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【摘要】日本通說(shuō)承認(rèn)客觀的處罰條件這一概念，認(rèn)為其屬于無(wú)關(guān)犯罪成立與否的情況。但是，這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯(lián)系，有違“犯罪是可罰的行為”這一定義。而且，這種將犯罪從刑罰考量中割離出去的做法，有導(dǎo)致犯罪論的形骸化之虞。事實(shí)上，作為發(fā)生可罰性程度之危險(xiǎn)的介入情況，客觀的處罰條件理應(yīng)還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素。應(yīng)該認(rèn)為，行為人的行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動(dòng)，由此而導(dǎo)致了法律所應(yīng)防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生?；谶@種理解，在行為當(dāng)時(shí)，必須存在將來(lái)發(fā)生客觀的處罰條件的可能性、行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動(dòng)提高了危險(xiǎn)性、對(duì)將來(lái)發(fā)生客觀的處罰條件具有預(yù)見(jiàn)性。據(jù)此，偶然責(zé)任得以排除，從而擔(dān)保了責(zé)任主義。

【關(guān)鍵詞】客觀的處罰條件；犯罪論體系；結(jié)果無(wú)價(jià)值；行為無(wú)價(jià)值；責(zé)任主義；可罰的違法性

一、問(wèn)題之所在

日本刑法通說(shuō)承認(rèn)，某些情況雖屬于實(shí)體刑法上的刑罰要件，但并不隸屬于“犯罪”概念，并稱之為客觀的處罰條件[1].例如，事前受賄罪中的“就任公務(wù)員”（刑法第197條第2項(xiàng)[2]）、破產(chǎn)詐騙罪中的“開始破產(chǎn)程序的決定的確定”（破產(chǎn)法第265條[3]）[4]，等等[5].在通說(shuō)看來(lái)，將要成為公務(wù)員的個(gè)人只要收受了財(cái)物，即成立事前受賄罪，在其正式就任公務(wù)員之前，只不過(guò)是特別地保留處罰而已。然而，就個(gè)人收受財(cái)物而言，只要該人尚未正式就任公務(wù)員，就不會(huì)成為刑罰的處罰對(duì)象，即便起訴也是“無(wú)罪”，然而，卻將此行為評(píng)價(jià)為“犯罪”，這無(wú)疑有違“所謂犯罪，是指能被科處刑罰的行為”這一定義，且切斷了犯罪與刑罰要件、效果之間的聯(lián)系。將要就任公務(wù)員的個(gè)人收受財(cái)物，這一行為究竟是否已具有可罰性程度的違法性，這本身便尚存疑問(wèn)；若具備了這種違法性，在其就任公務(wù)員之前，又為何要保留處罰呢？這一點(diǎn)也不明確。將客觀的處罰條件的存在理由滿足于單純的“政策性理由”，不得不說(shuō)，這無(wú)疑是放棄了刑法理論的本來(lái)使命。

對(duì)此，有觀點(diǎn)提出，應(yīng)將符合客觀的處罰條件的事實(shí)作為將行為的違法性提高到可罰程度的要素，還原至作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素[6].但是，此觀點(diǎn)就必須回答：與行為并不存在因果關(guān)系的事后事實(shí)，何以可左右對(duì)犯罪行為的違法性評(píng)價(jià)呢？而且，按照責(zé)任主義的要求，應(yīng)對(duì)違法性的基礎(chǔ)事實(shí)存在故意，然而，認(rèn)為行為人對(duì)符合客觀的處罰條件的事實(shí)存在故意，這是否合適，也值得探討。

二、客觀的處罰條件與犯罪論

1.犯罪的成立要件與客觀的處罰條件

犯罪，是指該當(dāng)于構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。另一方面，通說(shuō)對(duì)客觀的處罰條件是作消極的定義，認(rèn)為客觀的處罰條件不屬于犯罪的成立要件。本節(jié)想就符合客觀的處罰條件的事實(shí)與各個(gè)犯罪成立要件之間的關(guān)系作些研究，以探討這些事實(shí)是否真的不能屬于犯罪成立要件。這同時(shí)也意味著，是從反面驗(yàn)證犯罪論體系。

2.構(gòu)成要件與客觀的處罰條件

構(gòu)成要件首先承擔(dān)著擔(dān)保罪刑法定原則的“保障性機(jī)能”，符合客觀的處罰條件的事實(shí)屬于刑罰法規(guī)所規(guī)定的刑罰要件，理應(yīng)也是罪刑法定原則的保障對(duì)象，這一點(diǎn)應(yīng)無(wú)異議。因而，不待“就任公務(wù)員”，便處以事前受賄罪，這不能被允許；由“就任公務(wù)員”類推，對(duì)擔(dān)任公共性很高的非公務(wù)員職務(wù)者也處以事前受賄罪，這就與禁止類推原則相抵觸。另外，作為有罪判決理由中必須明示的“應(yīng)罪事實(shí)”（刑事訴訟法第335條），“構(gòu)成要件”也發(fā)揮了刑事訴訟法的機(jī)能，事實(shí)上，也有判例將符合客觀的處罰條件的事實(shí)包含在“應(yīng)罪事實(shí)”之內(nèi)[7].這樣，在具有保障機(jī)能與刑事訴訟法機(jī)能方面，沒(méi)有理由將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的保障機(jī)能的貝林格，盡管在其早期的理論中，將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外[8]，但在其晚年的理論中，卻認(rèn)為這些事實(shí)屬于可將可罰性行為個(gè)別化、類型化的，能擔(dān)保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素[9].

通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法類型乃至違法有責(zé)類型。為此，僅就與違法性的關(guān)系而言，構(gòu)成要件將該罰則所預(yù)定的違法事實(shí)予以類型化。從這種違法類型化機(jī)能來(lái)看，構(gòu)成要件不包括與犯罪的違法性無(wú)關(guān)的事實(shí)。通說(shuō)將符合客觀的處罰條件的事實(shí)排除在構(gòu)成要件之外，這一點(diǎn)可能也是其理由之一。對(duì)于客觀的處罰條件與違法性的關(guān)系問(wèn)題，參見(jiàn)后述。

立足于責(zé)任主義，若對(duì)該當(dāng)于構(gòu)成要件的事實(shí)并無(wú)認(rèn)識(shí)（或認(rèn)容），則不能認(rèn)定具有故意責(zé)任。如此，在劃定故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象這一意義上，構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能。但通說(shuō)認(rèn)為，不需要對(duì)符合客觀的處罰條件的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)（或認(rèn)容）。也就是，通說(shuō)將客觀的處罰條件作為不包含在故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象之內(nèi)的事實(shí)，而將其置于與構(gòu)成要件要素相對(duì)應(yīng)的位置。然而，為了不以故意為必要，作為便宜之法，而將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，這種做法不僅是為了結(jié)論的結(jié)論，更讓人懷疑這不過(guò)是一種偽裝，其目的正在于掩蓋其本身對(duì)責(zé)任主義的違反。對(duì)于客觀的處罰條件與責(zé)任的關(guān)系問(wèn)題，參見(jiàn)后述。

3.違法性與客觀的處罰條件

通說(shuō)可能因符合客觀的處罰條件的事實(shí)是行為之后的外部情況，而將這些事實(shí)作為與行為的規(guī)范評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)的情況，從違法性，以至從作為違法性的類型化的構(gòu)成要件中排除出去。這種理解的背景就在于，針對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)所采取的規(guī)范違反說(shuō)（行為無(wú)價(jià)值論）。因?yàn)?，在?guī)范違反說(shuō)看來(lái)，作為事后的外部情況的客觀的處罰條件，與以作用于行為人的意思（意思決定機(jī)能）為使命的行為規(guī)范毫無(wú)關(guān)系。圍繞“結(jié)果”的體系性地位的論爭(zhēng)[10]鮮明地反映了規(guī)范違反說(shuō)與客觀的處罰條件之間的關(guān)系，因而，這里就規(guī)范論與結(jié)果的體系性地位之間的關(guān)系做些探討。

一元的人的不法論通過(guò)貫徹規(guī)范違反說(shuō)，將犯罪的“結(jié)果”從違法概念中排除出去，使之成為一種客觀的處罰條件[11].一元的人的違法論認(rèn)為，法規(guī)范只有作為命令、禁止作用于人的意思之時(shí)，才發(fā)揮規(guī)制機(jī)能，因此，法規(guī)范應(yīng)以反映到行為人主觀的現(xiàn)實(shí)為前提，不僅無(wú)法涉及脫離行為人的手之后的事態(tài)即“結(jié)果”，讓受偶然的情況所左右的“結(jié)果”的發(fā)生影響到違法，更是有違責(zé)任主義。

但是，這種對(duì)不法的主觀把握以及排除“結(jié)果”的做法，實(shí)際上是剝奪違法概念的現(xiàn)實(shí)性、社會(huì)性根基，不得不說(shuō)，這有違應(yīng)以社會(huì)外界實(shí)際發(fā)生的事實(shí)作為根據(jù)的行為主義（Tatprinzip）。而且，將客觀的處罰條件從違法（作為違法類型的構(gòu)成要件）中排除出去，也與實(shí)定法不相吻合，也就是，實(shí)定法中的很多犯罪，是否可罰、可罰程度均取決于結(jié)果如何。對(duì)此，一元的人的違法論認(rèn)為，發(fā)生的“結(jié)果”屬于客觀的處罰條件，具有證明行為的違法性的機(jī)能。但是，行為的違法性才是處罰的根據(jù)，若承認(rèn)這一點(diǎn)，就必須證明行為的違法性已經(jīng)達(dá)到超過(guò)合理懷疑的程度，不允許通過(guò)“結(jié)果”的證明來(lái)取而代之。另外，在存在處罰未遂犯規(guī)定的犯罪中，原本毋需等到“結(jié)果”的發(fā)生就能證明行為的違法，并且，由于證明機(jī)能本身并不包括決定刑罰輕重的內(nèi)容，從證明機(jī)能也難以說(shuō)明未遂減輕。如果以可證明未遂情況下的不法程度很低為理由，而減輕其刑，這無(wú)非是承認(rèn)嫌疑刑罰。由此可見(jiàn)，一元的人的不法論并不能說(shuō)明，刑法為何要規(guī)定“結(jié)果”的發(fā)生。

日本的規(guī)范違反說(shuō)（行為無(wú)價(jià)值論）的主流立足于二元的人的違法論[12]，認(rèn)為違法評(píng)價(jià)對(duì)象包括行為不法與結(jié)果不法。但是，這種觀點(diǎn)與作為規(guī)范違法說(shuō)之前提的規(guī)范理論卻并不協(xié)調(diào)。規(guī)范違反說(shuō)認(rèn)為，違法是對(duì)具有作用于行為人的意思并控制其行動(dòng)的機(jī)能即行為規(guī)范的違反，那么，違法判斷就必須是事前判斷，不應(yīng)為行為之后所發(fā)生的結(jié)果所左右；而且，行為不法以行為規(guī)范為內(nèi)容，結(jié)果不法以法益侵害為內(nèi)容，二者之間并無(wú)共通的指導(dǎo)原理，二者在對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)、根據(jù)等方面均具有不同性質(zhì)，包含這些不同性質(zhì)的要素在內(nèi)的“違法性”概念已擴(kuò)散到難以對(duì)其做出積極性定義。因此，二元的人的不法論也沒(méi)能在理論上成功地說(shuō)明“結(jié)果”的體系性地位。

為此，要給予形成犯罪的事實(shí)性、社會(huì)性之根基的“結(jié)果”以正當(dāng)?shù)捏w系性地位，在違法論上，就不能以作用于行為人意思的命令規(guī)范，而只能以否定不恰當(dāng)事態(tài)的評(píng)價(jià)規(guī)范作為其前提，應(yīng)該采取法益侵害說(shuō)（結(jié)果無(wú)價(jià)值論），以惹起法益的侵害或危險(xiǎn)作為違法性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。佐伯千仞博士是將客觀的處罰條件還原至作為違法類型的構(gòu)成要件的先驅(qū)，正如博士立足于法益侵害說(shuō)這一點(diǎn)所表明的那樣，可以說(shuō)，這種法益侵害的觀點(diǎn)可以提供一種契機(jī)，也就是，如同“結(jié)果”那樣，可以使事前受賄罪中的“擔(dān)任公務(wù)員”等事實(shí)與違法產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。筆者也是從此方向出發(fā)，嘗試將客觀的處罰條件還原至違法，這留待后述。

4.責(zé)任與客觀的處罰條件

通說(shuō)認(rèn)為，客觀的處罰條件本身并非責(zé)任要素，這自不待言，就是在不能成為故意的對(duì)象這一意義上，也與責(zé)任無(wú)關(guān)。

與通說(shuō)相反，也有觀點(diǎn)主張，應(yīng)將客觀的處罰條件本身作為責(zé)任要素還原于犯罪論。該觀點(diǎn)從預(yù)防目的這一刑事政策的視點(diǎn)重組責(zé)任概念，將客觀的處罰條件作為確保刑事政策上的處罰妥當(dāng)性的事實(shí)，認(rèn)為客觀的處罰條件屬于納入了這種刑事政策性考慮的“責(zé)任”要素[13].的確，責(zé)任概念與預(yù)防目的并不完全對(duì)立，也有包含現(xiàn)實(shí)的刑事政策性考慮的余地，但是，“責(zé)任”概念若包含所有的政策性考慮，就將喪失其內(nèi)容本身的限定性，也會(huì)動(dòng)搖具有分析性的犯罪論體系。符合客觀的處罰條件的事實(shí)屬于客觀的、外部的事態(tài)，它所承擔(dān)的“政策性考慮”未必與行為人的“責(zé)任”具有親和性。

是否需要客觀的處罰條件與故意，在與責(zé)任主義的關(guān)系上成為問(wèn)題。通過(guò)將客觀的處罰條件排除在構(gòu)成要件之外，而認(rèn)為不需要對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，這會(huì)遭到質(zhì)疑：是否對(duì)責(zé)任主義的脫逃與背離呢[14]？對(duì)此，通說(shuō)（處罰限制事由說(shuō)）作了如下說(shuō)明：符合客觀的處罰條件的事實(shí)是對(duì)即便沒(méi)有該事實(shí)也具有當(dāng)罰性的行為予以特別處罰限制的情況，因而，即便沒(méi)有對(duì)該事實(shí)的認(rèn)識(shí)（或認(rèn)容），處罰該行為也并不違反責(zé)任主義。也就是說(shuō)，客觀的處罰條件并非是給當(dāng)罰性奠定基礎(chǔ)的要素，而是對(duì)已具有當(dāng)罰性的行為給予要罰性，因而故意不及于此亦可。但是，“限制”處罰與“奠定基礎(chǔ)”只不過(guò)是看問(wèn)題的角度不一而已，不可能在內(nèi)容上絕對(duì)區(qū)分當(dāng)罰性與要罰性。在這一點(diǎn)上，筆者也抱有懷疑：處罰限制事由說(shuō)給客觀的處罰條件附加故意不及于此這一大前提，這難道不是為了讓其結(jié)論與責(zé)任主義相互調(diào)和的“循環(huán)論證”而已嗎？

另一方面，站在將客觀的處罰條件還原于違法（作為違法類型的構(gòu)成要件）的立場(chǎng)，就必須回答：究竟是堅(jiān)持對(duì)客觀的處罰條件不需要存在故意或過(guò)失，而將其作為責(zé)任主義的例外來(lái)說(shuō)明[15]，還是認(rèn)為至少需要對(duì)此存在過(guò)失（預(yù)見(jiàn)可能性），或者是原則上需要故意（預(yù)見(jiàn)）呢？

另外，諸如攜帶酒氣駕駛罪（《道路交通法》第117條之4第2項(xiàng)）那樣，可以用具體數(shù)值來(lái)劃定處罰范圍的事實(shí)，在與是否需要存在認(rèn)識(shí)的關(guān)系上，也屬于客觀的處罰條件，這一點(diǎn)留待后述。

三、將客觀的處罰條件還原至違法（私見(jiàn)[16]）

正如前述，法益侵害說(shuō)認(rèn)為，以法益侵害或危險(xiǎn)為內(nèi)容的“結(jié)果”是違法（作為違法類型的構(gòu)成要件）要素。這意味著違法性事后會(huì)發(fā)生變化。這是因?yàn)椋缫辉娜说牟环ㄕ撍赋龅哪菢?，結(jié)果發(fā)生與否取決于行為后的外部情況。在結(jié)果犯中，違法性會(huì)事后發(fā)生變化，既然對(duì)此持肯定態(tài)度，那么，對(duì)于包含客觀的處罰條件的犯罪，也沒(méi)有理由否定違法性的事后變化。在此觀點(diǎn)看來(lái)，一般情況下，符合客觀的處罰條件的事實(shí)，作為將行為所產(chǎn)生的法益的侵害或危險(xiǎn)提升到可罰性高度、發(fā)生達(dá)到法所預(yù)定的可罰程度的違法事態(tài)即違法結(jié)果的中介事實(shí)，可將其理解為作為可罰的違法類型的構(gòu)成要件要素。例如，將要就任公務(wù)員者就將來(lái)將要擔(dān)任的職務(wù)收受財(cái)物，即便發(fā)生了危及公務(wù)的公正以及對(duì)公務(wù)的公正的信賴的危險(xiǎn)，但該危險(xiǎn)當(dāng)下仍止于潛在狀態(tài)，只有當(dāng)該人實(shí)際上就任公務(wù)員，從而發(fā)生“公務(wù)員處于不正當(dāng)利益的影響之下”這一事態(tài)，針對(duì)公務(wù)的公正及其信賴的危險(xiǎn)才會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)，才能達(dá)到可罰的違法性的程度?！肮珓?wù)員處于不正當(dāng)利益的影響之下”這一事態(tài)并非客體的有形變更，因而在法條的規(guī)定形式上，與通常的結(jié)果犯有所不同；但它屬于以行為為原因之一而產(chǎn)生的與法益相關(guān)的事實(shí)狀態(tài)，可認(rèn)為是（事前）受賄罪中的“結(jié)果”?！熬腿喂珓?wù)員”，這無(wú)非是將為發(fā)生這種結(jié)果而不可或缺的中介事實(shí)作為構(gòu)成要件要素予以類型化。

即便是通常的結(jié)果犯，利用與行為并無(wú)因果關(guān)系的外部中介事實(shí)而使結(jié)果發(fā)生的情況也并不鮮見(jiàn)。例如，試圖殺X，將其綁在鐵軌上，X被過(guò)往的列車軋死。盡管列車通過(guò)這一中介事實(shí)是發(fā)生死亡結(jié)果的決定性因素，但列車通過(guò)這一事實(shí)非行為人所能左右，與行為人的行為之間并無(wú)因果關(guān)系。然而，在將這種預(yù)見(jiàn)可能的外部情況作為條件加以利用，而使結(jié)果得以發(fā)生的場(chǎng)合，只要能認(rèn)定結(jié)果與行為之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，該結(jié)果就歸屬于行為。不用說(shuō)，在殺人犯的場(chǎng)合，發(fā)生結(jié)果并非總需要存在這種中介事實(shí)，而且，可以用客體的有形改變來(lái)顯示結(jié)果，因而不能認(rèn)為這種中介事實(shí)屬于獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。與此相反，在事前受賄罪中，一方面，對(duì)于發(fā)生針對(duì)公務(wù)員的公正或者對(duì)公務(wù)員的公正的信賴的達(dá)到可罰程度的危險(xiǎn)而言，“就任公務(wù)員”這一事實(shí)就屬于不可或缺的事實(shí)；另一方面，對(duì)這種危險(xiǎn)的發(fā)生，也難以作確切的描述，因而，通過(guò)將“就任公務(wù)員”作為獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，而描述了可罰的違法事態(tài)。至于為何要規(guī)定“就任公務(wù)員”這一條件，除了是考慮到與這種法益之間的關(guān)系之外，找不出其他任何理由；認(rèn)為“就任公務(wù)員”是客觀的處罰條件，與違法無(wú)關(guān)，這種通說(shuō)觀點(diǎn)也未能就作此要求的具體“政策性理由”做出具體說(shuō)明。若認(rèn)為在單純受賄罪（刑法第197條第1項(xiàng)）等犯罪中，“公務(wù)員”身份是為法益侵害性奠定基礎(chǔ)的構(gòu)成要件要素，那么，也應(yīng)認(rèn)為事前受賄罪中的“就任公務(wù)員”的性質(zhì)與此并無(wú)不同。

筆者的上述觀點(diǎn)不時(shí)遭到誤解，被認(rèn)為是要求行為者的行為與“就任公務(wù)員”等客觀的處罰條件之間存在因果關(guān)系，從而批判筆者的結(jié)論并不妥當(dāng)。但要說(shuō)明的是，筆者的觀點(diǎn)在于：要求行為者的行為與“針對(duì)公務(wù)的公正或者對(duì)公務(wù)的公正的信賴的達(dá)到可罰程度的危險(xiǎn)”之間存在因果關(guān)系，“就任公務(wù)員”只不過(guò)是介入該因果過(guò)程的外部條件[17].

這樣，將“就任公務(wù)員”作為為了產(chǎn)生針對(duì)公務(wù)的可罰性危險(xiǎn)的事實(shí)，而將其還原至作為違法類型的構(gòu)成要件，在解釋論上就會(huì)得出以下結(jié)論。

第一，在行為人收受錢財(cái)?shù)臅r(shí)點(diǎn)，必須客觀上可以預(yù)見(jiàn)到，自己會(huì)擔(dān)任作為請(qǐng)托對(duì)象的公務(wù)員。按照相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，若結(jié)果發(fā)生所必要的外部客觀介入情況屬于不能預(yù)見(jiàn)，所發(fā)生的結(jié)果就不能歸屬于行為。在介入情況屬于缺乏客觀預(yù)見(jiàn)可能性這種程度的異常情況時(shí)，就可否定行為與結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系。事前受賄罪中的“就任公務(wù)員”，其本身盡管與行為并無(wú)因果關(guān)系，但若在行為的時(shí)點(diǎn)，這屬于客觀預(yù)見(jiàn)可能，則收受財(cái)物這一行為的作用，與“就任公務(wù)員”這一事實(shí)的作用相互聯(lián)動(dòng)所引起的“針對(duì)公務(wù)的達(dá)到可罰性程度的危險(xiǎn)”就歸屬于行為人的行為。

第二，必須認(rèn)定存在這樣一種關(guān)系：收受財(cái)物這一行為與“就任公務(wù)員”具體協(xié)動(dòng)聯(lián)動(dòng)，從而發(fā)生了“針對(duì)公務(wù)的達(dá)到可罰性程度的危險(xiǎn)”。也就是說(shuō)，必須存在通過(guò)“就任公務(wù)員”而使得收受財(cái)物這一行為所引發(fā)的潛在危險(xiǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)這種關(guān)系[18].為此，作為請(qǐng)托對(duì)象的公務(wù)與現(xiàn)實(shí)擔(dān)任的公務(wù)必須在一般職權(quán)的范圍內(nèi)，屬于同一公務(wù)。而且，在擔(dān)任公務(wù)員的時(shí)點(diǎn)，收受財(cái)物的效果必須仍在持續(xù)。換言之，收受財(cái)物之后經(jīng)過(guò)了極長(zhǎng)時(shí)間、行賄人或者利害關(guān)系人已經(jīng)死去、行賄人等相關(guān)人員已撤回請(qǐng)托或者已喪失了利害關(guān)系之后，再擔(dān)任公務(wù)員的，就不能認(rèn)定存在因擔(dān)任公務(wù)員而提高了針對(duì)公務(wù)的危險(xiǎn)這一關(guān)系，應(yīng)否定成立事前受賄罪。相反，將“就任公務(wù)員”從事前受賄罪的違法內(nèi)容中割離出去，認(rèn)為在收受財(cái)物的時(shí)點(diǎn)已經(jīng)具備作為該罪的可罰的違法性，按照這種通說(shuō)的觀點(diǎn)，就不可能通過(guò)要求該行為與“就任公務(wù)員”之間存在協(xié)動(dòng)關(guān)系而限定處罰范圍。

第三，行為人在收受財(cái)物的時(shí)點(diǎn)，至少應(yīng)未必地預(yù)見(jiàn)到自己將來(lái)會(huì)擔(dān)任作為請(qǐng)托對(duì)象的公務(wù)員。按照責(zé)任主義的要求，要認(rèn)定行為人具有故意責(zé)任，行為人至少必須對(duì)該犯罪的違法基礎(chǔ)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)，由于“就任公務(wù)員”是成立法所預(yù)定的違法事態(tài)所必要的、不可或缺的事實(shí)，因而，在缺少這種認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)時(shí)，因?qū)Ρ咀锼A(yù)定的法益侵害·危險(xiǎn)化并不具有認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)，就應(yīng)否定行為人存在故意。就客觀的處罰條件而言，要求行為人對(duì)此存在認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)，這并不現(xiàn)實(shí)，前面已探討了這一前提。但是，就事前受賄罪中的“就任公務(wù)員”而言，通常都是已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到這一點(diǎn)，卻仍然收受財(cái)物，難以想象有對(duì)此并無(wú)預(yù)見(jiàn)者。這是因?yàn)?，刑法?97條第2項(xiàng)所規(guī)定的“將要成為公務(wù)員者”，實(shí)際上就是指已預(yù)見(jiàn)到自己“就任公務(wù)員”者，若對(duì)“就任公務(wù)員”并無(wú)預(yù)見(jiàn)，也無(wú)法理解“將要擔(dān)任的職務(wù)”、“請(qǐng)托”、“賄賂”這些用語(yǔ)的含義。

對(duì)破產(chǎn)犯罪中的“開始破產(chǎn)程序的決定的確定”而言—盡管就是否應(yīng)以此為條件，在立法論上仍有探討的余地—上述論述也基本適用。

四、以數(shù)值劃定的要素

從是否故意的對(duì)象這一角度，在是否客觀的處罰條件這一點(diǎn)上引起爭(zhēng)議的，是諸如年齡、濃度、時(shí)間、速度等刑罰法規(guī)上以數(shù)值形式規(guī)定的要素。

刑法第176條后段、177條后段規(guī)定，對(duì)未滿13周歲者（不以暴行、脅迫為手段）實(shí)施猥褻行為、奸淫行為的，處以強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪。這里的問(wèn)題在于，是否需要認(rèn)識(shí)到對(duì)方“未滿13周歲”？“未滿13周歲”這一事實(shí)類型性地描述了該對(duì)象沒(méi)有性的自由決定能力，正是為法益侵害性奠定基礎(chǔ)的事實(shí)，因而屬于作為違法類型的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)為其包含在故意的對(duì)象之內(nèi)。而且，通過(guò)外觀、口吻、行為方式等方面，在一定程度上也可判斷對(duì)方的年齡，因而要求行為人對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，也并非不現(xiàn)實(shí)。

《兒童福利法》將“兒童”定義為“未滿18歲周歲者”（第4條），第34條第1項(xiàng)禁止對(duì)“兒童”實(shí)施法條所規(guī)定的特定行為，而且，第34條第1款第4項(xiàng)、第4款之3、第5項(xiàng)禁止對(duì)“未滿15周歲的兒童”實(shí)施法條所規(guī)定的特定行為，第60條規(guī)定對(duì)違反這些禁止規(guī)定者科以刑罰。該法最明顯的特征在于，第60條第4款規(guī)定，“使用兒童者，不得以不知兒童的年齡為由免除前三條的處罰。但無(wú)過(guò)失的不在此限”。對(duì)此可理解為，承認(rèn)“未滿18周歲”、“未滿15周歲”是為行為的違法性奠定基礎(chǔ)的構(gòu)成要件要素；對(duì)“使用者”以外的其他人，要求其對(duì)此存在認(rèn)識(shí)；對(duì)“使用者”科以年齡確認(rèn)義務(wù)，既處罰違反這種確認(rèn)義務(wù)的過(guò)失行為，又將該過(guò)失的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁至被告人一方。該規(guī)定將針對(duì)使用者以外的其他人的故意犯與針對(duì)使用者的部分過(guò)失犯并列在一起，且轉(zhuǎn)換了過(guò)失的舉證責(zé)任，這些是否妥當(dāng)，尚有探討的余地，但可以說(shuō)，該法律是將年齡規(guī)定作為構(gòu)成要件要素而不是客觀的處罰條件來(lái)對(duì)待的[19].在將“兒童”同樣定義為“未滿18周歲者”的基礎(chǔ)上，處罰那些針對(duì)“兒童”實(shí)施法條所規(guī)定的特定行為（第4、5、6、7、8條）的《兒童色情法》也規(guī)定，“使用兒童者，不得以不知兒童的年齡為由，免除自第5條開始至前條為止所規(guī)定的處罰。但無(wú)過(guò)失的不在此限?！?/p>

另外，《有關(guān)確保汽車的保管場(chǎng)所等的法律》第11條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，禁止“汽車在夜間（自日落至日出的時(shí)間段）在道路同一場(chǎng)所持續(xù)停車8小時(shí)以上”，該法第17條第2款第2項(xiàng)規(guī)定對(duì)違反者科以罰金。最高裁平成15年（2003年）11月21日第2小法庭決定（刑集57卷10號(hào)1043頁(yè)）在認(rèn)定本罪旨趣在于處罰故意犯的基礎(chǔ)上，判定“要成立本罪故意，行為人在停車開始時(shí)或者其后，至少必須對(duì)超過(guò)法定限制時(shí)間的持續(xù)停車狀態(tài)存在未必的認(rèn)識(shí)”。由此可以認(rèn)為，這里的“8小時(shí)以上”這一時(shí)間要素是作為構(gòu)成要件要素而不是客觀的處罰條件來(lái)對(duì)待的[20][21].超級(jí)秘書網(wǎng)

《道路交通法》第22條規(guī)定，禁止以超過(guò)道路標(biāo)示所指定的最高限速或者政令所規(guī)定的最高限速（《道路交通法施行令》第11條規(guī)定，汽車在一般道路上的最高時(shí)速為60公里）的速度行駛，以該法第118條第1款第1項(xiàng)（故意犯）與第11條第2款（過(guò)失犯）處罰。本罪的故意或過(guò)失，只能是就行駛速度這一點(diǎn)而言，從118條分別規(guī)定故意犯與過(guò)失犯來(lái)看，第1款第1項(xiàng)之罪要求對(duì)超過(guò)時(shí)速60公里存在認(rèn)識(shí)，第2款之罪要求對(duì)此存在認(rèn)識(shí)可能性。由此也可理解為，“超過(guò)時(shí)速60公里”這一要素是構(gòu)成要件要素而不是客觀的處罰條件。

其次，《道路交通法》第117條之2第1號(hào)、第2號(hào)規(guī)定，就攜帶酒氣駕駛而言，對(duì)“含有政令所規(guī)定的程度以上的酒精”者予以處罰，《道路交通法施行令》第44條之3規(guī)定其程度為“1毫升血液內(nèi)含有0.3毫克，或者呼氣1升含有0.15毫克”?？紤]到會(huì)類型性地有礙于安全駕駛，因而規(guī)定了該酒精濃度，這應(yīng)屬于作為違法類型的構(gòu)成要件[22].相反，有力觀點(diǎn)認(rèn)為，將該數(shù)值包含在故意的對(duì)象之內(nèi)并不合適，應(yīng)將政令所規(guī)定的酒精濃度理解為客觀的處罰條件[23].但是，將劃定行為的可罰的違法性的事實(shí)理解為客觀的處罰條件，這并不妥當(dāng)。就行為人的故意而言，對(duì)于在駕校接受過(guò)培訓(xùn)的駕駛?cè)?，理?yīng)知道，若飲一定量的酒，血液中的酒精濃度就會(huì)超過(guò)0.3毫克，要求對(duì)此存在未必的故意也并非不現(xiàn)實(shí)，毋寧說(shuō)，從該數(shù)值的設(shè)定具有技術(shù)性、專門性的性質(zhì)來(lái)看，也有可能做這種解釋：即便對(duì)該數(shù)值本身并無(wú)認(rèn)識(shí)，只要有對(duì)相當(dāng)于該數(shù)值的“含義的認(rèn)識(shí)”即可。與此相反，按照將血液中的酒精濃度理解為客觀的處罰條件的觀點(diǎn)，甚至對(duì)這種“含義的認(rèn)識(shí)”也不需要[24]，不僅如此，即便屬于醫(yī)師等專門人員的行為人確信自己血液中的酒精濃度在0.3毫克以下，仍然可認(rèn)定存在本罪故意，這種結(jié)論是否合適，便值得懷疑。

【注釋】

[1]關(guān)于客觀的處罰條件，包括學(xué)說(shuō)史在內(nèi)，主要有以下文獻(xiàn)：佐伯千仞：“客觀的處罰條件”，載佐伯千仞：《刑法中的違法性理論》，1974年版，第149頁(yè)以下；齊藤誠(chéng)二：“客觀處罰條件之備忘錄（一）”，載《成蹊法學(xué)》第1號(hào)（1969年），第135頁(yè)以下；堀內(nèi)捷三：“責(zé)任主義與客觀的處罰條件”，載《團(tuán)藤重光博士古稀祝賀論文集·第2卷》，1984年版，第141頁(yè)以下；曾根威彥：“‘處罰條件’的不法構(gòu)成機(jī)能”，載曾根威彥：《刑事違法論研究》，1998年版，第39頁(yè)以下；北野通世：“客觀的處罰條件論（一）（二）（三）（四）（五）（六）（七·完）”，載《山形大學(xué)紀(jì)要（社會(huì)科學(xué)）》，第24卷第1號(hào)（1993年）第23頁(yè)以下、第25卷第1號(hào)（1994年）第29頁(yè)以下、第25卷第2號(hào)（1995年）第107頁(yè)以下、第26卷第1號(hào)（1995年）第1頁(yè)以下、第26卷第2號(hào)（1996年）第79頁(yè)以下、第27卷第1號(hào)（1996年）第1頁(yè)以下、第27卷第2號(hào)（1997年）第41頁(yè)以下；北野通世：“客觀的處罰條件”，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)[第3版]》，2000年版，第32頁(yè)以下；淺田和茂：“客觀的處罰條件”，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《新·法律學(xué)的爭(zhēng)點(diǎn)系列刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，2007年版，第30頁(yè)以下；松原芳博：《犯罪概念與可罰性—論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》，1997年版，第15頁(yè)以下；松原芳博：“客觀的處罰條件的走向—與蓋斯納的‘客觀的處罰條件與責(zé)任主義的調(diào)和可能性’相接—”，載《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集第2卷》，2000年版，第99頁(yè)以下；松原芳博：“破產(chǎn)犯罪的不法構(gòu)造與成立要件—以實(shí)行行為與破產(chǎn)宣告確定之間的‘事實(shí)上的牽連關(guān)系’為中心”，載《櫻井孝一先生古稀祝賀破產(chǎn)法學(xué)的軌跡與展望》，2001年版，第483頁(yè)以下；松原芳博：“構(gòu)成要件與客觀的處罰條件”，載《現(xiàn)代刑事法》第66號(hào)（2004年），第46頁(yè)以下。

[2]日本《刑法》第197條第2款規(guī)定了事前受賄罪：“將要成為公務(wù)員者，就其將要擔(dān)任的職務(wù)，接受請(qǐng)托，收受、要求或者約定賄賂的，在其就任公務(wù)員之時(shí)，處5年以下懲役。”—譯者注。

[3]日本《破產(chǎn)法》第265條第1款規(guī)定了欺詐破產(chǎn)罪：“不論開始破產(chǎn)程序之前后，出于有害于債權(quán)人之目的，實(shí)施了符合下列情形之一的行為的，在針對(duì)債務(wù)人（針對(duì)繼承財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)，是指繼承財(cái)產(chǎn)；針對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)，是指信托財(cái)產(chǎn)。下款同。）的開始破產(chǎn)程序的決定被確定之時(shí)，處十年以下懲役或1000萬(wàn)日元以下罰金，或者并科。知情并成為第4項(xiàng)所示行為的相對(duì)方的，在開始破產(chǎn)程序的決定被確定之時(shí)，處同等刑罰。（一）隱匿或者損壞債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)（針對(duì)繼承財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)，是指屬于繼承財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)；針對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)，是指屬于信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)。本條下同。）的行為；（二）偽裝債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或者債務(wù)的負(fù)擔(dān)的行為；（三）改變債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)狀，減損其價(jià)格的行為；（四）于債權(quán)人不利益地處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，或者債務(wù)人負(fù)擔(dān)于債權(quán)人不利益的債務(wù)的行為?！薄g者注。

[4]2004年公布的《新破產(chǎn)法》在其制定之際，究竟是否應(yīng)該以“決定開始破產(chǎn)程序的確定”作為破產(chǎn)犯罪的處罰要件，曾探討過(guò)這一問(wèn)題。參見(jiàn)佐伯仁志“破產(chǎn)犯罪”，載《*ト》1273號(hào)（2004年），第96頁(yè)以下。

[5]親族間盜竊的特例（刑法第244條）等“一身專屬性阻卻處罰事由”，在與犯罪概念的關(guān)系上，存在與客觀的處罰條件相同的問(wèn)題。另外，對(duì)“一身專屬性阻卻處罰事由”，處以“免除刑罰”這一判決形式，也是值得探討的問(wèn)題。

[6]參見(jiàn)佐伯千仞：“客觀的處罰條件”，載佐伯千仞：《刑法中的違法性理論》，1974年版，第149頁(yè)以下；曾根威彥：“‘處罰條件’的不法構(gòu)成機(jī)能”，載曾根威彥：《刑事違法論研究》，1998年版，第48頁(yè)以下；松原芳博：《犯罪概念與可罰性—論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》，1997年版，第225頁(yè)以下；淺田和茂：“客觀的處罰條件”，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《新·法律學(xué)的爭(zhēng)點(diǎn)系列刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，2007年版，第31頁(yè)。

[7]參見(jiàn)大判大正6年（1917年）4月19日刑錄23輯401頁(yè)。

[8]ErnstBelig，DieLehervonVerbrechen（1906），S.51ff

[9]ErnstBelig，DieLehervonTatbestand（1930），S.1ff.[10]關(guān)于這場(chǎng)論爭(zhēng)的詳細(xì)內(nèi)容，參照松原芳博“犯罪結(jié)果與刑法規(guī)范”，載《三原憲三先生古稀祝賀論文集》，2002年版，第319頁(yè)以下；曾根威彥“一元的人的不法論及其問(wèn)題點(diǎn)”，載曾根威彥：《刑事違法論的研究》，1998年版，第3頁(yè)以下；曾根威彥“二元的人的不法論與犯罪結(jié)果”，載曾根威彥：《刑事違法論的研究》，1998年版，第29頁(yè)以下。

[11]參見(jiàn)增田豐：《以規(guī)范論再構(gòu)建責(zé)任刑法》，2009年版，第68頁(yè)以下、第123頁(yè)以下，等等。

[12]參見(jiàn)井田良：《講義刑法學(xué)總論》，2008年版，第80頁(yè)以下，等等。

[13]掘內(nèi)捷三：“責(zé)任主義與客觀的處罰條件”，載《團(tuán)藤重光博士古稀祝賀論文集·第2卷》，1984年版，第158頁(yè)以下。

[14]德國(guó)一度認(rèn)為結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果是客觀的處罰條件，這完全是為了使得認(rèn)為不需對(duì)此存在故意的觀點(diǎn)正當(dāng)化。日本也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第108條以及第109條第1項(xiàng)中的“公共危險(xiǎn)”是客觀的處罰條件，從而試圖得出不需要對(duì)“公共危險(xiǎn)”存在認(rèn)識(shí)這一結(jié)論。

[15]參見(jiàn)佐伯千仞：“客觀的處罰條件”，載佐伯千仞：《刑法中的違法性理論》，1974年版，第191頁(yè)。

[16]詳見(jiàn)松原芳博：《犯罪概念與可罰性—論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》，1997年版，第225頁(yè)以下。

[17]除符合客觀處罰條件的事實(shí)之外，行為狀況、身份等情況也是與行為人的行為并不具有因果關(guān)系的構(gòu)成要件要素。不同的是，行為狀況、身份是行為當(dāng)時(shí)就已經(jīng)存在的情況，將這種情況定位于構(gòu)成要件的內(nèi)部，相對(duì)阻力要小，通說(shuō)也認(rèn)為這些情況屬于構(gòu)成要件要素。從其實(shí)質(zhì)性根據(jù)來(lái)看，行為狀況與身份可以分為：①法益侵害·危險(xiǎn)的基礎(chǔ)情況，②對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任非難的基礎(chǔ)情況，③法益侵害·危險(xiǎn)以及對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任非難這二者的基礎(chǔ)情況。其中，就②③而言，只有存在于行為人的行為當(dāng)時(shí)，才會(huì)發(fā)揮對(duì)行為人的責(zé)任奠定基礎(chǔ)的作用；而就①而言，可以認(rèn)為，即便不與行為同時(shí)存在，若與行為在時(shí)間上、場(chǎng)所上具有一定關(guān)系，也能為法益侵害性奠定基礎(chǔ)或者提高法益侵害性，作為立法論來(lái)說(shuō)，認(rèn)為這種情況即便發(fā)生在行為之后也可以，做這種立法是有可能的（不過(guò)，若與行為之間在時(shí)間上、場(chǎng)所上的間隔很大，對(duì)針對(duì)法益的侵害、危險(xiǎn)的貢獻(xiàn)度也隨之稀薄，因而有必要探討這種立法形式究竟是否妥當(dāng)，也要考慮界定處罰范圍）。破產(chǎn)犯罪中的“決定開始破產(chǎn)程序的確定”，包括存在于行為當(dāng)時(shí)的情況與發(fā)生在行為之后的情況，一起作為針對(duì)債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的可罰性程度的危險(xiǎn)的基礎(chǔ)情況而發(fā)揮作用。

[18]行為與客觀的處罰條件之間，必須存在“事實(shí)上的牽連關(guān)系”（針對(duì)破產(chǎn)犯罪的最決昭和44年[1969年]10月31日刑集23卷10號(hào)1465頁(yè)、東京地判平成8年[1996年]10月29日判時(shí)1597號(hào)153頁(yè)〔參見(jiàn)松原芳博：“欺詐破產(chǎn)罪中不利益處分行為與破產(chǎn)宣告（確定）之間的關(guān)系”，載《九州國(guó)際大學(xué)法學(xué)論集》第5卷第1＝2號(hào)，1999年，第225頁(yè)〕），這種事實(shí)上的牽連關(guān)系往往會(huì)被理解為是，針對(duì)法益的侵害·危險(xiǎn)與該事實(shí)之間的協(xié)同聯(lián)動(dòng)。然而，將客觀的處罰條件從該犯罪的違法內(nèi)容中割離出去，認(rèn)為它是基于違法外在的政策性考慮的東西，按照這種通說(shuō)觀點(diǎn)無(wú)法說(shuō)明要求存在這種協(xié)同聯(lián)動(dòng)關(guān)系的理由。

[19]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀的處罰條件“在引以為問(wèn)題的犯罪的不法內(nèi)容中，雖不如構(gòu)成要件要素那樣具有基本重要性，但不可否認(rèn)其屬于不法要素”，從而要求對(duì)此存在過(guò)失（參見(jiàn)林干人：《刑法總論[第2版]》，2008年版，第239頁(yè)）。然而，該觀點(diǎn)在與使用者的關(guān)系上，將本年齡規(guī)定分類至客觀的處罰條件，但這與認(rèn)為其屬于構(gòu)成要件要素的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同。

[20]詳見(jiàn)松原芳博：“路上持續(xù)停車罪的實(shí)行行為、結(jié)果以及故意—以最高裁平成15年（2003年）11月21日第二小法庭決定為契機(jī)”，載《岡野光雄先生古稀紀(jì)念交通刑事法的現(xiàn)代課題》，2007年版，第51頁(yè)以下。

[21]相反，也有觀點(diǎn)將8小時(shí)以上的持續(xù)停車?yán)斫鉃樘幜P條件，認(rèn)為不需要對(duì)此存在認(rèn)識(shí)。參見(jiàn)吉田淳一：“路上持續(xù)停車違反的故意”，載《警察學(xué)論集》第23卷第6號(hào)（1970年），第143頁(yè)。

[22]參見(jiàn)岡野光雄：“醉酒駕駛、攜帶酒氣駕駛的故意”，載岡野光雄：《交通事犯與刑事責(zé)任》，2007年版，第40頁(yè)以下。

[23]參見(jiàn)柏井康夫：“錯(cuò)誤”，載《判例夕*》284號(hào)（1973年），第99頁(yè)；堀龍幸男：“道路交通法第119條第1項(xiàng)第7號(hào)所規(guī)定的攜帶酒氣駕駛罪的故意”，載《最高裁判所判例解說(shuō)刑事篇昭和52年度》，1985年版，第287頁(yè)。

[24]然而，若將“攜帶酒氣”理解為構(gòu)成要件要素，并要求對(duì)此存在認(rèn)識(shí)，與要求對(duì)政令所規(guī)定的血液中酒精濃度的“含義的認(rèn)識(shí)”相比，在結(jié)論上并無(wú)多大不同。