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【摘要】：行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度對于保障公眾的權(quán)利具有重大現(xiàn)實意義。域外法治先進(jìn)國家和地區(qū)都設(shè)立了相關(guān)制度，為公眾權(quán)利提供了全方位的保護(hù)。我國現(xiàn)行法律也包含暫時法律保護(hù)制度，但是存在著如“訴訟不停止執(zhí)行”等不完善之處。在借鑒域外制度和全面了解本國現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步完善我國的暫時法律保護(hù)制度，為公眾提供全面而有效的法律救濟(jì)。

【關(guān)鍵詞】：價值暫時權(quán)利保護(hù)停止執(zhí)行完善

一、行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權(quán)，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟(jì)的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟(jì)，防止行政相對人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計暫時法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國學(xué)者的分析，暫時法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利實現(xiàn)無漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過該制度達(dá)致對行政相對人的權(quán)利進(jìn)行及時的保護(hù)。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過量，訴愿機關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強行政救濟(jì)機關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權(quán)利提供暫時保護(hù)。但是由于制度設(shè)計不科學(xué)，我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關(guān)意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的流血沖突，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無疑，這定將會導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進(jìn)行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來，這三項停止條件是行政機關(guān)主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關(guān)同意的條件，即是否對相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進(jìn)行解釋，行政機關(guān)有權(quán)無責(zé)，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關(guān)的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護(hù)方式過于機械，不夠靈活，不利于達(dá)到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會隨著情勢的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關(guān)的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關(guān)有隨意要求法院命令行政相對人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應(yīng)該對案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關(guān)有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設(shè)立了暫時法律保護(hù)制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度概要

（一）德國的暫時法律保護(hù)制度

德國以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計了精細(xì)的暫時法律保護(hù)制度。德國的暫時法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護(hù)制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護(hù)制度：針對不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護(hù)制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權(quán)利提供有效而無漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國的暫時法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權(quán)衡的機會，立法、行政和司法機關(guān)根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請和撤銷之訴；針對關(guān)于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關(guān)，包括原做出行政行為的機關(guān)和復(fù)議機關(guān)，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復(fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關(guān)重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關(guān)做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關(guān)或者復(fù)議機關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權(quán)利造成侵害的事實使申請人獲得請求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準(zhǔn)許申請，啟動或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當(dāng)?shù)?。同時，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權(quán)利提供保護(hù)。臺灣地區(qū)的暫時法律保護(hù)制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護(hù)當(dāng)事人的個人權(quán)益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權(quán)；保全對象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒有提起訴訟，債務(wù)人可以聲請撤銷；債務(wù)人也可以通過提供擔(dān)保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會發(fā)生使聲請人主張的權(quán)利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權(quán)，例如返還請求權(quán)或者不作為請求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護(hù)制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設(shè)計在公民權(quán)利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權(quán)利保護(hù)制度以及我國現(xiàn)行暫時權(quán)利保護(hù)制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時，我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運行了相當(dāng)長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關(guān)制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對我國的暫時權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護(hù)行政相對人的權(quán)利非常重要，我國同樣可以設(shè)計類似的制度，因為對權(quán)利的保護(hù)沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設(shè)計的結(jié)果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈男姓V訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計，暫時權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護(hù)制度應(yīng)對以下幾個方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點會有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以根據(jù)情勢變動對該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級秘書網(wǎng)

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對象既應(yīng)該有財產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當(dāng)事人提出保全對方財產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關(guān)，防止行政機關(guān)利用法院侵害行政相對人的權(quán)利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關(guān)就應(yīng)該判決行政機關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對人獲得許可的權(quán)利不因時間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關(guān)出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

[8]安守廉、沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)：《“法律是我的明神”：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國現(xiàn)代化中的作用》，季美君譯，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社1998年版，第201-215頁，轉(zhuǎn)引自強世功：《法律與治理—國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。

[9]參見黃學(xué)賢：《行政訴訟中的暫時法律保護(hù)制度探討》，載《東方法學(xué)》2008年第4期。