用傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論趙某的行為是故意殺人罪未遂，是屬于認識錯誤的對象不能犯。用結(jié)果無價值的標(biāo)準判斷趙某的行為是無罪。因為趙某雖然主觀上有殺害仇人王某的故意，并舉槍向其認為是仇人王某的稻草人射擊，但其行為對王某來說沒有引起惡的結(jié)果，是好的，對王某的法益――生命權(quán)沒有造成任何侵害和威脅（危險），也沒有造成王某之外的任何人威脅（危險），所以趙某的行為不具有對王某法益――生命權(quán)的侵犯性，也沒有造成王某之外任何人的侵犯性，不符合兩要件犯罪構(gòu)成的法益侵犯性的構(gòu)成要件，所以趙某的行為是無罪。

所謂的行為無價值是指對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，即行為人的“行為”本身是惡的、不好的、壞的。例如：趙某準備殺害仇人王某，事先準備了砒霜放在床下。第二天，王某來到趙某家準備與趙某和解，并對以前發(fā)生的不愉快之事向其道歉。趙某想：“報仇的機會終于來了”，于是從床底下拿出裝有砒霜的罐子取出一勺，放入茶杯中接了一杯礦泉水給王某，王某一飲而盡。王某飲后安然無恙，因為趙某從床底下拿出來的是與裝有砒霜的罐子一樣的糖罐子。用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，趙某的行為是故意殺人罪未遂，屬于手段不能犯未遂。用行為無價值的標(biāo)準判斷趙某的行為是無罪。因為趙某在主觀上雖然有殺害王某的故意，但是趙某從床底下拿出來的是白糖罐，放入杯中的是白糖不是砒霜。給王某喝白糖水的行為不是惡的、不是壞的，是好的行為。趙某讓王某喝白糖水的行為，沒有侵犯王某的生命權(quán)，王某的任何法益沒有受到實質(zhì)損害和威脅（危險）。定罪的客觀標(biāo)準要求對行為定性時，只考慮行為人主觀支配下的“行為本身”，是否侵犯了法益，不準考慮行為人的主觀想法。如果考慮了行為人的主觀想法，那就不是客觀標(biāo)準了，而是主觀標(biāo)準的要求。

4、判斷行為人的行為是否侵犯法益的兩種方法的適用順序

行為人的行為是否侵犯了法益，首先用行為無價值的方法進行判斷。如果行為無價值的方法判斷的結(jié)果是惡的，再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。如果用行為無價值的方法進行判斷，其行為是非惡的，是好的，對結(jié)果的判斷也就失去了意義，不需要再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。

在判斷行為人的行為是否侵犯法益時，除用行為無價值和結(jié)果無價值的方法外，還要看行為人的行為是否具有法益侵犯性的阻卻事由。我國刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險兩種法益侵犯性的阻卻事由，但除此之外，事實上存在其他公認的法益侵犯性的阻卻事由，如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突等。如果行為人的行為具有上述阻卻事由，則其行為就可以排除法益侵犯性。

（二）非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）要件

非難可能性（也叫主觀有責(zé)性），是兩要件犯罪構(gòu)成的另一要件，法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的客觀要件，非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件。行為人的行為若構(gòu)成犯罪必須符合主客觀兩個要件。

1、非難可能性（主觀有責(zé)性）的概念

所謂的非難可能性，是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進行非難、譴責(zé)。例如，對沒有責(zé)任能力的人的行為，對于沒有故意與過失的行為，就不能進行責(zé)任非難；對于沒有違法性認識可能性的行為人，也不能進行責(zé)任非難。

2、非難可能性（主觀有責(zé)性）要件的內(nèi)容

非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件，具體包括故意、過失、自然人主體的責(zé)任能力、違法性認識的可能性與期待可能性。故意和過失是非難可能性必須具備的條件，受到非難和譴責(zé)的行為必須是行為人在故意或過失的主觀支配下實施的侵犯刑法所保護法益的行為。但是，在故意或過失的主觀支配下實施的侵犯刑法所保護法益的行為并不一定受到非難和譴責(zé)，如果具備非難可能性的阻卻事由，就不應(yīng)該受到非難和譴責(zé)。自然人主體的責(zé)任能力、違法性認識的可能性與期待可能性就是非難可能性的阻卻事由。無責(zé)任能力的人或者缺乏違法性認識的可能性與期待可能性的人實施了侵犯法益的行為，就不能對其進行非難和譴責(zé)，不能對其進行刑事處罰。

三、有關(guān)針對信用卡犯罪的定性

“97刑法”修改時主要針對的是信用卡詐騙罪，隨著信用卡發(fā)行量和使用量的增加，針對信用卡的犯罪形式、手段和種類也隨之增加，刑法修正案五又增加了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。筆者以信用卡詐騙罪為中心，運用兩要件的犯罪構(gòu)成研究有關(guān)針對信用卡犯罪的定性問題。

（一）信用卡詐騙罪的定性

根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支；騙取數(shù)額較大財物的行為。行為人的犯罪對象必須是信用卡，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋：刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

如果行為人以非法占有為目的，針對刑法規(guī)定的“信用卡”，故意實施上述所述刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，此行為就構(gòu)成信用卡詐騙罪。

從客觀要件（法益的侵犯性）上看，行為人在主觀故意的支配下實施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，侵犯了信用卡所有人的財產(chǎn)利益――財產(chǎn)所有權(quán)，如果沒有法益侵犯性的阻卻事由，其行為就符合了法益侵犯性的構(gòu)成要件。從主觀要件（非難可能性）上看，行為人以非法占有為目的，故意實施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，騙取他人財物，如果沒有非難可能性的阻卻事由，其行為就符合了非難可能性的構(gòu)成要件。兩要件全部具備，就可以將行為人的行為定性為信用卡詐騙罪，對其進行責(zé)難、譴責(zé)和刑事處罰。

（二）其他有關(guān)信用卡犯罪的定性

1、盜竊信用卡的定性

盜竊信用卡后是否使用，使用方式（使用對象），本人使用還是他人使用，對定性將產(chǎn)生不同的影響。

（1）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成盜竊罪

首先，從法益的侵犯性上看，行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡的行為，無論從行為無價值還是結(jié)果無價值的方法進行判斷，其行為和結(jié)果都侵犯了信用卡所有人的法益――信用卡所有權(quán)。但其侵犯法益的程度沒有達到刑法所規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準，所以其行為不構(gòu)成犯罪。其次，盜竊罪是財產(chǎn)犯罪，不會造成財產(chǎn)損失的行為，不可能成立盜竊罪；在行為人雖然盜竊了信用卡但并未使用的情況下，被害人不會遭受財產(chǎn)損失（其損失的只是信用卡的成本價值）。即使行為人盜竊了較多的信用卡，但只要不使用，也不會造成他人財產(chǎn)損失。所以將盜竊信用卡的行為本身認定為盜竊罪，不符合財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)。如果行為人盜竊了較多的信用卡，數(shù)量較大的，雖然不構(gòu)成盜竊罪，但是可以構(gòu)成非法持有信用卡罪。

（2）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后并使用的，其行為構(gòu)成盜竊罪。

根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡后并使用的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。本規(guī)定既有注意規(guī)定的性質(zhì)，又有擬制規(guī)定的性質(zhì)。盜竊他人信用卡后在機器上使用的，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。此時，本款規(guī)定屬于注意規(guī)定。盜竊他人信用卡后對自然人使用的，屬于冒用他人信用卡，原本成立信用卡詐騙罪，但本款將其擬制規(guī)定為盜竊罪。

行為人盜竊信用卡后并使用，必須是真實有效的信用卡。如果行為人盜竊的是偽造或作廢的信用卡后并使用的，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪，不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪，因為本款擬制規(guī)定的信用卡是真實有效的信用卡。如果行為人以為是真實有效的信用卡而盜竊并對自然人使用，但客觀上使用的是偽造的信用卡的，屬于抽象事實認識錯誤，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。因為行為人自認為是真實有效的信用卡，而客觀上使用的必竟是偽造的信用卡，所以也不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪。

（3）行為人明知是他人盜竊的信用卡而使用的，以盜竊罪的共犯定罪處罰

如果乙明知是甲盜竊的信用卡而使用的，則乙成立盜竊罪的共犯。因為盜竊信用卡并使用而構(gòu)成盜竊罪的，盜竊信用卡并不是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手，單純盜竊信用卡的行為并不構(gòu)成犯罪，不能認為盜竊信用卡就是盜竊罪的著手。開始使用所盜竊的信用卡時，才是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手。既然乙在使用時明知是甲盜竊的信用卡，那么，就應(yīng)認為乙使用甲盜竊的信用卡的行為，是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的一部分，所以乙與甲構(gòu)成盜竊罪共犯。

（4）誤認為他人盜竊的信用卡為撿拾的信用卡而使用的，應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰

如果甲盜竊他人的信用卡后，告訴乙是撿拾的信用卡，讓乙使用。如果乙在機器上使用，甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯。因為甲盜竊信用卡后無論是自己使用還是讓他人使用，均構(gòu)成刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。乙在機上使用信用卡，即使沒有刑法第196條3款的規(guī)定，乙的行為也構(gòu)成盜竊罪，乙取得信用卡的方式或手段對定性不產(chǎn)生影響。因為乙在機器上使用信用卡，沒有自然人受到欺騙，信用卡類似于一把鑰匙，是盜竊的工具，所以根據(jù)乙侵犯的法益，對其應(yīng)定盜竊罪。甲盜竊信用卡后在乙的幫助下在機器上使用取出現(xiàn)金，乙在機器上使用信用卡的行為，是甲盜竊行為不可分割的組成部分，所以對甲乙應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。如果乙在銀行或特約商戶使用，甲乙也構(gòu)成盜竊罪的共犯。因為即使沒有刑法第196條3款的擬制規(guī)定，乙的行為當(dāng)然成立信用卡詐騙罪。但是，由于存在刑法第196條3款的擬制規(guī)定，使得乙主觀上存在抽象的事實認識錯誤，即乙主觀上具有冒用他人信用卡的故意，但客觀上使用的是他人盜竊的信用卡。二者具有重合的性質(zhì)，即刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪，包含了盜竊并冒用他人信用卡的行為和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意實際上與刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪相重合。根據(jù)有關(guān)抽象事實的認識錯誤的處理原則，對乙的行為應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。

通過以上的分析可知，行為人盜竊信用卡后，他人無論是否明知，無論是在機器上使用還是在銀行或特約商戶使用，對其都應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。

（5）行為人盜竊他人信用卡使用后又惡意透支的，應(yīng)根據(jù)其惡意透支的對象不同，在定性上有所不同

此處的“惡意透支”與刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”不同，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”人必須是持卡人，即信用卡的所有人。此處的“惡意透支”行為人不是持卡人，發(fā)卡銀行也不會向行為人催收，不可能符合刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”的條件。如果行為人從機器上“惡意透支”，其“惡意透支”的行為只能認定為盜竊罪，與盜竊信用卡后并使用的行為一起以盜竊罪定罪處罰，數(shù)額為盜竊信用卡后使用的數(shù)額和“惡意透支”的數(shù)額。如果行為人在銀行柜臺或者特約商戶“惡意透支”，則侵犯了新的法益，該行為屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪，所以對行為人的行為應(yīng)按照盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

（6）偷看他人卡號和密碼偽造信用卡取款的，應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪（或信用卡詐騙罪）從一重罪定罪處罰

從法益的侵害角度而言，關(guān)鍵行為并不在于行為人偷看了他人卡號和密碼，而在于偽造并使用偽造的信用卡，即使行為人偽造信用卡后并不使用，也構(gòu)成偽造金融票證罪。如果行為人偽造信用卡后在機器上取款，則偽造信用卡的行為和在機器上取款的行為分別觸犯偽造金融票證罪和盜竊罪，兩個行為屬于類型化的牽連行為。偽造信用卡的行為是方法行為，在機器上取款的行為是目的行為，屬于方法行為與目的行為的牽連，所以，對其應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪從一重罪定罪處罰。如果行為人偽造信用卡后在銀行柜臺或特約商戶通過職員使用偽造的信用卡，則偽造信用卡的行為和在銀行柜臺或特約商戶通過職員使用偽造信用卡的行為，分別觸犯偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪從一重罪定罪處罰。其原因同上所述。

（7）行為人單純盜竊信用卡并使用，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)分別以是盜竊時還是使用時實施的暴力或者暴力相威脅的行為決定是否依據(jù)刑法第269條的規(guī)定以搶劫罪論處。

如果行為人在盜竊時，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。因為信用卡本身的價值較小，難以評價為盜竊罪的對象。對于單純盜竊信用卡的行為，難以評價為刑法第269條的“犯盜竊罪”。刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，雖然不要求行為人已經(jīng)取得數(shù)額較大的財物，但要求行為人具有犯盜竊罪的故意與行為（主觀上具有竊取數(shù)額較大財物的故意，客觀行為可能竊取數(shù)額較大的財產(chǎn)）。所以，對于單純盜竊信用卡的行為，難以評價為具有“犯盜竊罪”的故意與行為，故不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。如果暴力行為造成他人身體傷害的，可以認定為故意傷害罪。

如果行為人在盜竊信用卡的同時盜竊了其他財物，如盜竊他人裝有信用卡的錢包，能夠?qū)⒃撔袨樵u價為“犯盜竊罪時”為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，則應(yīng)適用刑法第269條的規(guī)定認定為搶劫罪。

如果行為人在使用所盜竊的信用卡時，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。因為刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，不限于犯刑法第264條所規(guī)定的盜竊罪，還包括犯刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。所以對其應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。

2、撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡的定性。

撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡后是否使用對定性也產(chǎn)生不同的影響。

（1）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成犯罪。

其理由與上述盜竊他人信用卡后未使用的理由相同。

（2）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后使用的，其行為構(gòu)成犯罪。

行為人的行為究竟構(gòu)成何罪，應(yīng)視行為人使用的對象（使用的方式）確定犯罪性質(zhì)。

如果行為人在機器上使用，應(yīng)認定為盜竊罪。因為在機器上取款的行為沒有欺騙任何人，也沒有任何人陷入認識錯誤與處分財產(chǎn)，所以不符合詐騙罪和信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。行為人在機器上取款，機器不能被騙，信用卡只是盜竊工具，所以對其應(yīng)定盜竊罪。

如果行為人對自然人使用，則屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。因為侵犯財產(chǎn)的行為是使用行為，自然人相信行為人使用的是自己所有的信用卡，而客觀上行為人使用的是他人的信用卡，自然人因受到欺騙而自愿將財物交付給行為人，行為人的行為無論使用行為無價值還是結(jié)果無價值的方法進行判斷，其行為和結(jié)果都具有法益的侵犯性，侵犯了刑法第196條所保護的信用卡所有人的法益――財產(chǎn)所有權(quán)，所以對其應(yīng)定信用卡詐騙罪。對于行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后使用的行為應(yīng)根據(jù)使用行為的性質(zhì)確定罪名，而不能根據(jù)并不侵犯他人財產(chǎn)的取得信用卡的行為方式確定罪名。

行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后即在機器上使用又對自然人使用的，對其應(yīng)以盜竊罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。因為就侵犯財產(chǎn)罪而言，行為構(gòu)成一個罪，還是數(shù)罪，并不取決于被害人的數(shù)量，主要取決于行為的性質(zhì)和數(shù)量。行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后即在機器上使用又對自然人使用的，是兩個不同性質(zhì)的行為，而且兩個不同性質(zhì)的行為也不具有牽連關(guān)系，所以對其應(yīng)以盜竊罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡使用并“惡意透支”的定性與上述盜竊他人信用卡使用并“惡意透支”的定性不同。如果行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡使用并在機器上“惡意透支”的，對其應(yīng)以信用卡詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。因為使用行為和在機器上“惡意透支”的行為是兩個獨立行為，分別觸犯了不同的罪名，而且兩個獨立的行為也沒有牽連關(guān)系，所以應(yīng)以信用卡詐騙罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。如果行為人撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡使用并在銀行柜臺或者商戶“惡意透支”的，對其應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。因為使用行為和“惡意透支”的行為雖然是兩個行為，但兩個行為觸犯了同一罪名――信用卡詐騙罪，所以應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰，數(shù)額為使用的數(shù)額和“惡意透支的數(shù)額”。

3、搶劫信用卡的定性

行為人在主觀故意支配下，使用暴力、脅迫或者其他強制手段搶劫他人信用卡的行為，無論使用行為無價值還是結(jié)果無價值的方法進行判斷，其行為都是侵犯信用卡所有人法益的行為。雖然信用卡的本身價值較小，但仍是刑法第263條所保護的法益，所以對其行為應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。由于行為人搶劫信用卡時的情景不同、使用時間不同、使用的對象不同，對搶劫信用卡的行為定性，呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的局面。下面筆者對搶劫信用卡的不同行為的定性，分別進行闡述。

（1）行為人使用暴力、脅迫或者其他強制手段搶劫他人信用卡后并未使用的，應(yīng)定搶劫罪。

因為從法益的侵犯性上看，行為人搶劫信用卡的行為對信用卡所有人造成了侵犯，侵犯了信用卡所有人的信用卡所有權(quán)。信用卡本身雖然不能評價為盜竊、詐騙、搶奪等罪的對象，但可能評價為搶劫罪的對象。而且信用卡并不等同于普通的有體物，即使行為人未使用搶劫的信用卡，也使他人的財產(chǎn)處于危險之中。即使他人的財產(chǎn)沒有受到實質(zhì)侵害，只要處于危險之中，就具有法益的侵犯性，也就侵犯了刑法第263條所保護的法益，其搶劫信用卡的行為已經(jīng)構(gòu)成了搶劫罪。至于所搶劫的信用卡是否使用對搶劫罪的定性不產(chǎn)生任何影響，但使用行為對是否構(gòu)成其他犯罪將產(chǎn)生影響。此種情況的搶劫數(shù)額為信用卡本身的數(shù)額（工本費等），或者不計數(shù)額，按情節(jié)處罰。

（2）行為人搶劫信用卡并以實力控制被害人，當(dāng)場提取現(xiàn)金的，應(yīng)認定為搶劫罪。

因為從法益的侵犯性上看，行為人搶劫信用卡并以實力控制被害人，迅速到機器上提取現(xiàn)金的，應(yīng)視為當(dāng)場，不能把提取現(xiàn)金的行為與搶劫信用卡的行為相分離，看成是另一侵犯法益的行為。此種行為對信用卡所有人造成了更為嚴重的實質(zhì)侵害，不僅侵犯了信用卡所有人的信用卡所有權(quán)，同時也侵犯了信用卡所有人的財產(chǎn)權(quán)，所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)這兩種權(quán)利都是刑法第263條所保護的法益，所以行為人搶劫信用卡并以實力控制被害人，迅速到機器上提取現(xiàn)金的，應(yīng)認定為搶劫罪。此種情況，搶劫數(shù)額為提取的現(xiàn)金數(shù)額。

（3）行為人搶劫信用卡并在事后使用的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

事后使用的應(yīng)根據(jù)行為人的使用對象（或使用方式）的不同，分別進行數(shù)罪并罰。如果行為人事后在機器上使用，應(yīng)將搶劫罪（不包括信用卡記載的數(shù)額）與盜竊罪（數(shù)額為從機器上取得的數(shù)額）實行并罰。因為事后使用的行為與搶劫信用卡的行為是兩個獨立的行為，事后使用的行為不是搶劫行為的繼續(xù)，是搶劫既遂后的另一獨立的行為。兩個獨立的行為分別觸犯兩個罪名，兩個獨立的行為之間不具有牽連關(guān)系。因為搶劫信用卡與其后的使用行為并不具有類型性的牽連關(guān)系，換言之，搶劫信用卡并不是利用他人信用卡取得財物的通常手段行為。如果將這種情形認定為牽連犯，則過于擴大牽連犯的范圍。如果行為人搶劫信用卡后在銀行或特約商戶對職員使用，對其應(yīng)以搶劫罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。其理由同上所述。

（4）行為人使用比較輕微的暴力、脅迫等強制手段單純奪取他人信用卡，且綜合判斷認定行為沒有達到搶劫罪的危害程度的，應(yīng)根據(jù)行為人是否使用的不同情形，分別定罪處罰。

如果行為人以奪取信用卡為目的，對被害人實施比較輕微的暴力、脅迫等手段，取得信用卡后并未使用的，原則上不宜認定為搶劫罪。因為搶劫罪雖然是最嚴重的財產(chǎn)犯罪，但這并不意味著認定搶劫罪不需要考慮搶劫的數(shù)額和其他情節(jié)，而應(yīng)以犯罪的本質(zhì)特征為核心理解搶劫罪的構(gòu)成要件。因此，對情節(jié)顯著輕微危害不大的強行劫取財物的行為，不能認定為符合搶劫罪構(gòu)成要件的行為。又由于信用卡本身的數(shù)額較小，也不能評價為搶奪罪與敲詐勒索罪。如果行為人使用了沒有達到搶劫程度的暴力、脅迫手段，同時非法取得了他人信用卡和其他財物的，如果其他財物達到了數(shù)額較大標(biāo)準的，即使事后未使用所強取的信用卡，也應(yīng)認定為敲詐勒索罪。

如果行為人以奪取信用卡為目的，對被害人實施比較輕微的暴力、脅迫等手段，取得信用卡后并使用的，應(yīng)根據(jù)使用方法（或使用對象）認定犯罪性質(zhì)。如果行為人在機器上使用所強取的信用卡，應(yīng)認定為盜竊罪；如果行為人在銀行柜臺或特約商戶向職員冒用所強取的信用卡，則屬于冒用他人信用卡，成立信用卡詐騙罪。由于事先奪取信用卡的行為不構(gòu)成犯罪，所以不存在數(shù)罪并罰的問題。

（5）行為人搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后又取款一部分的，應(yīng)根據(jù)使用方式（或使用對象）的不同，進行數(shù)罪并罰。

如果行為人使用暴力搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后又在機器上取款一部分的，應(yīng)以搶劫罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。因為兩個獨立的行為分別觸犯了搶劫罪和盜竊罪，兩個獨立的行為之間不存在類型化的牽連關(guān)系和吸收關(guān)系。所以，對其應(yīng)以搶劫罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

如果行為人使用暴力搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后又在銀行柜臺或特約商戶通過職員冒用信用卡的，應(yīng)以搶劫罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。理由同上。

如果行為人使用暴力搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后即在機器上使用，又在銀行或特約商戶對職員使用的，應(yīng)以搶劫罪、盜竊罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。理由同上。

（6）一方搶劫信用卡后，另一方明知是搶劫的信用卡而幫助其取款的，應(yīng)根據(jù)行為人是否控制被害人的不同情形，進行不同的定性處罰。

如果行為人搶劫信用卡后仍然控制著被害人，另一方明知是搶劫的信用卡而幫助其取款的，應(yīng)以搶劫罪的共犯定罪處罰。因為在行為人繼續(xù)控制著被害人的情況下，利用強取的信用卡取款的行為，應(yīng)為搶劫行為的一部分。既然另一方明知信用卡為搶劫所得，而且明知行為人繼續(xù)控制著被害人，那么，就不能排除其主觀上具有搶劫的故意。所以對其應(yīng)以搶劫罪的共犯定罪處罰。

如果行為人搶劫信用卡后沒有控制著被害人，另一方明知是搶劫的信用卡而幫助其取款的，應(yīng)根據(jù)使用方式（或使用對象）的不同，以搶劫罪和構(gòu)成的其他罪（盜竊罪或信用卡詐騙罪）數(shù)罪并罰。如果行為人在機器上使用，則對其應(yīng)以搶劫罪和盜竊罪數(shù)罪并罰；如果行為人在銀行柜臺或特約商戶通過職員使用強取的信用卡，使用信用卡的行為屬于冒用他人信用卡的行為，此行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，則對其應(yīng)以搶劫罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。原因同前所述。

筆者僅對有關(guān)針對信用卡犯罪的盜、奪、搶等情形的定性進行了探討，還有很多更為復(fù)雜、更為新型的信用卡犯罪，如銀行職員和特約商戶職員利用職務(wù)便利針對信用卡進行的犯罪，非法利用信用卡資料的犯罪等，等待筆者在今后的司法實踐中逐步進行研究。

參考文獻：張明楷著刑法學(xué)第三版