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摘要行政指導是行政管理的重要組成部分，它在現(xiàn)代行政管理活動中具有重要的作用。文章闡述了行政指導的歷史必然性。然后歸類分析行政指導存在的危機，最后提出解決行政指導危機的途徑。

關(guān)鍵詞行政指導；危機；對策；途徑

一、行政指導發(fā)展的歷史必然性

(一)行政指導的概念

“行政指導”這個概念最早見于日本1965年前后有關(guān)行政法與經(jīng)濟法界限的討論之中。日本行政法學者鹽野宏教授認為，行政指導是指“行政主體為了實現(xiàn)一定的公共行政的目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的，其本身沒有法約束力，但是可以對行政客體直接起作用的一種行為形式”。這個術(shù)語后來流入我國，被用來概括在社會活動和行政實踐中早已存在的此類現(xiàn)象。其實，在英美國家、德國也有類似的行政活動，只不過在英美國家稱之為“非強制性行政行為”，在德國叫“非高權(quán)經(jīng)濟指導”。但是無論具體概念或制度存在著怎樣的不同，行政指導是現(xiàn)代行政法上極具特色的并被越來越廣泛使用的行政手段，卻已在很多國家達成共識。

在國內(nèi)，張成福、余凌云認為，行政指導是指行政主體在其職責范圍內(nèi)，采取勸告、建議、鼓勵等非權(quán)力性的手段，在相對方同意或協(xié)助之下，要求其為一定作為或者不作為，以實現(xiàn)行政目的的行政活動。相對方不僅包括行政相對人，還包括行政機關(guān)內(nèi)部上級對下級進行指導中的下級。崔卓蘭認為，行政指導是指行政主體在其所管轄的事物的范圍內(nèi)，依據(jù)國家法律或政策，對特定行政相對人運用誘導、勸告等非強制行政手段，獲得相對人的同意和協(xié)助，引導相對人采取或不采取某種行為，以實現(xiàn)所預期的行政目的或狀態(tài)的行為。羅豪才認為，行政指導是指以非公共權(quán)力為依據(jù)而作出的，以相對人自愿行動為前提而達到行政目的的行為。應松年認為，行政指導是指行政機關(guān)為實現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對人響應而依據(jù)法律政策采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動。姜明安則認為，行政指導是指行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為?？偟膩碚f，行政指導是行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目標，對行政相對方所作出的非強制性的事實行為，它不發(fā)生任何法律效果。

(二)行政指導發(fā)展的必要性

行政指導之所以能在現(xiàn)代國家迅速發(fā)展起來，與它在政府開展行政管理活動中所發(fā)揮的作用有必然的聯(lián)系。首先，傳統(tǒng)的強制性行政手段過于生硬，是將相對人放在對抗者的位置上來對待的，比如行政處罰，行政強制尤為顯然，不易喚起相對人的協(xié)助，執(zhí)法成本過高；更重要的是，有些手段侵犯人權(quán)過于嚴厲。所以，隨著民主憲政的發(fā)展和人權(quán)意識深入人心，人民必然探尋更加符合現(xiàn)代憲政理念的新的手段，行政指導就是因為尊重相對方的意愿，比較柔和而受到青睞。第二，國家職能的轉(zhuǎn)變與急劇擴張，以及立法的相對滯后，出現(xiàn)了一些沒有法律調(diào)整但又急需規(guī)范的領(lǐng)域，行政指導應運而生，自發(fā)地調(diào)整這些新出現(xiàn)的社會關(guān)系，形成其所預期的行政秩序。第三，行政指導在東方國家比較受到重視，其中重要原因之一是這些國家深受儒家思想的影響，百姓對行政機關(guān)有唯上意識，使得行政指導容易生效。然而，俗話說，“前途是光明的，道路是曲折的”，行政指導的發(fā)展也不例外，隨著當代行政管理活動的日益復雜化，行政指導存在的問題也日益凸現(xiàn)，出現(xiàn)了行政指導危機。能否正確認識行政指導的危機所在，直接關(guān)系到行政指導的健康發(fā)展。

二、行政指導面臨的危機

(一)行政指導信仰危機

行政指導之所以能通過采取非強制性的手段達到特定的行政管理的目標，完全依靠公眾的同意和支持，這一切都必須以公眾對政府的信仰為基礎(chǔ)。信仰即信任、敬仰，公眾對政府的信仰直接影響到行政指導發(fā)揮作用的程度。近年來，隨著行政指導所賴以發(fā)展的公眾信仰出現(xiàn)了各種不同的問題，我們稱之為行政指導信仰危機。第一種情況是，公眾對政府過度信仰，他們認為政府是神圣不可侵犯的，把政府的行政指導混同于行政命令，以為政府都是正確的，只能無條件服從。于是，公眾實際上不能和政府處于平等的地位，卻是處于弱勢；并且當利益受到侵犯時，他們也沒有意識或是不敢訴諸救濟途徑。這種情況容易造成行政指導的濫用和異化，在邊遠落后地區(qū)比較明顯。第二種情況是，公眾對政府已經(jīng)失去信心，沒有信仰可言。公眾對政府及其一切行為都存在著逆反心理，在公眾眼里，政府意味著強暴和腐敗，政府根本不存在“服務”和“治理”的概念。公眾不配合政府的行為，甚至為了對抗政府的行為，他們寧可犧牲自身的利益，此時行政指導根本無法直接發(fā)揮作用。這在基層政府，特別是在政府與群眾發(fā)生過沖突事件的地方，顯得更加嚴重。例如，2007年5月份，廣西博白縣的一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府因計生問題與群眾發(fā)生暴力沖突后，群眾與政府之間的關(guān)系在很長一段時間內(nèi)嚴重僵化，群眾對政府完全沒有信仰可言，于是出現(xiàn)了行政指導信仰危機。

(二)行政指導合法性危機

本文所說的“合法性”，是指“合乎法律要求”。現(xiàn)性的一個重要的表現(xiàn)是法治，近現(xiàn)代思想家把法治當作是理性的社會現(xiàn)實。因此，在強調(diào)主體化個人利益同法治利益一致的同時。也強調(diào)法治在社會統(tǒng)治中的至高無上。于是，法治越發(fā)重要，法治越是無處不在，行政指導與法治交織在一起，并引發(fā)各種不良的后果，導致行政指導的合法性危機。根據(jù)行政指導的性質(zhì)，雖然它是一種事實行為而不是法律行為，不必負任何法律責任；但是，根據(jù)行政指導所承擔的法律責任的必要性的肯定說，正像宋文字所認為的“行政指導是市場經(jīng)濟條件下，政府行政管理進入給付的行政模式，在對行政權(quán)的新擴展性理解的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的”，行政指導是一種權(quán)力性的行政行為。權(quán)力不等于強制力，但是權(quán)力極其容易產(chǎn)生腐敗，正像孟德斯鳩所說的，“權(quán)力意味著腐敗，絕對的權(quán)力意味著絕對的腐敗”。所以行政指導的事實行為性和與它的法律責任的必要性之間產(chǎn)生了沖突，這是行政指導合法性危機的根源。行政指導合法性危機包括行政指導的主體違法、內(nèi)容違法。第一，行政指導主體違法指行政組織在實施行政指導行為時，由于自覺或不自覺地違反法律、法規(guī)，超越組織法的權(quán)限。行政人員在實施行政指導時超越權(quán)限，往往是由于誤用行政指導為行政命令、行政強制，導致指導異化和失效。第二，行政指導的內(nèi)容違法，是指行政主體對行政相對方的勸導、激勵、教育的內(nèi)容是不合法的，這種行政指導失去了法律效力的基礎(chǔ)，是一種變質(zhì)了的行政指導，不但不受法律保護，還要受到法律的制裁。(三)行政指導合理性危機

合理，即合乎情理。行政指導合理性危機是行政指導不合理的產(chǎn)物。行政指導不合理是指行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)由于不恰當使用行政自由裁量權(quán)而作出有瑕疵的行政指導，導致行政指導失效，甚至對行政相對人造成傷害。目前，很多行政機關(guān)實施行政指導的動機不純，既不是為了達到一定的行政目的，也不是真正要為人民服務，而是出于個人或本部門的利益考慮，例如，某鎮(zhèn)最適合種植甘蔗，但是該鎮(zhèn)的領(lǐng)導或是某些部門出于私人的利益而與外商簽訂了大量的種植大肉姜的訂單，并采取各種方法鼓勵農(nóng)民種大肉姜。農(nóng)民種了肉姜，但是因為自然環(huán)境的原因，未得豐收，導致收入下降，這種行政指導的利益動機不純是行政指導合理性危機的首要原因。另外，行政指導的存在和發(fā)展離不開自由裁量權(quán)的使用，而自由裁量權(quán)是最容易滋生腐敗的權(quán)力。孟德斯鳩說過，“一切有權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗”，所以，行政主體借助行政管理的自由裁量權(quán)進行行政指導時，其濫用權(quán)力的傾向也不例外。最后，行政指導使用自由裁量權(quán)所達到的效果會因人而異，其所產(chǎn)生的影響也不會千篇一律。因為自由裁量權(quán)的實施沒有明確的法律法規(guī)界限，不同的行政人員由于經(jīng)驗、習慣、性格、知識水平不同，其對自由裁量權(quán)使用的方式和程度也不同，于是行政的自由裁量權(quán)容易導致行政指導人員的主觀推測或判斷發(fā)生偏差或出錯，誘發(fā)各種問題，使得行政指導偏離行政管理的方向，導致行政指導不能達到預期的效果，這是行政指導產(chǎn)生合理性危機的重要原因。

(四)行政指導救濟危機

行政指導救濟危機，主要是指行政指導救濟制度危機，即指當行政相對人認為在行政指導過程中，因指導方的責任造成其合法權(quán)益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得及時有效的制裁和救濟的法律制度安排。行政指導救濟制度不完善甚至不存在使得行政指導相對方在行政指導過程中處于劣勢，其權(quán)益不能得到保障就會導致行政指導救濟危機。導致行政指導危機的原因有很多。第一，行政訴訟法定約束。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第一條第四點明確提出，“不具有強制力的行政指導行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，這從法律基礎(chǔ)上限制了行政指導法律訴訟救濟途徑。第二，行政復議制度不完善，根據(jù)《行政復議法》，我國現(xiàn)行的行政復議制度雖然并未對行政指導作出排除性的規(guī)定，但也沒有作出明確的規(guī)定，顯然這不利于相對人的利益訴求。第三，行政賠償制度不完善。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二章第一節(jié)第三、第四條規(guī)定，國家對行政相對人所申請賠償?shù)氖芾矸秶幌抻凇爱斝姓黧w違法實施職權(quán)”時。但是在實踐中，行政指導給相對人所造成的損害在很多情況下并不是因為行政主體違法實施職權(quán)造成，這就使得很多由于行政指導的實施而造成的損害得不到賠償，不利于行政相對人?？偟膩碚f，行政指導救濟危機的解決，從根本上講，必須完善行政指導法律制度，明確行政指導的法律責任。

三、行政指導危機的解救途徑

(一)信仰危機解救途徑

行政指導信仰危機的產(chǎn)生根源于行政相對方對行政主體的信仰的極端態(tài)度——要么是對政府的過度依賴和信奉；要么是對行政主體的根本不信任。所以要解決行政指導信仰危機就必須使行政指導相對方對行政主體樹立一個客觀的、正確的認識觀，這種認識觀的形成是一個長期的過程，表現(xiàn)于各種行政法律關(guān)系中。在教化活動中，必須依靠對社會大眾的宣傳、教育，教導社會成員不但不能一味地依賴政府，還必須有獨立的自我保護意識。從本質(zhì)上能夠與政府處于平起平坐的地位。同時，政府機關(guān)的人員也必須加強對行政指導的認識，加強干部作風建設(shè)，從“法”開始杜絕借助國家權(quán)力在人民頭上作威作福。

(二)合法性危機解救途徑

行政指導合法性危機解救途徑主要靠行政指導法律程序的建立與完善，行政指導需要在《行政程序法》中加以規(guī)制。行政實體法可以對行政指導的要件和內(nèi)容作出詳盡、具體的規(guī)定，而程序法不會對行政行為產(chǎn)生過多的約束，既能保障行政指導的機動性，又不致使其失控。在行政程序法除了引入“行政指導”的概念，對行政指導的性質(zhì)、原則、方式、救濟措施內(nèi)容明確加以規(guī)定，還應該設(shè)定具體的程序。一方面，行政指導需規(guī)定有關(guān)發(fā)動、決策程序和推行程序；另一方面，行政指導必須受到行政程序的一些重要的制度制約，包括告知制度、聽證制度、信息公開制度、參與制度、說明理由制度和時效制度。在行政指導法律規(guī)制方面，除了應該在《行政程序法》中對其規(guī)定外，還需要配合其他相關(guān)法律的制定與完善。

(三)合理性危機解救途徑

要解決行政指導合理性危機，必須從它的成因人手。針對前文所述原因，很容易找到其解救的途徑。第一，盡量使行政指導的自由裁量權(quán)法規(guī)化。行政指導并不能一味依靠行政主體的主觀推測，而是必須符合相應的法律規(guī)范。行政指導的每一個要件都應該受到法律的規(guī)范和保護。第二，通過經(jīng)常舉辦業(yè)務培訓以及經(jīng)驗、教訓的講授，提高機關(guān)干部的業(yè)務水平和綜合素質(zhì)，從而有利于提高他們對事件判斷的準確性，有利于他們對自由裁量權(quán)的恰當運用。第三，加強機關(guān)工作人員作風建設(shè)，培養(yǎng)廉潔、勤政的機關(guān)干部作風，樹立全心全意為人民服務的觀念，保證行政指導動機的純潔性。

(四)救濟危機解救途徑

對于行政指導，行政相對人能否獲得救濟以及在多大程度上獲得救濟，不能給予感情的判斷，而必須建立在嚴格的邏輯和法理基礎(chǔ)上。按照現(xiàn)代法治原則的要求，“有權(quán)利就有救濟”、“有賠償就有損害”，行政指導也不例外。要解決行政指導救濟危機，應當建立行政指導法律救濟制度，以保護行政相對人的合法權(quán)益。如果行政指導合法，但給行政相對人造成損害時，提供通過申訴等途徑請求行政補償；如果行政主體違法事實行政指導而使行政相對人的利益受到損害，則應該賦予行政相對人應有的復議、訴訟和賠償?shù)葯?quán)利，并使行政指導受到一定的司法審查，防止行政主體濫用行政指導的權(quán)力。第一，完善行政訴訟制度。行政訴訟屬于司法救濟，甚至被稱為“公民權(quán)益保護的最后一道防線”，它在行政指導所引起的糾紛中的作用是不言而喻的。就具體的法律條款看，應該對《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第一條第四項作相應的修改，把行政指導全面納入行政訴訟的范圍；如果能夠?qū)⑿姓笇Ъ{入專門的行政訴訟并進行立法，那將是更進一步的完善。第二，對于助成性和調(diào)整性的行政指導，可以不納入行政復議的范圍，但是對于規(guī)制性的行政指導由于其通常伴有權(quán)力規(guī)制，且通常有預見不到的不利后果，應該適用行政復議。具體地，應該對現(xiàn)行行政復議擴大解釋，使其適用行政指導的行為救濟，當時機成熟時，還應該將行政指導納入行政復議的范圍。第三，完善行政賠償制度。在我國應該根據(jù)行政賠償制度實踐的要求，對現(xiàn)行的《國家賠償法》進行系統(tǒng)而有重點的修改，將行政指導納入行政賠償?shù)姆秶?/p>