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摘要：生育權(quán)是一種自然權(quán)利，也是人格權(quán)的一種。死刑犯作為一個(gè)特殊的群體，其生育權(quán)問(wèn)題是當(dāng)前司法界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。本文剖析了生育權(quán)的性質(zhì)，并論證了男女死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)及其實(shí)現(xiàn)的途徑。

關(guān)鍵詞：死刑犯；生育權(quán)；實(shí)現(xiàn)途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級(jí)人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級(jí)人民法院和浙江省高級(jí)人民法院提出請(qǐng)求，請(qǐng)求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境下被社會(huì)和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求，最終也是被兩級(jí)法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級(jí)人民法院做出維持一審判決的裁定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒(méi)有能夠?qū)崿F(xiàn)。此案雖然已經(jīng)過(guò)去十年，但是至今仍是爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。

一、此案熱議和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為既然民法中公民的民事權(quán)利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)也應(yīng)該適用于死刑犯。否定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯的人身自由權(quán)利依法受到限制，與此相關(guān)的權(quán)利自然也應(yīng)受到限制（法律另有規(guī)定者除外），其中也包括所謂同居權(quán)，沒(méi)有同居權(quán)，生育權(quán)自然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。部分肯定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為死刑犯具有不完整的生育權(quán)或具有部分限制性生育權(quán)[1]23。

該案例已經(jīng)成為我國(guó)現(xiàn)行法律制度和司法實(shí)踐中的一個(gè)盲區(qū)，也是世界各國(guó)法律制度和司法實(shí)踐中的一個(gè)難題，本人通過(guò)查閱多方面的資料也沒(méi)有查到一個(gè)司法成功案例。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展和人類文明程度的進(jìn)一步提高，作為特殊群體的死刑犯是否享有生育權(quán)？特別是死刑犯配偶的生育權(quán)是否應(yīng)該受到保護(hù)？死刑犯配偶的生育權(quán)應(yīng)該通過(guò)什么途徑得到保護(hù)？這些問(wèn)題應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行深入地討論并在今后適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)付諸實(shí)踐，這也是人類文明的標(biāo)志，也是尊重人權(quán)的一個(gè)方面，更是我國(guó)今后構(gòu)建以人為本的和諧社會(huì)的需要，同時(shí)也是我國(guó)司法制度逐步完善和走向成熟的一個(gè)顯著標(biāo)志。

二、生育權(quán)的概念。

生育權(quán)是指?jìng)€(gè)人或在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻雙方有依照法律規(guī)定生育或不生育子女的權(quán)利。生育權(quán)屬于人身權(quán)在法學(xué)界已達(dá)共識(shí)，但究竟屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)則爭(zhēng)議較大[2]61。筆者認(rèn)為，生育權(quán)屬于人格權(quán)而非身份權(quán)，主要理由如下：

首先，權(quán)利的本質(zhì)即為自由，而作為應(yīng)有權(quán)利的生育權(quán)，也屬于一項(xiàng)自由權(quán)，它體現(xiàn)在生育的自由和不生育的自由，而這種自由則來(lái)自于個(gè)人的獨(dú)立人格———即完全由個(gè)人意志決定。我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定“婦女有按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！痹诜蚱揸P(guān)系中，一方不能強(qiáng)迫另一方生育，是男女雙方在生育上的人格獨(dú)立的體現(xiàn)。

其次，生育權(quán)從根本上說(shuō)也是行動(dòng)權(quán)。特別是社會(huì)性文化的演化使得男女雙方對(duì)于生育都有了更多的主動(dòng)權(quán)，而不再僅限于婚姻之內(nèi)才能行使。英國(guó)歷史法學(xué)派的著名法律史學(xué)家梅因曾說(shuō)過(guò)“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！鄙鐣?huì)進(jìn)步的必然結(jié)果導(dǎo)致了人類身份權(quán)向人格權(quán)大量地轉(zhuǎn)移，生育權(quán)也不例外。

綜上所述，生育權(quán)應(yīng)屬于人格權(quán)。它是“人之為人所應(yīng)有的權(quán)利”，它和姓名權(quán)，肖像權(quán)等都是人格主體依據(jù)其獨(dú)立的人格所享有的權(quán)利。

三、死刑犯應(yīng)該具有生育權(quán)。

我國(guó)目前的法律未禁止死刑犯及妻子的生育權(quán)，況且2001年我國(guó)頒布實(shí)行的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利?！彼裕佬谭冈诰哂泄裆矸萜陂g享有生育權(quán)。本人也認(rèn)為死刑犯應(yīng)該享有生育權(quán)。

首先，在民法學(xué)上，人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。在民法中明確列舉出的比如生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)等等，屬于具體人格權(quán)；沒(méi)有明確列舉而又需要保護(hù)的人格權(quán)則稱之為一般人格權(quán)。在我國(guó)的《民法通則》中，具體列舉的人格權(quán)不包括生育權(quán)，而生育權(quán)則本身則為一項(xiàng)必須的權(quán)利。所以，生育權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于一般人格權(quán)。作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，只要法律沒(méi)有明確限制或禁止生育權(quán)，就應(yīng)該認(rèn)為公民享有該權(quán)利。死刑犯被判處死刑后，被剝奪的是生命權(quán)或人身自由這樣的具體人格權(quán)，而對(duì)其他一般的人格權(quán)（除了法律明文規(guī)定）并沒(méi)有剝奪。因此，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前享有與普通公民平等的民事權(quán)利，其中也包括生育權(quán)。

其次，隨著現(xiàn)代社會(huì)人格獨(dú)立的發(fā)展和法治文明的進(jìn)步，傳統(tǒng)的道德倫理也在不斷的完善。每個(gè)人所享有的權(quán)利不能因其與傳統(tǒng)倫理道德不符而就應(yīng)當(dāng)被剝奪。允許“父生子”是體現(xiàn)對(duì)其父應(yīng)享有的公民權(quán)利的尊重，而“殺其父”則是對(duì)其父犯罪行為之否定評(píng)價(jià)，屬就事論事。但是，筆者認(rèn)為這與生育權(quán)的有無(wú)沒(méi)有直接聯(lián)系。如果從子女或配偶的角度思考，死刑就不應(yīng)當(dāng)存在。因?yàn)楸姸嗨佬谭冈诒慌刑幮塘P之前，就已經(jīng)有了配偶和子女，所以未來(lái)子女人格的成長(zhǎng)主要還在于人類文明的全面發(fā)展與社會(huì)福利制度及相關(guān)制度的完善。

再次，平等不是對(duì)等。法律上的平等和事實(shí)上的平等也有一定的距離，男女平等是相對(duì)的而不是絕對(duì)的。眾所周知，由于生理結(jié)構(gòu)的不同，男女在生育中的作用和負(fù)擔(dān)是完全不同的。因此要求男女在生育活動(dòng)中有同樣的權(quán)利，或?qū)Φ鹊叵碛袡?quán)利，既不可能也無(wú)必要。另外，在目前的法律體系內(nèi)，允許男性死刑犯可以通過(guò)人工授精來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，雖然沒(méi)有得到法律的明確授權(quán)，但是也并不違反相關(guān)法律的規(guī)定。而如果允許女性死刑犯也通過(guò)人工授精來(lái)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，將導(dǎo)致對(duì)其不能適用死刑，會(huì)出現(xiàn)規(guī)避法律的現(xiàn)象[3]74。這與我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定是相違背的。因此，講男女平等是以符合法律規(guī)定為前提的，在目前法律對(duì)這一問(wèn)題沒(méi)有作出明確規(guī)定的情況下，允許男性死刑犯而不允許女性死刑犯通過(guò)人工授精實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，是以不違反法律規(guī)定為前提的，并不違反男女平等原則。況且，又不是絕對(duì)不允許女性死刑犯實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，在不違背法律的前提下，女性死刑犯雖然不能通過(guò)人工授精的方式實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)，但可以通過(guò)捐出自己卵子，培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實(shí)現(xiàn)作母親的愿望。

四、死刑犯生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑。

雖然我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定剝奪死刑犯生育權(quán)的相關(guān)條文，但是他們不擁有生育的權(quán)利能力。由于死刑犯是未決犯，被羈押于看守所內(nèi)，按照看守所條例，對(duì)未決犯實(shí)行高度的人身控制。受到24小時(shí)的看守，會(huì)客和探視也受到了嚴(yán)格的限制，這就使他們的生育行為能力受到限制。在現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定下，死刑犯不能像成年的自然人一樣享有生育的行為能力，死刑犯的生育權(quán)實(shí)現(xiàn)要依人類輔助生殖技術(shù)才能得以實(shí)現(xiàn)。

（一）男性死刑犯生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑。

目前國(guó)內(nèi)尚無(wú)禁止男死刑犯使用丈夫精液人工授精技術(shù)來(lái)使其妻子懷孕的法律規(guī)范，所以在遵循實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)遵循的原則和有關(guān)規(guī)范的前提下，對(duì)于男性死刑犯，其妻子可以通過(guò)申請(qǐng)丈夫精液人工授精技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。實(shí)施該人工授精技術(shù)必須堅(jiān)持申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。同時(shí)，該申請(qǐng)權(quán)只賦予男性死刑犯及其妻子（對(duì)于未婚死刑犯，該申請(qǐng)只能由其自己提出），禁止其他第三人行使申請(qǐng)權(quán)，以免損害當(dāng)事人自愿原則[4]91，并且，該項(xiàng)技術(shù)的使用不得侵害女性的合法權(quán)益。另外，該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)施要在經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)開(kāi)展丈夫精液人工授精技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

（二）女性死刑犯生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑。

和男性死刑犯一樣被依法剝奪人身自由的女性死刑犯，卻不能用懷孕的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)。否則，女死刑犯則依據(jù)我國(guó)《刑法》第49條規(guī)定的“審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑”來(lái)規(guī)避法律制裁。那么，在現(xiàn)行法律的規(guī)定下，女性死刑犯只能通過(guò)捐出自己的卵子，通過(guò)試管嬰兒的培育方法，借用其他女性的子宮，幫助其實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。雖然對(duì)于懷孕從現(xiàn)行法律規(guī)范來(lái)看，也同樣沒(méi)有禁止性的規(guī)定，但是這種代孕行為會(huì)產(chǎn)生很多倫理道德和社會(huì)道德問(wèn)題。這也是為何與男性死刑犯相比，女性死刑犯實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的途徑相當(dāng)困難。

憲法賦予公民各項(xiàng)人的權(quán)利，包括生育權(quán)，也理所應(yīng)當(dāng)?shù)陌ㄋ佬谭傅纳龣?quán)。死刑犯在被剝奪生命之前，或者說(shuō)被執(zhí)行死刑前，他仍然是完整意義上的中國(guó)公民，雖然被剝奪了政治權(quán)利以及自由權(quán)，但是他的其他民事權(quán)利，比如人格、尊嚴(yán)、以及生育權(quán)并不能因此而受到侵犯。我們有理由相信，隨著以人為本思想的提出和深入，法治的現(xiàn)代化以及人權(quán)觀念的深入，死刑犯的生育權(quán)這塊法律漏洞必將得到良好的解決。

畢竟法治文明要求我們尊重任何人的人格尊嚴(yán)，死刑犯也是人，他的人格與尊嚴(yán)同樣也不容漠視。

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