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[主題詞]離婚案件土地承包經(jīng)營權(quán)法律保護

在我國農(nóng)村，普遍實行以戶為主的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，使土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)由承包經(jīng)營戶享有。這種承包主體以家庭為單位，土地承包經(jīng)營權(quán)對承包經(jīng)營戶內(nèi)部成員來說，是他們的一項共有財產(chǎn)權(quán)利。按照民法理論，這種共同共有關(guān)系中，承包經(jīng)營戶內(nèi)每一個成員都平等地享有占有、使用、收益的權(quán)利。發(fā)生分戶、離婚的事實，土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當進行分割。但據(jù)調(diào)查，法院審理的涉及農(nóng)村當事人離婚案件中，有相當一部分案件，解除了當事人的婚姻關(guān)系，未對當事人的土地承包經(jīng)營權(quán)進行確認與分割。造成這一情況的原因，有的是因當事人缺乏必要的法律知識而未主張這一權(quán)利，有的是當事人提出來了，而審理法官認為難以操作、怕麻煩，找理由予以回避。農(nóng)村土地既是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，也是農(nóng)民最可靠的生活保障。大部分農(nóng)村當事人尤其是農(nóng)村婦女的生活來源主要是經(jīng)營土地承包，她們喪失了土地承包經(jīng)營權(quán)，就等于喪失了生活來源，會給她們的生活帶來困難，甚至影響社會穩(wěn)定。因此，我們在審理農(nóng)村當事人離婚案件時，應(yīng)當依法對當事人的土地承包經(jīng)營權(quán)進行確認與分割，保護當事人尤其是離婚婦女的合法權(quán)益。

一、家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的概念及特點

家庭土地承包經(jīng)營權(quán)，是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每一個農(nóng)戶家庭全體成員為一個生產(chǎn)單位，作為承包人，在法律規(guī)定或承包合同約定的范圍內(nèi)，對所取得的集體所有或者國家所有由集體使用的土地所享受的從事經(jīng)營并獲取收益的權(quán)利。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村土地主要是家庭承包和其他方式的承包（包括招標、拍賣和公開協(xié)商承包）。

家庭土地承包經(jīng)營權(quán)，對承包經(jīng)營戶內(nèi)部成員來說，是他們的一項共有財產(chǎn)權(quán)利。承包經(jīng)營戶通過對承包土地占有、使用，而產(chǎn)生經(jīng)濟利益，或?qū)彝ネ恋爻邪?jīng)營權(quán)通過出租、轉(zhuǎn)包、互換、入股等方式的流轉(zhuǎn)，而產(chǎn)生經(jīng)濟利益。這是家庭土地承包經(jīng)營權(quán)與其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利共有的財產(chǎn)特性。但家庭土地承包經(jīng)營權(quán)與其他夫妻共同財產(chǎn)有著明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

1、受所有權(quán)人的監(jiān)督和制約。依照《農(nóng)村土地承包法》第十三條規(guī)定，所有權(quán)人作為發(fā)包方享有監(jiān)督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，制止承包方損害承包土地和農(nóng)業(yè)資源的行為，及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。例如，不得占用承包的耕地建窯、建墳或者擅自建房、挖沙、采石、采礦、取土等。承包方一旦發(fā)生損害承包地和農(nóng)業(yè)資源的行為，發(fā)包方有權(quán)直接予以制止，承包方應(yīng)當停止其違法行為。

2、土地利用價值的長久性、不穩(wěn)定性。土地的利用價值是永恒的，只要給予土地合理的開發(fā)和利用，土地一般不會磨損，而且肥力還可能不斷提高，這與一般生產(chǎn)資料使用價值的遞減性截然不同，體現(xiàn)出土地資料對于人類的長久意義。同時由于土地供給的有限性，土地本身又不可再生，對于農(nóng)用地來說，人們對糧食的需求卻與日俱增，從長遠的觀點來看，土地具有保值增值的功能。但作為農(nóng)用土地，其收益與投入有著緊密聯(lián)系，這種投入發(fā)生作用一般需要幾年時間，作為一家一戶使用的農(nóng)業(yè)用地，收益受氣候、市場供求關(guān)系等因素影響，其短期內(nèi)回報率有時會很低，因此，從短期看，土地的經(jīng)濟價值具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所特有的不穩(wěn)定性。

3、土地承包經(jīng)營權(quán)的分割，是一種權(quán)利的分割而非實物的分割。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是一種在土地上設(shè)立的獨立于土地所有權(quán)的用益物權(quán)，我國有關(guān)法律對土地屬國家或集體所有作了明確的規(guī)定，承包人承包經(jīng)營的土地是不動產(chǎn)，夫妻雙方只享有承包經(jīng)營權(quán)，雖然《農(nóng)村土地承包法》的實施，已使家庭土地承包經(jīng)營權(quán)法定化、物權(quán)化，但作為承包人仍不享有所有權(quán)。由于土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，因而在審理離婚案件中對夫妻承包經(jīng)營的土地不能進行實物分割，只能對土地承包經(jīng)營權(quán)進行合理分割，否則就是對國家或集體土地所有權(quán)的侵害。

二、關(guān)于離婚案件中土地承包經(jīng)營權(quán)益的確認

在審理具體離婚案件時，為保護離婚當事人的土地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當對土地承包經(jīng)營權(quán)是屬夫妻共同共有、夫妻與家庭其他成員共同共有，還是夫或妻一方享有進行確認。

1、以土地承包經(jīng)營權(quán)證確認土地承包經(jīng)營權(quán)主體。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十至五十年，林地的承包期為三十至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)，由縣級以上地方人民政府向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權(quán)。承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地。如因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間的耕地和草地需要適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準，承包合同約定不得調(diào)整的，按照其約定?；谏鲜鲆?guī)定，承包期內(nèi)，一般情況下不調(diào)整家庭承包土地，所以對家庭土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬夫妻共有應(yīng)以土地承包經(jīng)營權(quán)證為準。

2、夫妻一方在婚前家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或其他方式承包的四荒土地等，在雙方共同生活期間共同投入與經(jīng)營，對該共同投入部份應(yīng)確認為夫妻共同財產(chǎn)。如結(jié)婚后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)未作調(diào)整，男女雙方各在原生活居住地擁有土地承包經(jīng)營權(quán)，其原來的土地承包經(jīng)營權(quán)非因法定事由不會因結(jié)婚而被取消，故不存在土地承包經(jīng)營權(quán)的分割。但對夫妻共同生活期間對共同生活居住地一方承包的土地共同經(jīng)營，進行種植與管理，或進行改良的，所獲得收益應(yīng)確認為夫妻共同財產(chǎn)。在處理時，應(yīng)由原承包方繼續(xù)享受土地承包經(jīng)營權(quán)，地上附著物的所有權(quán)原則上也應(yīng)由原承包方享有，但應(yīng)給對方適當?shù)慕?jīng)濟補償。

3、對婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)，雖以夫或妻一方名義簽訂合同，但有證據(jù)證明夫妻共同參與生產(chǎn)經(jīng)營、承包經(jīng)營所得收益的主要部分是供家庭成員享用的，則該土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)確認為夫妻共同享有，其投入部份或預(yù)期收益應(yīng)確認為夫妻共同財產(chǎn)。

三、關(guān)于離婚案件中土地承包經(jīng)營權(quán)的分割

（一）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)益的分割原則

家庭土地承包經(jīng)營權(quán)益作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割時，為保護家庭成員的合法權(quán)益、促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的健康發(fā)展，在遵循處理夫妻共同財產(chǎn)一般原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的特點，還應(yīng)遵循以下特有原則：

1、嚴格保護離婚婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)原則。

《農(nóng)村土地承包法》第三十條規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地”。《婦女權(quán)益保障法》第三十條第二款規(guī)定“婦女結(jié)婚、離婚后，其責(zé)任田、口糧田和宅基地等，應(yīng)當受到保障”。上述這些規(guī)定，是基于目前很多地方的農(nóng)村當中，仍存在重男輕女的思想，剝奪離婚婦女的土地承包權(quán)，使許多離婚婦女在娘家未保留家庭承包土地份額，在夫家可享有的家庭承包土地份額也不能享有。這種剝奪、侵害婦女的土地承包權(quán)的行為，實際就是剝奪、侵害了婦女的基本生活保障權(quán)。因此，要高度重視這個問題，堅決反對封建主義思想和陳規(guī)陋習(xí)，依法保護農(nóng)村婦女應(yīng)當享有的土地承包權(quán)。同時因女性生理上的原因，以及各種經(jīng)濟、社會及傳統(tǒng)價值觀念的影響，離婚婦女單獨從事農(nóng)業(yè)勞動，其能力總體上弱于男性，作為弱勢群體，法律應(yīng)當給予更多的保護。例如，在分割土地承包經(jīng)營權(quán)的時候，其土地在土質(zhì)、水源、距離等方面有差距的，應(yīng)從保護婦女合法權(quán)益原則出發(fā)，分割時適當對離婚婦女予以照顧。

2、有利于生產(chǎn)，方便經(jīng)營、管理的原則。

保護承包土地的整體功能，充分發(fā)揮其經(jīng)濟效益，使承包土地的價值得到最大程度的利用，是對所有生產(chǎn)資料包括土地的基本要求。如其地上附著物有的適合實物分割，有的若實行實物分割就會影響土地開發(fā)的價值，不利于規(guī)模經(jīng)營和管理。又如，有些離婚婦女的娘家與男方家所在地相距較遠，離婚后繼續(xù)承包經(jīng)營夫妻原共同承包經(jīng)營的土地困難較大，不利于生產(chǎn)和管理，有些離婚婦女本身無經(jīng)營管理能力，離婚后繼續(xù)承包經(jīng)營夫妻原共同承包經(jīng)營的土地將會損害土地應(yīng)有的使用價值和經(jīng)濟效益。針對上述各種情況，處理離婚案件對土地承包經(jīng)營權(quán)進行分割時，應(yīng)適當保護承包土地的整體功能，保持地上附著物和經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一性，以充分發(fā)揮其經(jīng)濟效益和社會效益，這樣才能更有利于農(nóng)業(yè)的發(fā)展，提高農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營效益。

3、保障家庭成員享有均等的土地承包經(jīng)營權(quán)的原則。

土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村社會中人人有份的最低生活保障權(quán)利，決定了每個家庭成員對土地承包經(jīng)營權(quán)享有均等的份額。在離婚案件中對其進行分割時，應(yīng)考慮分割后不損害其家庭成員對該土地享有經(jīng)營性使用和收益的權(quán)利。鑒于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的特性，人民法院應(yīng)在分清夫妻共有份額和其他家庭成員共有份額的基礎(chǔ)上，采取先析后離的方法進行處理，這樣才更有利于保護家庭各成員的財產(chǎn)權(quán)利。

（二）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的分割方式

1、分割經(jīng)營法。如果離婚后男女雙方仍同屬一個集體經(jīng)濟組織的成員，各自有承包經(jīng)營土地能力，并且雙方均要求對夫妻原承包經(jīng)營的土地繼續(xù)承包經(jīng)營的，在不影響生產(chǎn)、方便經(jīng)營、管理的前提下，應(yīng)考慮將夫妻共同承包經(jīng)營的土地按份劃出，由各自經(jīng)營。

2、折價補償法。一方無能力或不愿繼續(xù)承包經(jīng)營的，則應(yīng)根據(jù)有利生產(chǎn)經(jīng)營和管理的原則，將該土地的承包經(jīng)營權(quán)確定給有生產(chǎn)經(jīng)營和管理能力的另一方經(jīng)營，而判令繼續(xù)經(jīng)營方給予放棄承包方相當價值的經(jīng)濟補償。實踐中，應(yīng)綜合考慮各種因素及雙方的現(xiàn)實經(jīng)濟狀況，酌情確定經(jīng)濟補償數(shù)額，如有能力的，可一次性給付，無給付能力的可以分期給付。

3、代耕。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十九條規(guī)定，代耕是基于親戚、朋友、鄰居等相互信任關(guān)系，承包方短時間地將承包土地交由他人代為耕種的行為，無需簽訂書面合同。在離婚案件中，一方迫于生存不愿意放棄土地承包經(jīng)營權(quán)，短時間內(nèi)又不能自行耕種承包土地的，可考慮由另一方代為耕種。代為耕種方在扣除應(yīng)交納的承包稅金、勞動投入等費用后，按當?shù)禺斈辏ɑ蚣竟?jié)）土地平均產(chǎn)量付給對方應(yīng)得的土地收益。

4、輪耕。在離婚案件中，有時由于各方面原因，承包土地不利于分割，可采取對夫妻共同享有的承包土地進行輪流耕種的方法。具體方法為，按照離婚時家庭人口數(shù)量及承包土地總量測算出離婚一方的所占份額，規(guī)定每隔幾年讓已離婚的對方輪耕一年。為了判決或調(diào)解的順利執(zhí)行，應(yīng)明確雙方均不得進行掠奪性生產(chǎn)。

5、基于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，和承包土地被依法占用、征用所獲得的補償費，應(yīng)由夫妻雙方按份額進行分割?！掇r(nóng)村土地承包法》的實施，給予農(nóng)民以充分的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)自由權(quán)利。夫妻存續(xù)期間，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)未自己使用經(jīng)營，而是以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股或其他方式流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟收益，應(yīng)本著保護婦女兒童合法權(quán)益的原則進行分割。具體如轉(zhuǎn)包、出租的，則可確定在轉(zhuǎn)包、出租期內(nèi)，對其流轉(zhuǎn)的收益按時按份分割享受。如果存在入股形式的，則也可以考慮分割股份。另外，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第十六條（二）項規(guī)定，承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償。征用土地的補償費主要包括：土地補償費、安置補助費、地上附著物及青苗補助費。其中青苗及地上附著物補助費應(yīng)歸承包人所有，安置補助費則視情況而定，如不需要統(tǒng)一安置的，也可以直接分給農(nóng)戶，實踐中，多數(shù)地方把安置補助費直接發(fā)放給需要被安置的農(nóng)戶?；橐龃胬m(xù)期間，如夫妻共同承包經(jīng)營的土地被征用的，則該安置補助費、青苗及地上附著物補助費，屬夫妻共同共有，應(yīng)由夫妻共同分配。對于非夫妻共同承包經(jīng)營，而是以一方承包經(jīng)營的土地被征用的，其安置補助費帶有明顯的人身附屬性，應(yīng)屬承包一方所有，但對于青苗及地上附著物補助費，雖為一方所承包，但應(yīng)考慮夫妻共同生活期間對承包土地的共同投入，應(yīng)酌情給予另一方予以補償。

四、分割家庭土地承包經(jīng)營權(quán)實務(wù)中應(yīng)注意的幾個問題

對家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的分割，可在確認家庭土地經(jīng)營權(quán)是否為夫妻雙方共有的情況下，由當事人雙方選擇使用，或由法院根據(jù)實際情況選擇最為合理的分割方式。同時，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)益的分割，還應(yīng)注意以下幾方面問題：

1、是否應(yīng)予分割，分割方式的選擇，應(yīng)充分尊重當事人的意愿。如雙方均未提出分割要求的，法院不能主動進行分割。

2、對于土地承包經(jīng)營權(quán)的分割，不能象其他財產(chǎn)一樣，以所分割的土地承包經(jīng)營權(quán)折抵債務(wù)或子女撫養(yǎng)費。對于家電、房屋等有形財產(chǎn)，或者象知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，這些財產(chǎn)都是靜態(tài)的，在離婚案件的處理中，有時為便于調(diào)解或執(zhí)行，往往會將這些財產(chǎn)折抵債務(wù)或子女撫養(yǎng)費。但在家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的分割中，因土地承包經(jīng)營權(quán)有著社會保障之功能，分割中，如將其折抵債務(wù)或子女撫養(yǎng)費，無疑剝奪了該方的生活保障底線。

3、對于未成年子女的土地承包經(jīng)營權(quán)，分割時一般應(yīng)歸于其撫養(yǎng)人享受，予以共同分割。集體經(jīng)濟組織發(fā)包土地時，以家庭為單位的本集體經(jīng)濟組織每個人，不論男女老幼，沒有差別，人人有份。有些地區(qū)在二輪土地承包中，對已懷孕尚未出生的胎兒也分配了土地承包權(quán)，也有的對已結(jié)婚尚未生育的也預(yù)分了子女的承包土地份額。在離婚案件處理中，子女隨一方生活的，子女的土地承包經(jīng)營權(quán)份額也應(yīng)予以明晰，并分配給其撫養(yǎng)方。

4、不能以一方在婚姻關(guān)系中存在過錯，而使其少分或不分家庭土地承包經(jīng)營權(quán)。最高法院在（1993）32號《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》及（1996）4號《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》中，均作出過關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的處理，應(yīng)當堅持照顧無過錯方的原則的解答。這一原則已經(jīng)因《婚姻法》第三十九條中分割共同財產(chǎn)的原則即照顧子女和女方的原則不變，和新增加了第四十六條的婚姻過錯賠償制度而予否認。因此，在分割一般共同財產(chǎn)時，不能以一方在婚姻關(guān)系中的過錯責(zé)任而照顧另一方，同時，家庭土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)村生活保障底線，更不能以一方在生活中的過錯而使其少分或不分。公務(wù)員之家版權(quán)所有

總之，離婚案件中家庭土地承包經(jīng)營權(quán)益作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割，涉及面廣、處理周期長、實務(wù)操作難，需要我們結(jié)合案件實際情況妥善處理，既要合法，又要合情合理。不管采取哪一種方法進行分割，都應(yīng)加強法制宣傳，協(xié)調(diào)好人民法院與當?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府及村委會等基層組織的關(guān)系，取得他們對我們這項工作的支持，并為離婚雙方在承包土地分割經(jīng)營中提供寬松的外部環(huán)境。