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摘要:對(duì)于中國(guó)而言，“人世”的過(guò)程與其說(shuō)是經(jīng)濟(jì)與世界接軌的過(guò)程，還不如說(shuō)是政府行為與世界接軌的過(guò)程;WTO規(guī)則與其說(shuō)是市場(chǎng)規(guī)則.還不如說(shuō)是政府規(guī)則;而任何形式的政府規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)導(dǎo)向于這樣一個(gè)共同的目標(biāo)，那就是法治政府，或者說(shuō)，有限且有效政府。從司法審查與行政立法、WTO與行政立法的司法審查以及建立與WTO要求相適應(yīng)的司法審查制度等三個(gè)層面對(duì)WTO與中國(guó)行政立法的司法審查進(jìn)行探討。

關(guān)健詞:人世行政立法司法審查

行政立法權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)受到議會(huì)立法的嚴(yán)格限制。如果行政立法缺乏強(qiáng)有力的制約，就勢(shì)必導(dǎo)致行政立法的泛濫—而我國(guó)現(xiàn)行的行政立法權(quán)的配置模式，即中央集權(quán)與部門及地方分權(quán)相混合的模式，恰恰又給行政立法權(quán)的濫用提供了極大的誘惑;這種誘惑與議會(huì)立法的弱制約性的交互作用，使得中國(guó)行政立法的泛濫難以避免。一個(gè)法治政府，在本質(zhì)上是接受法律控制的政府。但是，在行政立法漫若大海，議會(huì)立法反倒成為大海中的幾葉孤舟的時(shí)代，議會(huì)法律對(duì)于行政行為的制約效果是有限的;在我們這樣一個(gè)“議行合一”的體制之下，這種效果尤其有限。因此，自覺(jué)接受市場(chǎng)本身的規(guī)律和規(guī)則的制約，便成為中國(guó)行政法治化的重要條件。WTO規(guī)則是來(lái)自于市場(chǎng)的規(guī)則，相對(duì)于議會(huì)立法而言，它對(duì)政府的制約是一種外在的不可排遣的羈束;這種羈束最明顯的表征是其對(duì)行政立法的制約。探究WTO與中國(guó)行政立法的關(guān)系，在本質(zhì)上就是考量作為市場(chǎng)規(guī)則的WTO規(guī)則是如何成為行政立法規(guī)則的，并由此而成為政府規(guī)則的。WTO為中國(guó)行政立法提供了一種外在的制約機(jī)制，考究這種機(jī)制對(duì)中國(guó)行政立法的制約關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也就是考量市場(chǎng)因素對(duì)行政立法權(quán)的制約關(guān)系。因此，強(qiáng)調(diào)WTO對(duì)中國(guó)行政立法權(quán)的制約，實(shí)質(zhì)上既強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)走向市場(chǎng)，同時(shí)，又強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)走向法治。但是，在一個(gè)行政立法無(wú)處不在卻又少受約束的國(guó)度里，既不可能有法治的政府，也不可能有法治的市場(chǎng)。因此，借助WTO帶來(lái)的沖擊，完善我國(guó)對(duì)行政立法的司法審查制度，促使中國(guó)行政立法法治化的意義便是不言而喻的。

一、司法審查與行政立法

一般而言，行政立法有廣義和狹義之分:狹義的行政立法指行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、法律的規(guī)定制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)或所制定的行政法規(guī)、規(guī)章;而廣義的行政立法系指行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、法律的規(guī)定制定與行政管理有關(guān)的行政法律規(guī)范的一切活動(dòng)的總稱或所制定的一切行政法律規(guī)范。本文為行文需要，采后一種解釋。

行政立法在本質(zhì)上是委任立法。所謂委任立法是指根據(jù)法律的委任由立法機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)(特別是行政機(jī)關(guān))制定法規(guī)的活動(dòng)或者所制定的法規(guī)。委任立法歷史可追溯到古代:大多數(shù)希臘城市的習(xí)慣是委托異邦人來(lái)制訂本國(guó)的法律。而現(xiàn)代的行政委任立法是從英國(guó)1843年修正濟(jì)貧法開(kāi)始的。這個(gè)法案為實(shí)施本法管理濟(jì)貧工場(chǎng)和兒童教育起見(jiàn)，規(guī)定濟(jì)貧法執(zhí)行官有權(quán)制定并他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)囊?guī)則和命令。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，行政立法已大有發(fā)展;時(shí)至今日，行政立法已成大海，議會(huì)立法反倒成了大海之中的幾葉孤舟。

作為委任立法的行政立法只能是行政行為，而不是嚴(yán)格意義上的立法行為。如果說(shuō)，嚴(yán)格意義上的立法行為即議會(huì)立法是對(duì)權(quán)利和義務(wù)的初始的、抽象的、基本的界定，那么行政立法行為就是對(duì)這種界定后的權(quán)利義務(wù)在行政主體和行政相對(duì)人之間的具體配置過(guò)程。議會(huì)仍舊是最高立法機(jī)關(guān);行政立法權(quán)是基于法律授權(quán)的立法權(quán)，是法律委任行政當(dāng)局制定具有法律內(nèi)容和法律同等效力的法規(guī)的權(quán)力，其權(quán)限由授權(quán)法規(guī)定;若無(wú)議會(huì)的委任或授權(quán)，行政機(jī)關(guān)是不能立法的。

近代以來(lái)，國(guó)家職能的顯著變化之一就是行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張，而這一趨勢(shì)又總是與司法權(quán)對(duì)擴(kuò)大中的行政權(quán)進(jìn)行相應(yīng)限制的歷史同步發(fā)展的。法治意味著法的統(tǒng)治，而法的統(tǒng)治又意味著一切有法律意義的行為和爭(zhēng)端都可以提交法院審查或解決，這就是法治理論中的“司法最終裁決原則”。當(dāng)代法治的發(fā)展過(guò)程，實(shí)際上是司法權(quán)在社會(huì)生活中的作用逐步增大的過(guò)程，尤其在行政法領(lǐng)域，大陸法系與普通法系，嚴(yán)格規(guī)則主義與法官自由裁量權(quán)的界限的劃分幾乎完全消失，行政法已具有鮮明的司法色彩。對(duì)于防止行政立法的本位主義而言，司法監(jiān)督不失為一個(gè)十分重要的監(jiān)督方式。法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約是通過(guò)司法審查的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的，即法院通過(guò)審查如果認(rèn)為包括行政立法行為在內(nèi)的行政行為違反了憲法、法律或超越法律授權(quán)，有權(quán)予以撤銷，使其無(wú)效。在沒(méi)有違憲審查制度的國(guó)家，法院無(wú)權(quán)非議議會(huì)立法，宣布其違憲;但是，幾乎在任何國(guó)家，行政立法都不享有議會(huì)立法這一特權(quán)，因?yàn)?，根?jù)委任而進(jìn)行的立法與主權(quán)者的立法有著根本的區(qū)別，即使行政立法得到了議會(huì)的同意，也仍然是一種從屬性質(zhì)立法，法院有權(quán)審查其合法性。同時(shí)司法審查以通過(guò)獨(dú)立控制行政決定的效力而有助于使官僚管理取得政治上的合法如果行政立法可以免受司法審查，行政法治就是一句空話。

在西方國(guó)家，對(duì)行政立法的有效控制，主要依靠司法審查，因司法審查是一種經(jīng)常的、局外的、有嚴(yán)格程序保障的、具有傳統(tǒng)權(quán)威性的監(jiān)督方式，故它在對(duì)行政立法的制約體制中，發(fā)揮著不可替代的重要作用，因而受到各國(guó)的普遍重視。許多國(guó)家都建立了對(duì)行政立法進(jìn)行司法審查的制度，通過(guò)憲法和法律明確授權(quán)法院對(duì)行政立法進(jìn)行司法審查。

但是，我國(guó)目前尚未建立完整意義上的行政立法司法審查制度。究其原因，大多以為我國(guó)行政立法已有人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，而沒(méi)有必要將其納人司法審查的范圍。這種考慮顯然有失偏頗?，F(xiàn)實(shí)生活中行政立法存在的大量問(wèn)題，很少能通過(guò)現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制得到及時(shí)合理的解決，這不僅說(shuō)明現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制還不夠完善，同時(shí)也反映出人大和上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督效果十分有限。

盡管在維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一及對(duì)行政立法的監(jiān)督方面，中國(guó)已確立和運(yùn)轉(zhuǎn)著一些有效的規(guī)則和機(jī)制，比如《立法法》中所規(guī)定的對(duì)違反憲法和上位法律的法規(guī)、規(guī)章的改變和撤銷機(jī)制，對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章的備案審查機(jī)制等，但從制度選擇和制度發(fā)展的角度看，學(xué)界普遍贊同建立一種司法機(jī)制。如果公共權(quán)力中還存在私法不能介人的領(lǐng)域，那么所謂的法治就不可能是徹底的。

二、WTO與行政立法的司法審查

WTO中的司法審查制度不是指WTO自身的司法審查制度，而是針對(duì)各成員國(guó)內(nèi)的司法審查而言的，即要求各成員方根據(jù)有關(guān)的WTO協(xié)議建立或完善相應(yīng)的司法審查程序。

從現(xiàn)行的WTO規(guī)則體系來(lái)看，主要有4項(xiàng)協(xié)議明確規(guī)定了司法審查義務(wù):《關(guān)于履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易.急協(xié)定第六條的協(xié)定》(簡(jiǎn)稱《反傾銷協(xié)定》)、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》、(與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》及(服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)a《反傾銷協(xié)定》第13條、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定:受理當(dāng)事人請(qǐng)求的裁判庭應(yīng)當(dāng)對(duì)立于負(fù)責(zé)做出有關(guān)決定或進(jìn)行有關(guān)審查的當(dāng)局?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定:“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！?/p>

此外，(海關(guān)估價(jià)協(xié)定》第11條也具體直接地指出了海關(guān)系統(tǒng)中做出的決定，行政相對(duì)人可以向司法機(jī)關(guān)提起上訴，成為司法審查的客體。從這些協(xié)議規(guī)定的司法審查的范圍可以看出:WTO在規(guī)范具體行政行為的同時(shí)，也規(guī)范抽象行政行為。因此，WTO要求把包括行政立法在內(nèi)的抽象行政行為納人司法審查的范圍。我們認(rèn)為，WTO對(duì)成員國(guó)的憲政和法律框架將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，但我們必須認(rèn)識(shí)到WTO本身不是一個(gè)“國(guó)際憲法”，WTO僅對(duì)涉及成員方經(jīng)濟(jì)利益的政府行為“感興趣”，而且只規(guī)范(關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(GATT)和其他協(xié)議中的政府行為。也就是說(shuō)，WTO只要求將其所規(guī)定的包括行政立法行為在內(nèi)的抽象行政行為納人司法審查的范圍。

三、逐步建立與WTO相適應(yīng)的中國(guó)行政立法司法審查制度

WTO規(guī)則大部分內(nèi)容是約束和規(guī)范成員方的政府行為特別是行政行為的，而建立相應(yīng)的司法審查制度以保障WTO各項(xiàng)規(guī)則的實(shí)施，是WTO協(xié)議的一個(gè)重要要求。因此，加人WTO后我國(guó)不能不關(guān)注本國(guó)的司法審查制度如何與WTO規(guī)則接軌的問(wèn)題。

1.我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度

我國(guó)對(duì)于行政行為的司法審查開(kāi)始于1990年10月1日起實(shí)行的(行政訴訟法》，依據(jù)該法第11條，公民、法人和其他組織對(duì)按法律、法規(guī)的規(guī)定可以提起訴訟的具體行政行為不服的，可以向人民法院提起訴訟。至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)中國(guó)已經(jīng)構(gòu)建了比較有效的有關(guān)司法審查的法律框架。但時(shí)至今日，我國(guó)尚沒(méi)建立對(duì)行政立法的司法審查制度。盡管依據(jù)我國(guó)行政訴訟法，人民法院審理行政案件可以參照行政規(guī)章，因而有的學(xué)者認(rèn)為這是人民法院對(duì)規(guī)章有不完整的司法審查權(quán)，因?yàn)椤皡⒄铡钡那疤崾菍?duì)規(guī)章的合法性進(jìn)行識(shí)別、判斷，合法的可以“參照”，不合法的則不予“參照”，但在我國(guó)法律體系中，尚無(wú)法院對(duì)行政立法的司法監(jiān)督權(quán)的明確規(guī)定。我國(guó)行政訴訟法第12條規(guī)定:人民法院不受理公民、法人或其他組織對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟。這說(shuō)明:我國(guó)人民法院只受理因具體行政行為而提起的行政訴訟案件，只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查包括行政立法行為在內(nèi)的抽象行政行為的合法性。這與國(guó)際通行做法和WTO的要求都不一致。行政立法的監(jiān)督與制約是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體，這一統(tǒng)一體既包括內(nèi)部監(jiān)督，也包括外部監(jiān)督，但目前我國(guó)尚無(wú)對(duì)行政立法司法審查這一外部監(jiān)督方式，這在實(shí)踐中會(huì)造成諸多缺憾，主要表現(xiàn)為:

(1)不利于從根源上消除違法的行政行為。據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院只能審查具體行政行為的合法性，但如果該具體行政行為所依據(jù)的是行政立法，對(duì)行政立法審查則成為具體行政行為是否合法的前提條件。如果行政立法具有違法性，則必然導(dǎo)致?lián)俗龀龅木唧w行政行為的錯(cuò)誤。人民法院審理時(shí)，只能撤銷具體行政行為，而無(wú)權(quán)處理行政立法，這就意味著行政立法將繼續(xù)存在并發(fā)揮作用，而行政機(jī)關(guān)還可依據(jù)同一行政立法對(duì)其他相對(duì)人做出同樣錯(cuò)誤的具體行政行為。這就使得行政訴訟只能應(yīng)付個(gè)案，而不能消除錯(cuò)誤行政行為的根源，治標(biāo)而未治本，堵流而未堵源。

(2)不利于及時(shí)糾正違法的行政行為。行政行為具有公定力，在有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷前可推定為合法有效。當(dāng)行政訴訟相對(duì)人由于各種原因未起訴時(shí)，具體行政行為和行政立法就會(huì)產(chǎn)生效力。盡管我們外有人大、內(nèi)有行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但在處理糾紛的時(shí)間上要緩慢得多，且有未“回避”之嫌;而人民法院是以“案外公正人”身份，在處理具體行政行為的同時(shí)，對(duì)行政立法加以處理，這有利于案件的公正、及時(shí)解決。

(3)不利于有效保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。由于現(xiàn)行的行政訴訟法排除對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，許多行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為逃避法律監(jiān)督，使行政立法實(shí)際上享有“司法豁免權(quán)”。而加之其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問(wèn)題日趨嚴(yán)重，制定不合法、不合理的行政管理文件成為近來(lái)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了廣大行政相對(duì)人的利益。

因此，對(duì)行政立法司法審查的排除，成為行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的護(hù)身符，行政相對(duì)人維護(hù)和行使權(quán)利的絆腳石，必須予以修正。但這種修正畢竟是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程。行政訴訟法的“參照規(guī)章”使把除規(guī)章以外的規(guī)范性文件納人司法審查的視野成為隱約的可能，到我國(guó)入世使這一可能變得及時(shí)且沒(méi)有疑義，就是這樣一個(gè)逐漸修正的過(guò)程。

2.逐步建立和完善我國(guó)行政立法的司法審查制度

WTO《服務(wù)與貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)第6條規(guī)定，每個(gè)成員應(yīng)當(dāng)維持或盡快建立切實(shí)可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明有理時(shí)給予適當(dāng)補(bǔ)救。這意味著我國(guó)人世后，如果政府抽象行為特別是與國(guó)際貿(mào)易有關(guān)的行政決定和命令仍然排除在司法審查之外，那么就無(wú)法避免當(dāng)事人因中國(guó)欠缺對(duì)有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的政府規(guī)范性文件的有效審查機(jī)制，而訴諸WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制。實(shí)際上，不僅《服務(wù)與貿(mào)易總協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，WTO對(duì)成員方建立統(tǒng)一法制及保證統(tǒng)一、公正、合理地實(shí)施法律的要求，都將促使成員方建立和發(fā)展有效審查政府抽象行為的司法機(jī)制。WTO的原則和規(guī)則從外來(lái)的角度觸動(dòng)著中國(guó)現(xiàn)有的司法審查。對(duì)應(yīng)WTO的要求，推進(jìn)司法制度的完善和發(fā)展，建立和完善我國(guó)行政立法的司法審查制度，已是勢(shì)在必行。

當(dāng)然，任何時(shí)候，司法審查都要講求適度，法院對(duì)行政立法的司法審查盡管在理論上是無(wú)限的，但畢竟行政訴訟不同于普通民事訴訟:行政訴訟中被告本身為執(zhí)法機(jī)關(guān)，法院在審查范圍上不能和普通民事案件那樣毫無(wú)限制，具體案件中的司法審查與行政裁判之間也有個(gè)協(xié)調(diào)問(wèn)題。因此法院進(jìn)行司法審查時(shí)并不能代替行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法，以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的判斷是危險(xiǎn)的。行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法機(jī)關(guān)也并非在任何場(chǎng)合都適宜于對(duì)任何法律問(wèn)題做出終局解釋。法院的最終裁決權(quán)不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法院尊重行政機(jī)關(guān)判斷權(quán)的障礙。其實(shí)，即使WTO本身的司法權(quán)的行使也有嚴(yán)格的法律限制，WTO并不能越姐代厄，并不能任意干預(yù)成員方國(guó)內(nèi)行政權(quán)的行使;任何司法權(quán)威都有一個(gè)前提，那就是嚴(yán)格的職權(quán)劃分和司法自治。

所以，人世后的司法審查本身也有一個(gè)適應(yīng)客觀形勢(shì)和依法辦事的問(wèn)題。中國(guó)加人WTO后，不僅行政機(jī)關(guān)要依法行政，司法機(jī)關(guān)同樣需遵循正當(dāng)法律程序。人世后，司法機(jī)關(guān)同時(shí)還肩負(fù)協(xié)助行政機(jī)關(guān)正確履行國(guó)際義務(wù)、維護(hù)我國(guó)正當(dāng)經(jīng)貿(mào)利益的責(zé)任。

因此，在擴(kuò)大司法審查范圍的同時(shí)，把握好司法權(quán)對(duì)行政立法審查的程度及方式，乃是關(guān)鍵之舉。就此，筆者認(rèn)為應(yīng)注意好以下幾點(diǎn):

(1)明確司法審查的程度。在我國(guó)的承諾中引人了“上訴”的概念，對(duì)行政行為申請(qǐng)復(fù)審時(shí)，不論由另一行政機(jī)關(guān)受理還是由法院受理，都稱為上訴。采用上訴概念，清楚地表明了行政程序與司法復(fù)審程序的關(guān)系，涉及到司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和程度。如對(duì)事實(shí)結(jié)論的審查，法院不是簡(jiǎn)單地以自己認(rèn)定的事實(shí)取代被訴行政機(jī)關(guān)的事實(shí)，也即法院不是推倒重來(lái)地對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行重新審判，即使法院有不同認(rèn)識(shí)，也不能簡(jiǎn)單地推翻該事實(shí)結(jié)論。

(2)確立正當(dāng)法律程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。確立正當(dāng)程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)司法審查制度改革的一個(gè)重要方向。WTO對(duì)行政決定的透明度、公平、公正等要求，都是對(duì)行政行為程序的正當(dāng)性的原則性規(guī)定。這些規(guī)定給目前我國(guó)法院對(duì)行政程序的司法審查的既有標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)強(qiáng)力沖擊。也就是說(shuō)，WTO給我們提出這樣的問(wèn)題:對(duì)于一個(gè)沒(méi)有違反法定程序，但違反了WTO公平、公正原則的行政行為，法院是否應(yīng)該予以撤銷。筆者認(rèn)為，在目前的立法狀況下，從法院的角度看，應(yīng)當(dāng)對(duì)《行政訴訟法》中“法定程序”作擴(kuò)大的“非立法原意”的解釋，即屬行政訴訟受案范圍的“法定程序”不應(yīng)該是法律規(guī)定的具體行政程序，而應(yīng)當(dāng)是指符合法律精神和原則的行政程序。對(duì)法定程序作這樣從“合法”到“正當(dāng)”的司法解釋，對(duì)于公民程序權(quán)利的司法救濟(jì)將產(chǎn)生巨大的積極作用。

(3)擴(kuò)大訴權(quán)保護(hù)范圍。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形:一是具體確定享有訴權(quán)的人;二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人;三是一般性地規(guī)定受影響的人。按照“議定書(shū)”的承諾，享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”。這里使用了受影響的任何人，足見(jiàn)享有訴權(quán)的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。在實(shí)踐中，凡個(gè)人權(quán)利或者利益受行政行為影響的人，均有起訴資格。此外，在實(shí)踐中，還要落實(shí)訴權(quán)保護(hù)上的“國(guó)民待遇”，防止和杜絕歧視。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)：