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摘要：《證券法》將證監(jiān)會的職能明確為“依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行”。由此，證監(jiān)會背負著監(jiān)管與發(fā)展證券市場的重任。在監(jiān)管中求發(fā)展，寫作職稱論文通過發(fā)展促進監(jiān)管是證監(jiān)會履行職能的最高境界，但如何平衡二者的關(guān)系，并使之相互促進仍然任重道遠。

關(guān)鍵詞：證監(jiān)會；證券市場；證券監(jiān)管；發(fā)展

監(jiān)管與發(fā)展是證券市場永恒的主題，二者的辯證關(guān)系濃縮了中國證券市場二十多年的歷史，延續(xù)至今卻仍然混沌。作為證券市場的監(jiān)管機關(guān)——中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱證監(jiān)會)一方面強調(diào)監(jiān)管，一方面又要維系持續(xù)發(fā)展，避免陷人管制的誤區(qū)。但這三者之間的微妙關(guān)系在政策、經(jīng)濟等因素的影響下常常很難界定清晰，于是有了監(jiān)管、管制與發(fā)展同時集證監(jiān)會于一身的激烈碰撞，但這卻是作為中國經(jīng)濟晴雨表的證券市場健康發(fā)展的基礎之一。

一、管制與監(jiān)管的權(quán)力分界

“管制”與“監(jiān)管”僅有一字之差，但正是這一字的差別使二者呈現(xiàn)出不同的法律價值：“制”具有控制、限制的含義，“監(jiān)”即監(jiān)督。因而，管制比監(jiān)管有更強的干預色彩，管制代表著直接的管理和制約，而監(jiān)管則更多的是一種外在的、根據(jù)規(guī)則進行監(jiān)督和約束的活動。從證券市場管理的角度來看，政府管制就是政府行政機構(gòu)依據(jù)法律授權(quán)，通過制定規(guī)章、設定許可、監(jiān)督檢查、行政處罰和行政裁決等行政處理行為，對構(gòu)成特定社會的個人和構(gòu)成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制和控制的行為。典型的為證券市場的準人限制及證券活動限制。政府監(jiān)管是證券監(jiān)管部門依法對證券市場以及證券市場參與者的行為進行的監(jiān)督和管理，側(cè)重于行為規(guī)范、指導和監(jiān)督。這是監(jiān)管與管制的主要區(qū)別，由此，證券監(jiān)管為自律監(jiān)管留下了發(fā)展的空間，而管制內(nèi)含的控制和限制因素使其成為尋租的對象，收租者不愿輕易放棄這種生息資本，尋租者為了維持管制的壟斷利益而不斷挾持監(jiān)管者，“發(fā)展”有時也成為其砝碼。因此管制還有一個嚴重的弊病，就是它具有自我膨脹的趨勢，越管制，管制就越多，最后完全扼殺了市場經(jīng)濟的活力。

管制思維幾乎貫穿中國證券市場發(fā)展的全部歷史，從包裝上市到買殼上市，從國有資產(chǎn)保值增值到政府主導的重組，從為國企改制服務到保持國有控股的指示，政府管制的痕跡清晰可見。這樣，證券市場資源的稀缺窒息了優(yōu)勝劣汰的競爭機制，行政權(quán)力主導的行為以及政策因素不斷引導證券市場的走向，甚至超越了立法的影響力?？v觀國外證券監(jiān)管的運作機制，證監(jiān)會的權(quán)力邊界應當界定為監(jiān)管這種市場化的資本市場運作保障機制，表現(xiàn)為市場準入限制的減少，凡是市場、中介組織和自律監(jiān)管能夠解決的，應當從證監(jiān)會的職能中剝離出來，即使解決不了，如果能通過管制以外的其他手段解決，也要盡量避免行政干預的嫌疑，即將管制作為最后一道警戒線。新《證券法》關(guān)于證券上市審核權(quán)交予交易所，并由證監(jiān)會監(jiān)督檢查的規(guī)定即體現(xiàn)了監(jiān)管而非管制的理念，今后應當強化監(jiān)管公開，以防止封閉監(jiān)管下的尋租和其他商業(yè)腐敗行為。

二、監(jiān)管與發(fā)展的職能配置

新興加轉(zhuǎn)軌韻特點使監(jiān)管面臨與證券市場發(fā)展的沖撞加上發(fā)展與監(jiān)管由證監(jiān)會一肩挑的模式，以監(jiān)管促發(fā)展、在監(jiān)管中實現(xiàn)發(fā)展的目標可能僅僅停留在理論上，而監(jiān)管延緩發(fā)展或發(fā)展破壞監(jiān)管的危險也促使證監(jiān)會不斷扮演股價調(diào)節(jié)者的角色。于是，政策市成為中國證券市場的代名詞，政府信用成為支撐投資者信心的保證。市場參與者對此習以為常，甚至慣性依賴，而監(jiān)管者每一次的救市都意味著其又一次因所謂的發(fā)展而跨越了監(jiān)管的邊界。

發(fā)展是質(zhì)和量的統(tǒng)一體，發(fā)展的“量”是一種持續(xù)向前的表征，表現(xiàn)為數(shù)量的增加、規(guī)模的擴大等，而“質(zhì)”的發(fā)展則是一種深層次的、健康和有序的變化，包括理念的進步、行為的規(guī)范、素質(zhì)的提高，等等。證券市場的發(fā)展應當是質(zhì)的提升基礎上的量的發(fā)展，其在創(chuàng)造平等、安全和公平的證券市場投資環(huán)境的同時，更為證券市場的未來發(fā)展奠定了堅實的基礎，即證券市場的可持續(xù)發(fā)展。而我國證券市場中挾持監(jiān)管的“發(fā)展”通常不過是簡單的量的變化，而且是沒有“質(zhì)”支撐的量的變化，因而并非真正的發(fā)展。以這種發(fā)展觀為基礎，監(jiān)管與發(fā)展的辯證關(guān)系則更多地表現(xiàn)為矛盾對立基礎上的統(tǒng)一：以犧牲監(jiān)管為代價換取的“發(fā)展”是虛偽的，監(jiān)管是發(fā)展的前提、保障，發(fā)展是監(jiān)管的最終目標。

監(jiān)管與發(fā)展實質(zhì)上的統(tǒng)一并不意味著適用上的統(tǒng)一，中國證券市場出現(xiàn)的監(jiān)管窒息發(fā)展、發(fā)展侵蝕監(jiān)管的怪異景象除了對可持續(xù)發(fā)展的短視和誤解之外，還隱藏著中國證券監(jiān)管機關(guān)——證監(jiān)會的角色沖突和中國社會強大的利益集團的影響力。

1．證監(jiān)會的雙重角色

1998年國務院的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設機構(gòu)和人員編制規(guī)定》以及新《證券法》明確證監(jiān)會作為中國證券市場統(tǒng)一監(jiān)管機關(guān)的地位，但證券法律法規(guī)中“國務院批準”、“國務院規(guī)定”等字眼使得國務院成為證券市場的主辦者，作為國務院直屬事業(yè)單位，證監(jiān)會承領證券市場發(fā)展的職責毋庸置疑。由此，監(jiān)管與發(fā)展的職能實現(xiàn)了主體的統(tǒng)一。盡管這并不意味著角色的沖突，但實踐卻一次又一次驗證了職能混淆，甚至相互抵消的必然性。從1994年3月12日中國證券市場第一次大規(guī)模的救市行動開始，“政策市”就一直形影相隨：面對股票價格的波動，證監(jiān)會毫不吝惜手中的監(jiān)管資源。監(jiān)管權(quán)威一次又一次地遭踐踏，監(jiān)管信用一次又一次地被破壞，公平和公正的投資環(huán)境一次又一次地淪喪?！爸袊墒姓叱Ｔ谝?guī)范與發(fā)展之間徘徊，形成‘活——亂’循環(huán)和某種‘政治周期”’。

于是，監(jiān)管不斷地讓位于所謂的“發(fā)展”，以證券市場不能推倒重來為旗號的“發(fā)展”在削弱監(jiān)管效率的同時，也在蠶食中國證券市場的平等競爭環(huán)境。

然而，與中國其他市場一樣，資本市場總體上呈現(xiàn)出“一放就亂，一收就死”的現(xiàn)象，盡管監(jiān)管放松，但并沒有完全達到發(fā)展市場的目的。因為監(jiān)管對這種表象上的“發(fā)展”通常是無法抵御的，一旦監(jiān)管者承擔了發(fā)展的職能，除非能夠抵御公眾因量的滑坡而導致的指責，否則不可能行使真正的發(fā)展職能。因此，證監(jiān)會放棄發(fā)展證券市場的職能(即“運動員”的身份)，而專注于監(jiān)管(即“裁判員”的身份)，才是實現(xiàn)有效監(jiān)管的必然選擇。

2．證券市場強勢集團的脅迫

資本市場是權(quán)力最集中的市場，作為參與者的各利益階層形成強勢集團，并在其利益受到威脅的時候動用權(quán)力威脅監(jiān)管者。2002年11月23日《證券日報》的評論員文章“維護資本市場關(guān)乎國家利益”中提出“呵護市場，就要旗幟鮮明地批判所謂推倒重來之說”。于是，不可能“推倒重來”成為監(jiān)管底線，也因此成為利益集團要挾監(jiān)管者的最有力的籌碼，監(jiān)管者的救市政策因而被挾持。由于所有這些政策都寄身于當代中國股市兩個最不容挑戰(zhàn)的主題(一日發(fā)展，一日監(jiān)管)之中，其合法性可想而知。而這兩個主題的不容挑戰(zhàn)在于，發(fā)展統(tǒng)一于證監(jiān)會的監(jiān)管之中，甚至左右著監(jiān)管，而發(fā)展又被利益集團所控制。

在監(jiān)管權(quán)受到強勢集團威脅而變質(zhì)的情況下，監(jiān)管的獨立性不可能實現(xiàn)，惟一的選擇就是剝離影響其獨立的因素。因此，發(fā)展職能應當從證監(jiān)會剝離出來，而交由專門的政府部門承擔。①盡管由其他部門承擔發(fā)展職能仍然存在著與證監(jiān)會監(jiān)管的“協(xié)調(diào)”問題，但證監(jiān)會本身的監(jiān)管信用維護使其不可能輕易妥協(xié)，這就有利于保持監(jiān)管和發(fā)展在長遠目標上的統(tǒng)一。

三、證監(jiān)會監(jiān)管權(quán)的行使

發(fā)展建立在監(jiān)管之上，強化監(jiān)管是證券市場監(jiān)管的基本理念。政府尤其是證券監(jiān)管機構(gòu)在市場上承擔了過多的責任和壓力，以至于其“監(jiān)督管理”的定位反而模糊了，而市場累積的風險只會越來越大，害怕做出“逆違民意”的監(jiān)管決策，卻失去了擠壓市場泡沫的機會，導致監(jiān)管環(huán)境進一步惡化。因此，必須改變秘密監(jiān)管、監(jiān)管偏見、政策性監(jiān)管等弊端，為獨立監(jiān)管、公平監(jiān)管、效率監(jiān)管創(chuàng)造條件，實現(xiàn)監(jiān)管信用，進而提升證券市場信用。

1．監(jiān)管權(quán)的獨立性保證

監(jiān)管機關(guān)的獨立性是監(jiān)管權(quán)獨立性的根本保證，但證監(jiān)會作為國務院所屬正部級事業(yè)單位的地位，使其不可避免地承受國務院的部分職能，體現(xiàn)在監(jiān)管政策上為監(jiān)管對發(fā)展及其他政府目標的妥協(xié)。證監(jiān)會2005年1月19日《關(guān)于督促做好證券公司2004年度會計審計工作的通知》中要求證券公司自查摸底、公開披露以及報送的規(guī)定已經(jīng)在某種程度上昭示著監(jiān)管的妥協(xié)。

因此，僅僅剝離發(fā)展職能還不足以確保證監(jiān)會的獨立性，只要行政隸屬關(guān)系不變，國務院承擔的職能將不可避免地影響監(jiān)管權(quán)的行使。美國證券交易委員會(SEC)作為獨立的、超黨派的、準司法的管理機關(guān)，不斷通過其獨立監(jiān)管和效率監(jiān)管證明著監(jiān)管機關(guān)獨立的價值。而這正是中國證監(jiān)會發(fā)展的方向，即從行政管理體制上進行改革，將證監(jiān)會由隸屬于行政機關(guān)的事業(yè)單位改造成直接隸屬于權(quán)力機關(guān)的獨立的監(jiān)管主體。

2．監(jiān)管權(quán)的公平性保證

公平是法律的最高價值，也是證券監(jiān)管的必然要求。但我國證券市場大量活躍的是國有企業(yè)改制而來的上市公司，或者國有控股背景、政府支持的券商，國家利益，或者能駕馭行政權(quán)力的利益成為主導性利益。對國有資產(chǎn)保值增值的誤解，以及上市公司擺脫不了的社會包袱、地方政府的行政干預等，共同造就了對國有股權(quán)的悉心呵護，證券監(jiān)管因此出現(xiàn)了偏差。無論是券商的托管、還是上市公司的重組，我們看到的往往都是行政意志的指揮。ST水仙作為第一家退市公司，被輿論認為“實在是冤”，而關(guān)于其退市的說法之一是缺少“父愛”，說法之二是水仙退市牽扯面小，沒有盤根錯節(jié)的互保問題。作為國有股權(quán)代表的“政府”與同為股東的“民”爭利本無可厚非，國有資產(chǎn)的保值增值也應通過股權(quán)收益來體現(xiàn)，即股權(quán)平等和股東平等，但如果借助行政權(quán)力的干預或影響，則違反了市場規(guī)則。因此，要保持監(jiān)管者的獨立，被管制者必須是同質(zhì)化的。所有企業(yè)必須采用一種“私法”管制——就是用《公司法》去管制。這不僅需要立法者樹立平等立法的觀念，也需要監(jiān)管者公平監(jiān)管來保證，證監(jiān)會應當抓住股權(quán)分置改革后股權(quán)同質(zhì)性的機遇，推進監(jiān)管權(quán)的公平行使。

3．自律監(jiān)管的補充保證

政府監(jiān)管、自律監(jiān)管以及證券市場參與者自我監(jiān)管組成證券市場監(jiān)管的完整體系，后二者在政府監(jiān)管無法或不能觸及的領域發(fā)揮補充作用。新《證券法》明確了證券業(yè)協(xié)會和證券交易所自律監(jiān)管的地位，自律監(jiān)管具有內(nèi)行監(jiān)管的優(yōu)勢，監(jiān)管規(guī)則因證券商的參與而易于獲得認同，對違法、違規(guī)行為監(jiān)管及時，并可通過道德規(guī)范和誠信觀念的培育彌補法律監(jiān)管的不足等相對優(yōu)勢。

因此，政府監(jiān)管的不足以及監(jiān)管實踐的需要最終將自律組織推到證券市場監(jiān)管的前臺，但證券市場監(jiān)管長期的一條腿走路現(xiàn)象使得自律監(jiān)管不斷面臨挑戰(zhàn)。

(1)證券交易所的自律監(jiān)管。證券交易所具

有天然的監(jiān)管優(yōu)勢，發(fā)揮其一線監(jiān)管職能是各國證券監(jiān)管的共識，證交所是上市公司前線的、日常事務的監(jiān)督機構(gòu)；而證券主管機構(gòu)是上市公司的最終的、特別重大事項的監(jiān)督機構(gòu)。新《證券法》第五章明確了證券交易所的自律監(jiān)管地位和監(jiān)管職責，并賦予其采取技術(shù)性停牌措施、決定臨時停市、對出現(xiàn)重大異常交易情況的證券賬戶限制交易等權(quán)力，但交易所組織結(jié)構(gòu)以及權(quán)力行使等方面對證監(jiān)會的依附性仍較為明顯，如交易所總經(jīng)理由證監(jiān)會任免，上市規(guī)則、交易規(guī)則和會員管理規(guī)則等需證監(jiān)會批準。因此，證券交易所真正有效地行使自律監(jiān)管權(quán)力還有很長的路要走：首先，改革證券交易所的組織結(jié)構(gòu)，保證其作為自律監(jiān)管者的獨立性，尤其要保證交易所人事任免權(quán)的獨立性以及自律監(jiān)管規(guī)則的制定權(quán)。如此才能擺脫交易所“不是純粹意義上的自律組織，而是兼而有之的組織”的非獨立性，實現(xiàn)交易所監(jiān)管的及時性、效率性和專業(yè)性。其次，充實交易所的監(jiān)管權(quán)力，并提供有效的保障機制。在現(xiàn)有的技術(shù)性停牌、臨時停市、紀律處分和撤銷證券交易資格等執(zhí)行權(quán)之外，賦予其對一般證券違法行為的處罰權(quán)。但如果未來采取公司制，就必須加強證監(jiān)會對交易所的監(jiān)管，以保證證券市場一線監(jiān)管權(quán)力的合法行使。

(2)證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管。承擔場外交易

監(jiān)管職能的證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管地位在法律上是明確的，其與監(jiān)管場內(nèi)交易的證券交易所形成完整的自律監(jiān)管體系，如美國著名的NASDAQ市場就隸屬于全美證券商協(xié)會，但其實際上卻演變?yōu)閷ψC券商進行職業(yè)道德教育和職業(yè)技能培訓的機構(gòu)。因此，應當強化證券業(yè)協(xié)會的監(jiān)管權(quán)力和權(quán)威，增強其工作方式的透明度，發(fā)揮其對從業(yè)人員的資格認定、職業(yè)道德建設和專業(yè)技能培訓，以及場外證券交易活動和交易者的監(jiān)管、證券糾紛的調(diào)解等方面的潛能，并對違反場外證券交易規(guī)則的參與者采取相應的處罰措施，包括取消其會員資格等，從而名副其實地肩負起自律監(jiān)管的職責。

4．監(jiān)管權(quán)的監(jiān)督保證

監(jiān)管權(quán)力相當于證券市場的執(zhí)法權(quán)力，尤其隨著證監(jiān)會間接性準司法權(quán)②的確立，證監(jiān)會監(jiān)管權(quán)對證券市場的影響與日俱增。王小石事件再次驗證了對證監(jiān)會監(jiān)管權(quán)力的監(jiān)督是關(guān)系證券市場發(fā)展的重中之重。

(1)內(nèi)部監(jiān)督。證監(jiān)會集準立法權(quán)、準司法權(quán)以及執(zhí)行權(quán)等于一身，監(jiān)管權(quán)本身甚至具有不可置疑的味道，而其對證券市場的廣泛影響，使內(nèi)部預先監(jiān)督更為重要。在現(xiàn)有的機構(gòu)設置中，稽查一局負責稽查證券事務的征詢及回復；法律部負責草擬和審核相關(guān)規(guī)章；監(jiān)察室檢查證券法律法規(guī)遵守和執(zhí)行情況，受理控告、檢舉，調(diào)查處理證券監(jiān)管系統(tǒng)機構(gòu)、人員違反行政紀律的行為。由上可知，監(jiān)察室承擔了大部分內(nèi)部監(jiān)督職能，但側(cè)重于事后調(diào)查和處理，預防性的監(jiān)督權(quán)力不夠，而且監(jiān)察室的獨立性尚未得到充分保障。因此，應當以監(jiān)察室的改造為契機，確立獨立的監(jiān)督地位，擴大監(jiān)督權(quán)限，從而為證監(jiān)會監(jiān)管權(quán)力的行使樹立起一道嚴密的隔離墻。

(2)司法審查?！蹲C券法》第235條規(guī)定，當事人對證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務院授權(quán)的部門處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。該規(guī)定將證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)置于司法審查之下，但海南凱利公司訴中國證監(jiān)會案的判決使我們看到了實踐中司法權(quán)對監(jiān)管權(quán)制約的尷尬和困難。國外證券監(jiān)管體制中司法權(quán)介入證券監(jiān)管，以平衡和制約監(jiān)管權(quán)力的方式包括：一是如果證監(jiān)會的某種法規(guī)或決定與憲法和相關(guān)法律相沖突，任何機構(gòu)和個人都可直接向?qū)ｉT的憲法法院或者類似的司法部門起訴，由其裁決。或者在這種法規(guī)影響到具體事項時，當事人可訴求于上述部門，通過法院的裁決來駁回與法律有悖的法規(guī)。二是當證監(jiān)會對任何證券違規(guī)或違法的行政處罰越過一定數(shù)目時，必須經(jīng)過正常的訴訟程序通過法院裁決。但違憲審查制度在我國尚未建立，質(zhì)疑證監(jiān)會監(jiān)管權(quán)的訴訟機制尚欠完善，這就為監(jiān)管權(quán)的濫用創(chuàng)造了機會，因此，應當從訴訟主體、訴訟事由、訴訟方式、審查標準以及判決執(zhí)行等方面予以完善。但是，司法權(quán)介入僅是間接性、事后性和補充性的，不得超越證監(jiān)會而直接介入證券市場監(jiān)管，惟有如此才能使證券市場監(jiān)管步入法治化的軌道。

證券市場監(jiān)管是一項系統(tǒng)性工程，證券監(jiān)管體制的發(fā)展趨勢驗證了政府監(jiān)管與自律監(jiān)管相互補充的監(jiān)管體制的有效性，顯現(xiàn)出司法審查在確保監(jiān)管權(quán)合法行使方面的功效?！白C券監(jiān)管特別是政府監(jiān)管不應以損害市場競爭和市場規(guī)則為代價，而是以疏導關(guān)系、維護穩(wěn)定、提高效率為其監(jiān)管宗旨。”但發(fā)展與監(jiān)管的沖突因中國證券市場的歷史痼疾和現(xiàn)實狀況而必須分離，尤其證監(jiān)會必須改變隸屬行政機關(guān)的性質(zhì)才能確保這種分離的徹底性。只有保證政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、內(nèi)部監(jiān)督與司法審查相結(jié)合，監(jiān)管與發(fā)展職能相分離的監(jiān)管體系才能為中國證券市場健康發(fā)展保駕護航。

注釋：

①中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會就是基于貨幣政策與銀行監(jiān)管的沖突而誕生的，中國人民銀行負責貨幣政策的調(diào)整，而銀監(jiān)會承擔監(jiān)管職能。銀行業(yè)監(jiān)管職能的分離對于中國證券業(yè)的監(jiān)管和發(fā)展有重要的借鑒意義．

②新《證券法》第180務賦予證監(jiān)會及其主要負責人批準后凍結(jié)或查封涉案財產(chǎn)和重要證據(jù)的權(quán)力。《最高人民法院關(guān)于證券監(jiān)督管理機構(gòu)申請人民法院凍結(jié)資金賬戶、證券賬戶的若干規(guī)定》確定，證監(jiān)會應當向人民法院申請凍結(jié)資金賬戶和證券賬戶。2006年1月1日生效的《中國證券監(jiān)督管理委員會凍結(jié)、查封實施辦法》明確了證監(jiān)會實施凍結(jié)、查封的適用范圍及程序．

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