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一、”私人參與行政“之緣起

(一)“民營消防隊”引發(fā)的思考

2005年8月5日下午，吉林省公主嶺市范家屯鎮(zhèn)尖山子村村民修文國家突然遭遇大火，村民一邊奮力救火，一邊撥打119，公主嶺市消防大隊值班人員說路太遠，讓他們聯(lián)系范家屯鎮(zhèn)民營消防隊。而范家屯消防隊卻說尖山子村沒有交防火費，不給出警。這一案件引起社會廣泛關注，該案件爭論的焦點在于:像消防這種公共物品能否由私人提供，若能，政府是否可以由此放棄相關責任。這也就引出了私人參與行政。根據傳統(tǒng)行政法學理論，進行行政管理、提供行政服務是行政機關或者是法律法規(guī)授權的組織或者受委托的組織，專屬國家，私人不得參與。但近幾年，我國出現許多私人參與行政的案例，如廣州的“有獎拍違”、山東周廣海有償承包地區(qū)治安管理等。這就引發(fā)我們思考私人介入行政的合理性以及介入的界限問題。

(二)私人參與行政的內涵

關于什么是行政參與，學界有著不同的看法。有人將之解釋為相對人參與行政，指行政主體在做對相對人合法權益產生影響的具體行政行為時，允許相對人參與行政，就行政行為是否做出、如何做出提出有利于自身的意見或建議，但法律另有規(guī)定的除外。還有人認為參與行政是指行政主體在行使國家職權過程中廣泛吸收私人參與行政決策、立法、執(zhí)行的過程，明確私人參與行政的權力以及行政主體的義務，實現官民“合作”。本文所說的私人參與行政就是第二種。

二、私人參與行政的理論基礎

(一)私人參與行政之憲法基礎

我國憲法對國家任務進行了分配，不僅分配了如國防、外交、稅收、治安等傳統(tǒng)政府職能外，還規(guī)定了對科學、教育、文化、衛(wèi)生、社會醫(yī)療等許多現代政府職能。這些規(guī)定條款具有抽象概括性，要更好地落實這些職能管理，立法機關應當制定具體的法律規(guī)范。換言之，憲法只是劃分了行政機關管理權限，而對于行政機關與私人之間如何運作沒有做出規(guī)定。另外，我國憲法第二條規(guī)定:“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！彼N含了四層含義:第一，涵蓋了人民參與的范圍，包括國家事務、經濟、文化和社會事務在內的各種公共事務;第二，法律可以規(guī)定人民可以參與公共事務管理;第三，公民參與管理的途徑有公法途徑和私法途徑;第四，公民參與管理的形式有個人也可以是個體聯(lián)合。

(二)私人參與行政之行

政法基礎20世紀70年代的改革開放，打破了傳統(tǒng)“全能政府”的治理模式，逐步實現“政企分開”，企業(yè)形成了獨立的市場主體。一大批社會組織解放出來，承擔了許多原先政府的職責，擔負起了一部分公共管理職能。政府、營利性組織和個人、非營利性組織分別成為政治、經濟以及社會的三大主導力量，使得原先有政治領域主導一切的“單極格局”向三種力量分權的“多級格局”轉變。1953年德國學者G．During在其文章《福利國家的憲法與行政法》中最早出現輔助性原則，后經過德國學者依什熱、彼得斯等進一步闡述而逐步確立，成為行政法上的一項基本原則。在行政法學上，它是指個人或較低的社會組織在處理事務上的優(yōu)先權，在他們能力難以完成時，則有由社會或國家或較強的上位組織來完成。我國雖然沒有規(guī)定輔助性原則，但卻有體現相關含義的條款，比如我國老年人權益保護法中就充分體現了該原則，其第10條:養(yǎng)老的優(yōu)先責任在于家庭，社會起輔助作用。

三、私人參與行政之規(guī)制

私人參與行政后并不意味著行政機關可以做“甩手掌柜”，只是將其角色從臺前轉移至幕后，從執(zhí)行者轉變成決策者和監(jiān)督者。其根本目的是借助私人之手來彌補公共部門提供服務不足乃至缺陷，以便向公眾提供更好更優(yōu)質的服務。但是，私人本身追逐利益的天性又使其容易侵害公眾的合法權益，為了避免公民的合法權益受到額外的侵犯，政府應當承擔起監(jiān)督的責任。監(jiān)督有事前監(jiān)督與事后監(jiān)督，其中準入監(jiān)督和行為監(jiān)督屬于事前監(jiān)督。

(一)準入監(jiān)督

準入監(jiān)督在私人參與行政監(jiān)督過程中處于基礎性地位，是政府進行規(guī)制的首要環(huán)節(jié)。準入監(jiān)督主要是對社會中形形色色的私人進行挑選的過程，嚴格按照實體條件和相關程序審慎挑選，吸收最優(yōu)者來執(zhí)行任務。對于準入機制，應該從實體和程序兩方面來把握，而實體方面又可以從積極條件和消極條件來把握。積極條件是指從正面角度闡述私人所需要具備的條件，比如年齡、品行、技術、身體健康狀況等;消極條件是指私人所不應該具備的條件，比如犯罪經歷、吸毒記錄等。而程序方面則要通過公開、公平、公正、擇優(yōu)、竟優(yōu)方式來選擇，以便淘汰不合格者。

(二)行為監(jiān)督

私人參與行政本質是一種“官民”合作，在嚴格把握準入機制后，對私人履行職責的監(jiān)督顯得異常重要。社會的復雜性也決定了需要靈活地運用多種形式的監(jiān)督方式。比如:形式監(jiān)督與實質監(jiān)督相結合的方式;合法性監(jiān)督與合理性監(jiān)督相結合。形式監(jiān)督是一種靜態(tài)的方式，行政機關可以要求私人通過提交執(zhí)行任務相關的書面材料;實質監(jiān)督體現在它的動態(tài)方面，行政機關可以到場監(jiān)督，智慧私人履行職責等。合法性監(jiān)督在于嚴格遵循法律的相關規(guī)定;而合理性監(jiān)督不僅要求合法性，還要求私人行為要符合行政目的，符合社會公共利益。私人參與行政強調的是合作，那么，合同在他們之間就顯得很重要，傳統(tǒng)的觀點認為，行政機關在于命令控制性的行為，但是，在這種模式中，更應該強調合作的重要性。在行政機關選定合適的私人后，應該與之訂立合同，明確雙方的權利義務、私人參與行政的范圍、違約責任的承擔以及救濟。

作者：堯小青 單位：福州大學