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公司管理機制，尤其是上市公司的管理機制，是最近一個時期許多部門和學校、研究機構召開學術討論會研究的問題，發(fā)表的文章很多。針對當前我國公司管理機制中的問題，我提出三個問題。

第一、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當事人的意思自治?

這個問題是從有人問我在中國設立的公司中除董事長和總經(jīng)理外又設立CEO(首席執(zhí)行官)是否違法引起來的。中國公司法中沒有CEO的規(guī)定，也沒有有關其職權的規(guī)定。究竟法律沒有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?

《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效的一項事由是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。論文百事通公司章程和合同具有相似的性質。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只要違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應視為違法無效。這一法律規(guī)定將無效的范圍限制、縮小了，有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文件，甚至地方法規(guī)也不在其內；二是違反的必須是強制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。

我認為首先應區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機制問題上，應擴大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機關(股東會、董事會、監(jiān)事會)的設立及權限、法定代表人(董事長)、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護等方面應是法定主義(強制性規(guī)范)，其他方面應當允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機制上哪些允許放開，哪些必須管嚴，還缺乏科學的界定。一味的管嚴，一切都是強制性規(guī)范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無多樣性是不利于公司發(fā)展的。

第二、公司管理機制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司利益的一致?

這個問題是從合資企業(yè)管理機構(董事會)的矛盾引發(fā)產(chǎn)生的。合資企業(yè)由于不設立股東會，董事會實際上成了中外雙方股東利益協(xié)調和沖突的機構，中方董事實際上是中方股東代表，外方董事實際上是外方股東代表。

公司法的一個基本原理就是公司中存在著兩個主體、兩種權利、兩種利益、兩種責任。股東和公司是不同的主體，其權利、利益和責任自然也就不同。公司的利益絕不能等同于股東的利益。但公司最高管理機構董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇組成的，要讓董事會不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面來看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級債權”的理論和實踐?！按渭墏鶛唷崩碚撛从诿绹九欣ㄉ系摹吧钍瓌t”(Deep-RockDoctrine)，即法院只要認定被控公司的業(yè)務經(jīng)營完全被控股公司所控制，其經(jīng)營方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權應次于被控公司的其他債權得到清償，這就是次級債權。

我認為在我國的公司法中也應規(guī)定這一原則，即控股公司對被控公司的債權在特定情況下可以被認定為次級債權。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴，也可以從寬。但從我國現(xiàn)實情況看，應當從嚴。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控公司的財產(chǎn)或經(jīng)營非法占用或謀利時，就應當確認其為“次級債權”。

第三、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權的介入?

這個問題是從加勒比海一個島國TCI法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發(fā)出來的。中國一家外資企業(yè)，其獨資持股公司設立在TCI(Turks&CaicosIslands)特克斯凱克斯群島。該公司發(fā)生股東內部股權爭議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司之接管人(JointReceiver/Manager)。按照該國法律，接管人的權限很大，他有權“使用公司的公章和圖章，”有權“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、收據(jù)或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國這家外資企業(yè)的董事會成員，這一判決和文件究竟有沒有效力?引起了爭論。

普通法國家法院權限很大，介入公司糾紛的領域也很廣。例如，美國有的州公司法規(guī)定：法院可以審理有關董事會選舉中董事任職爭議的糾紛；因公司管理陷入僵局(癱瘓)時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。

對于法院介入中國公司管理機構中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應當盡量減少介入管理領域內的糾紛，股東之間的股權糾紛法院應當受理，單純的管理糾紛不應介入。但我認為，管理層面的糾紛現(xiàn)在出現(xiàn)的已經(jīng)越來越多。過去是行政解決的手段，現(xiàn)今行政權力退出，是一個好現(xiàn)象，但行政權力退出的空白，應有司法權力的補入。否則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東來說，乃至職工來說，都是很不利的。應當像普通法國家公司法那樣，擴大司法權力介入的領域。

況且，在這方面我國的司法救濟的手段也不夠充分?，F(xiàn)有《民法通則》中有關民事責任的10種形式主要是對侵犯物權、債權、人身權的保護手段，對于股東權利的救濟則顯得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產(chǎn)利益外，外方也有違約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長由外方擔任，總經(jīng)理應由中方提名產(chǎn)生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經(jīng)理“辭職”，然后自己提名產(chǎn)生了新總經(jīng)理。仲裁裁決外方違約，應由中方提名并任命中方提名的人為總經(jīng)理，但法院如何強制執(zhí)行呢?我國沒有普通法國家法院的“禁令”制度，也沒有普通法國家法院擁有的由法院直接介入管理糾紛，甚至任命管理人員的權力，這樣的判決和裁決就缺乏強制力作為后盾。