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研究緣起:從違法行政行為的治愈理論談起

我國行政訴訟法是在行政法治剛剛起步的背景下的產(chǎn)物，當(dāng)時我國行政法治理念是嚴(yán)格的形式法治主義，體現(xiàn)在行政訴訟法中，除了情況判決外，對違法行政行為的效力都是持否定的態(tài)度。但是，隨著實質(zhì)法治理念的樹立，違法性與有效性并不一致的觀念，被越來越多的學(xué)者所接受。①因此，我國行政訴訟法有必要對違法性與有效性并不一致的情形下，人民法院如何裁判作出制度安排是一個值得研究的問題。盡管我國目前沒有制定行政程序法，未構(gòu)建違法行政行為的治愈制度，該問題并不是一個現(xiàn)實問題，但從我國行政法制的發(fā)展趨勢，以及世界許多國家的行政程序法都構(gòu)建了比較成熟的違法行政行為治愈制度看，我國制定行政程序法并構(gòu)建違法行政行為的治愈制度是一個必然選擇。因此，對此有必要進(jìn)行理論探討。在此種情形下，盡管行政行為違法，但并不無效，呈現(xiàn)出違法性與有效性并不一致的情形。如果原告提起撤銷之訴，那么，人民法院如何作出判決?我國行政訴訟法應(yīng)當(dāng)作出怎樣的制度安排?從理論上說，行政訴訟法可以有兩種可能的制度設(shè)計:一是行政訴訟法規(guī)定，在此種情形下，人民法院作出駁回訴訟請求的判決。二是人民法院確認(rèn)行政行為違法但有效，同時，責(zé)令行政機(jī)關(guān)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換、補(bǔ)正違法行政行為。從訴訟法原理看，在違法行政行為可以治愈的情形下，如果人民法院一味地作出駁回訴訟請求判決，盡管符合訴判一致的訴訟法原理，但其忽視了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。一方面，忽視了原告的主觀感受和期望，對于一個違法行政行為，人民法院卻采用駁回訴訟請求判決終結(jié)訴訟程序，是任何一個人主觀上都難以接受的方式。另一方面，正因為以原告難以接受的方式結(jié)案，也不利于社會的穩(wěn)定以及司法的社會效用。這是因為，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是法治社會的基本價值追求。在一個實質(zhì)意義上的法治社會，整個司法活動應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會現(xiàn)象，確保社會的和諧與穩(wěn)定。公正與效用是引領(lǐng)司法的兩個基本價值，在適應(yīng)社會現(xiàn)實中，社會價值、社會利益或社會效果是司法的重要尺度，既不能無視法的基本要義，也不能把法看成一成不變的教條。因此，司法活動要更多地關(guān)注社會需求、社會意義和社會后果的權(quán)衡，這是源于這樣一個美好愿望:司法的實際效果遠(yuǎn)比抽象的法理更為重要，司法必須適應(yīng)社會的需求，并根據(jù)滿足這些需求的程度來判斷好壞。有必要把司法看成這樣一種社會制度，它能以付出最小代價卻盡可能地滿足文明社會各種主體需求和期望的社會制度，是根據(jù)一定的社會目的而不是根據(jù)抽象的法源來解讀司法制度。更直白地說，正如法律的生命是經(jīng)驗而不是邏輯一樣，如果一味地強(qiáng)調(diào)司法的邏輯而不考慮司法的社會效果，司法就失去了意義。所以，在這種情形下，為了體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，人民法院不宜簡單地作出駁回訴訟請求判決?；诜尚Чc社會效果的統(tǒng)一，我們贊同，對于可以治愈的違法行政行為，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)作出“人民法院確認(rèn)行政行為違法但有效，同時，責(zé)令行政機(jī)關(guān)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換、補(bǔ)正違法行政行為”的制度安排。這種制度安排與情況判決相類似，與情況判決兼顧公正與效率、公共利益與個人利益的精神實質(zhì)是同一個法理。盡管這樣的制度安排違背了訴判一致的原理，但卻是最佳選擇。我國目前違法行政行為治愈理論中關(guān)于追認(rèn)、轉(zhuǎn)換的研究還不太成熟，而違法行政行為的補(bǔ)正理論卻相對成熟，具備了設(shè)立補(bǔ)正判決的理論研究基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法已經(jīng)具備可以先設(shè)立補(bǔ)正判決的理論條件，不妨可以先設(shè)立補(bǔ)正判決，待條件成熟時，再增設(shè)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換判決?；谏鲜隹紤]，本文試圖對我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的必要性以及立法構(gòu)想做一初步探討。

我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的必要性

所謂補(bǔ)正判決就是人民法院對于行政程序違法行為，在一定的條件下，不予以撤銷，而是采取責(zé)令行政主體對程序瑕疵予以補(bǔ)正的判決形式。由于行政程序違法未必一定撤銷，為了改變我國行政訴訟法對行政程序違法“矯枉過正”的做法，我們認(rèn)為，我國行政訴訟法有必要構(gòu)建補(bǔ)正判決?！把a(bǔ)正判決的實質(zhì)是對被訴行政行為效力附條件的肯定，即盡管被訴行政行為存在程序上的輕微瑕疵，但法院在責(zé)令被告進(jìn)行補(bǔ)正的前提下仍然認(rèn)定其為有效”。②設(shè)立補(bǔ)正判決必要性在于:

一是設(shè)立補(bǔ)正判決順應(yīng)了現(xiàn)代行政法治發(fā)展趨勢。從行政法治的發(fā)展趨勢看，行政法治從理論上拋棄了形式主義法治，開始從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治，在注重防止行政權(quán)的變異和保護(hù)個人利益的同時，也注重行政效率和公共利益的保護(hù)。正是在這種背景下，催發(fā)了行政行為的瑕疵補(bǔ)正理論的發(fā)展。正如有學(xué)者認(rèn)為，“補(bǔ)正觀念是基于整個行政行為瑕疵理論的演變而產(chǎn)生的。根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點(diǎn)，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。”③因此，行政程序違法不適宜撤銷時，不拘泥于形式法治觀點(diǎn)，以補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救，變有瑕疵為無瑕疵，有利于行政法律關(guān)系以及社會生活的穩(wěn)定。

二是設(shè)立補(bǔ)正判決體現(xiàn)了公共利益與個人利益的統(tǒng)一。行政法的精神內(nèi)在包含著公共利益與個人利益的統(tǒng)一。當(dāng)行政主體在實質(zhì)上給相對人提供了服務(wù)，只是服務(wù)的程序和形式有欠缺時，只要行政行為真正體現(xiàn)了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使程序存在一定程度的違法，也不宜適用撤銷、宣告無效的補(bǔ)救方式，而應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)，以補(bǔ)正方式予以補(bǔ)救。主要理由在于:第一，相對人對行政主體的服務(wù)應(yīng)給予配合與合作。相對人只有予以配合與合作，才能使服務(wù)滿足自己的需要。這種配合與合作不僅基于相對人的自愿，而且具有強(qiáng)制性，因為個人利益必須服從公共利益。當(dāng)然，這里的配合與合作，并不是說應(yīng)容忍違法性的繼續(xù)存在，而是說應(yīng)允許行政主體予以補(bǔ)正。第二，社會需要有序而穩(wěn)定的發(fā)展。行政行為使行政主體與相對人之間形成了服務(wù)與合作關(guān)系即行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實質(zhì)上合法、公正而程序上有欠缺的行政行為，并沒有增加或減少服務(wù)的質(zhì)量，并沒有影響這種關(guān)系的內(nèi)容及其合法存在，只是影響了這種關(guān)系的外觀形式。對這種關(guān)系予以維持并補(bǔ)正其外觀形式，有利于社會發(fā)展的穩(wěn)定和有序。第三，公共利益要求行政主體的服務(wù)具有效率性。個人利益與公共利益之間的關(guān)系，實質(zhì)上是特定相對人與不特定多數(shù)人之間的關(guān)系。承認(rèn)實質(zhì)上合法、公正而形式上有欠缺行政行為的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主體為更多的相對人提供更多、更好的服務(wù)。④盡管上述論述，是對行政程序中設(shè)立補(bǔ)正制度的論述，但本文認(rèn)為，這一機(jī)理也同樣適用于行政訴訟程序，人民法院可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正程序。⑤此外，行政判決補(bǔ)正制度符合行政法上的信賴保護(hù)原則。通過行政主體對程序欠缺要件的補(bǔ)充，使原行政行為效力得以維持，避免了由于行政行為的變更、撤銷或者宣告無效而對第三人的實體權(quán)益和公共利益造成影響，從而也提高了行政行為的公信力，維護(hù)了社會成員的信賴?yán)妗?/p>

三是設(shè)立補(bǔ)正判決制度體現(xiàn)了公正與效率價值的統(tǒng)一。設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，符合行政程序法公正與效率的價值追求。一方面，設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，節(jié)約了行政資源，避免了訴累。這是因為，“行政行為有瑕疵，與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當(dāng)初的行政行為的效力，從法的穩(wěn)定性的觀點(diǎn)來看也是理想的，并且在防止行政浪費(fèi)的意義上，也有助于行政經(jīng)濟(jì)?！雹尥瑫r，避免了行政機(jī)關(guān)重新作出一樣的行政行為，導(dǎo)致原告再次就重新作出的行政行為提起訴訟，加重行政相對人的訴累，也無端浪費(fèi)司法資源。另一方面，設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，對具有程序瑕疵的行政行為進(jìn)行糾正和補(bǔ)充，也體現(xiàn)了對行政程序公正價值的認(rèn)同，行政行為的補(bǔ)正是行政主體因其行政違法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。通過行政判決補(bǔ)正制度的運(yùn)行，使行政主體認(rèn)識到行政程序具有獨(dú)立的內(nèi)在自身價值，行政程序即使僅具有輕微瑕疵，違法行政主體也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果，體現(xiàn)出立法者對行政程序內(nèi)在價值的認(rèn)同。

行政程序違法責(zé)任的具體構(gòu)想

所謂程序違法是指行政主體未遵循法定方式或步驟而作成行政決定，在程序上有所欠缺或具有瑕疵。根據(jù)《行政訴訟法》和2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》之規(guī)定，違反法定程序的具體行政行為，人民法院一般作出撤銷或部分撤銷判決，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在筆者看來，我國行政訴訟法對違反法定程序的具體行政行為的效力采取“一刀切”的做法，有點(diǎn)矯枉過正。事實上，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定否定行政行為效力，而是要根據(jù)某種程序違法行為是否影響到相對方的權(quán)益、行政決定的實體內(nèi)容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以具體分析。在法國，行政程序違法大致可以分為形式違法和程序濫用兩種類型。行政程序形式違法一般是違反了管轄、手續(xù)和形式的規(guī)定，但形式違法并不一定導(dǎo)致實體違法。問題是否應(yīng)當(dāng)同等對待程序違法的行政行為和內(nèi)容違法的行政行為，即使遵守了被違反的程序規(guī)定但作出的決定內(nèi)容卻相同呢?法國行政法中，行政程序分為主要程序和次要程序，主要程序體現(xiàn)為影響行政決定基本內(nèi)容、關(guān)系到當(dāng)事人利益保護(hù)等方面的行政程序。

一般而言，只有違反主要程序的程序違法行為才會被法院撤銷。而對于羈束性行政行為，只要內(nèi)容符合法律規(guī)定，形式違法不產(chǎn)生撤銷的法律后果。此外，在某些條件下，可以通過補(bǔ)正消除程序上的瑕疵。⑦對此，法國聯(lián)邦行政程序法第45條、第46條規(guī)定了程序違法。第45條規(guī)定了程序違法的補(bǔ)正和治愈，被置于首要地位;第46條只表明了程序違法的重要性。除非行政行為根據(jù)第44條規(guī)定無效，應(yīng)當(dāng)同時適用第45條和第46條。也就是說，形式違法并不一定否定程序違法行政行為的效力。而程序濫用是指行政機(jī)關(guān)利用此程序達(dá)到彼程序所要達(dá)到的目的。但是無論是形式違法還是程序濫用，一般可以成為行政法院撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況。其理由在于，法律規(guī)定行政行為的程序是出于不同的目的，而基于不同目的，行政行為的效力與違法后果并不一一對應(yīng)，也就是說，程序違法并不等于無效。此外，法國還根據(jù)是否影響行政決定內(nèi)容、程序目的能否補(bǔ)正等，將法定程序區(qū)分為是否是主要程序，是不是保護(hù)了相對人合法權(quán)益，是否在緊急情況下實施的，事后是否可以補(bǔ)正等具體情況，考慮程序違法的行政行為效力。同樣，英國作為一個特別強(qiáng)調(diào)程序觀念的國家，行政行為必須遵守程序公正的原則，尤其是當(dāng)相對人合法權(quán)益受到行政侵害或?qū)ζ洚a(chǎn)生不利后果時，要給予相對人提出意見的機(jī)會，行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政官員必須充分考慮當(dāng)事人所提意見。違反公正原則的法律后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對當(dāng)事人影響不大，法院可不作撤銷決定。⑧

近年來，我國行政法學(xué)者對程序違法行政行為的效力也進(jìn)行了大量的研究。一般來說，行政程序違法的形態(tài)歸納為方式違法、步驟違法、期限違法等幾種主要形態(tài)。⑨關(guān)于行政行為程序違法的法律責(zé)任，學(xué)者們的觀點(diǎn)不一致。有學(xué)者認(rèn)為，可將大部分違反程序的行政行為區(qū)別為授益行政行為和不利行政行為。對前者以不撤銷為原則，以撤銷為例外;對后者，則以撤銷為原則，以不撤銷為例外。⑩有學(xué)者認(rèn)為:“法律、法規(guī)規(guī)定的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，違反了導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)行為無效。法律、法規(guī)不規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)(包括行政立法機(jī)關(guān))賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，只要沒有違反一般常理，即使構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)，也不會影響該行為的法律效力”?，伂嬃碛袑W(xué)者認(rèn)為“如果違反法定程序的行政行為損害行政相對人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，并依法予以撤銷。如行政主體行政行為違反法定程序，但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益，或者影響微小的，則不認(rèn)定該行政行為無效，從這種法律精神來對待違反法定程序的行政行為，是符合中國目前行政權(quán)運(yùn)作的實際情況的。對某些違反法定程序的行政行為不認(rèn)定為無效，實質(zhì)上是我們要推行行政法治所必須支付的代價?！爆伂屵€有學(xué)者認(rèn)為“為了保證程序規(guī)則得到切實遵守，可以把行政程序分為強(qiáng)制性程序和指導(dǎo)性程序，違反前者的決定自然無效，違反后者，決定有可能無效。無效并不意味著行政機(jī)關(guān)不能再作出新的決定，而是要求行政機(jī)關(guān)從程序上再次考慮對方的意見而已?！爆伂嵣鲜鲫P(guān)于違反程序法的法律責(zé)任從不同角度論述了學(xué)者們的觀點(diǎn)，為我們研究這一問題提供了參考價值。我們認(rèn)為，違反程序法的法律責(zé)任不宜片面化、簡單化，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，分門別類地加以考慮:

(1)行政程序違法，侵害了相對人的權(quán)益，如果撤銷行政行為，沒有給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為。相反，如果撤銷行政行為，對公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)不撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，并給相對人予以補(bǔ)償。在此種情形下，現(xiàn)行行政訴訟法已經(jīng)做了制度安排，人民法院可以作出撤銷判決或者情況判決。

(2)行政程序違法，但行政相對人已從該行政行為受益，出于信賴保護(hù)原則的考慮，就不得撤銷行政行為。但相對人的信賴?yán)嬉呀?jīng)考慮，其信賴?yán)孢h(yuǎn)小于依法行政的利益，就應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為，并給相對人補(bǔ)償。

(3)行政程序違法，違反強(qiáng)制性程序規(guī)范，一般應(yīng)撤銷行政行為。相反，如果是違反指導(dǎo)性程序(非法定程序)，就不應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為。此種情況人民法院可以分別作出撤銷判決和駁回訴訟請求判決。

(4)行政程序違法，盡管給相對人權(quán)益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序的缺陷?；蛘咝姓袨槌绦蜻`法輕微，對行政決定的實體內(nèi)容不產(chǎn)生實際影響，也沒有嚴(yán)重影響該行政行為的公正性時，法院可在判決時責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。此種情況目前行政訴訟法還沒有制度安排。那么，在上述第四種情況，行政程序違法，人民法院如何判決呢?我們認(rèn)為，行政訴訟法可以設(shè)立補(bǔ)正判決制度，責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。

我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的初步構(gòu)想

(1)補(bǔ)正判決的性質(zhì)

補(bǔ)正判決與重作判決一樣，不是一種獨(dú)立的判決形式，是依附于主判決的從判決形式。把握補(bǔ)正判決要認(rèn)識其三個特點(diǎn):一是補(bǔ)正判決屬于輔助判決。補(bǔ)正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認(rèn)違法判決的一個輔助判決。確認(rèn)違法判決與補(bǔ)正判決之間存在主從關(guān)系，沒有確認(rèn)違法判決就不可能存在補(bǔ)正判決。補(bǔ)正判決必須依附于確認(rèn)違法判決，輔助其功能的實現(xiàn)。二是補(bǔ)正判決是與原告訴訟請求不相對應(yīng)的判決形式。判決應(yīng)當(dāng)是對原告訴訟請求的回應(yīng)，但補(bǔ)正判決與重作判決一樣，是行政訴訟中法官依職權(quán)作出的，它并不以訴訟當(dāng)事人的訴訟請求為基礎(chǔ)，也屬于“訴外裁判”的情形。這是因為，行政訴訟中，原告一般不會提出補(bǔ)正的訴訟請求，因而，人民法院作出補(bǔ)正判決時并不存在相應(yīng)的訴訟請求，原告往往是向人民法院提出撤銷或部分撤銷被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的訴訟請求或者確認(rèn)行政行為違法的訴訟請求，因此，補(bǔ)正判決與原告的訴訟請求之間并非對應(yīng)的關(guān)系，補(bǔ)正判決超出了原告的訴訟請求。三是補(bǔ)正判決是利益衡量的結(jié)果。通過前面的分析，對行政程序違法之所以不否定其效力，其邏輯機(jī)理是公共利益與個人利益以及公正與效率的權(quán)衡。因此，人民法院作出補(bǔ)正判決的目的有二:一是效率的追求。例如:行政行為程序違法，撤銷行政行為造成行政資源無謂的浪費(fèi)，則人民法院作出確認(rèn)違法判決的同時，責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正。二是公民合法權(quán)益的保護(hù)。例如:第三人已經(jīng)從行政程序違法的行為中受益，出于信賴保護(hù)而不撤銷行政行為，確認(rèn)行政行為違法，如果行政程序有補(bǔ)正的必要，人民法院可以作出補(bǔ)正判決。

(2)補(bǔ)正判決的適用條件

規(guī)范適用補(bǔ)正判決的條件，對于維護(hù)公共利益、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益保護(hù)，以及規(guī)范行政主體程序違反行為具有積極意義。研究補(bǔ)正判決的適用條件首先要明確補(bǔ)正判決的范圍。補(bǔ)正判決究竟在多大范圍適用?我們認(rèn)為，這取決于可補(bǔ)正違法行政行為的范圍。盡管大陸法系一些國家和地區(qū)的行政法律制度設(shè)立了行政行為的補(bǔ)正制度，但毫無例外都對可補(bǔ)正行為的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，各國大多將其限定于程序輕微瑕疵的行政行為，具有嚴(yán)重程序瑕疵的行政行為或者實體存在瑕疵的行政行為，一概不允許補(bǔ)正。這主要是因為，“瑕疵的治愈和轉(zhuǎn)換，本來是為了避免行政上毫無意義的程序上的反復(fù)，從行政經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)所確立的一種理論。但是，若將此理論無限制地予以承認(rèn)，將難免導(dǎo)致偏護(hù)行政便宜的結(jié)果。特別是在重視國民的權(quán)利、重視行政程序的公正的現(xiàn)行法制之下，不應(yīng)該輕易地承認(rèn)治愈和轉(zhuǎn)換?！爆伂彵疚膶Υ箨懛ㄏ祰液偷貐^(qū)對補(bǔ)正制度做出限制的做法表示贊同，但是，是否就把補(bǔ)正的范圍僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為有必要討論。我們認(rèn)為，補(bǔ)正的范圍未必僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為，依據(jù)前面對行政程序違法的法律責(zé)任做了分門別類的討論，我們認(rèn)為，包括程序輕微瑕疵的行政行為，以下幾種情況可以補(bǔ)正:一是行政程序違法，如果撤銷行政行為，對公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)不撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補(bǔ)正判決;二是行政程序違法，但行政相對人已從該行政行為受益，出于信賴保護(hù)原則的考慮，就不得撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補(bǔ)正判決;三是行政程序違法，盡管給相對人權(quán)益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，如果履行程序還有意義，應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序的缺陷;四是行政行為程序違法輕微，對行政決定的實體內(nèi)容不產(chǎn)生實際影響，也沒有嚴(yán)重影響該行政行為的公正性時，如果履行程序還有意義，法院可在判決時責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。

總體說來，行政程序違法行為是否可以補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)以利益衡量為基本出發(fā)點(diǎn)。利益衡量作為一種司法方法，總是被法官自覺或不自覺地運(yùn)用著。當(dāng)被訴行政行為程序上存在一定瑕疵時，法官就必須在撤銷與不撤銷之間進(jìn)行各種相關(guān)利益的權(quán)衡與取舍。瑏瑦而不應(yīng)當(dāng)以瑕疵輕重為標(biāo)準(zhǔn)。事實上，瑕疵輕重是一個相對標(biāo)準(zhǔn)，難以操作認(rèn)定瑕疵輕重。除非具有重大明顯瑕疵，嚴(yán)重侵害到相對人的利益或者公共利益，影響到社會秩序的穩(wěn)定性時，才不可以補(bǔ)正外，基于利益衡量，行政程序違法行為都有可以補(bǔ)正的可能。通過上面的分析，我們認(rèn)為，補(bǔ)正判決作為一種特殊的判決形式，其適用可以在滿足下列條件時作出:

(1)被訴行政程序違法行為沒有撤銷的必要。盡管行政程序違法，但基于公共利益、效率的追求或者原告合法權(quán)益的保護(hù)，對行政程序違法行為不予以撤銷。也就是說行政程序違法屬于可以補(bǔ)正行為的范圍。

(2)被訴行政程序違法行為被確認(rèn)違法。正如前述，從判決的分類看，判決有主體判決與輔助判決的分類方法。補(bǔ)正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認(rèn)違法判決的一個輔助判決。因此，確認(rèn)違法判決是補(bǔ)正判決的前提，沒有確認(rèn)違法判決，也就沒有補(bǔ)正判決。

(3)行政主體履行程序還有必要。所謂行政主體履行程序還有必要是指履行程序還有意義。如果行政行為效力已經(jīng)實現(xiàn)或者已經(jīng)履行完畢，那么，人民法院責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序就變得毫無意義。例如:公安機(jī)關(guān)程序違法拘留行政相對人，行政拘留行為已經(jīng)實現(xiàn)，盡管人民法院作出確認(rèn)違法判決，也沒有必要責(zé)令補(bǔ)正判決?？傊?，人民法院只有在行政程序違法行為符合上述三個條件時，才可以也應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)正判決。

(3)設(shè)立補(bǔ)正判決的立法構(gòu)想

盡管我國還沒有制定《行政程序法》，還沒有完整的行政行為治愈制度，但從我國現(xiàn)行的有關(guān)立法規(guī)定中，我們?nèi)匀豢梢哉业接嘘P(guān)補(bǔ)正制度的相關(guān)規(guī)定。比如，1990年國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》第四十二條第二款關(guān)于“具體行政行為有程序不足的，決定被申請人補(bǔ)正”的規(guī)定。但1999年全國人大常委會通過的行政復(fù)議法卻取消了這一合理規(guī)定。此外，在《國家公務(wù)員暫行條例》中也有行政行為補(bǔ)正的規(guī)定。該條例第86條第3項規(guī)定:“對不按程序錄用、任免、考核、獎懲及辭退國家公務(wù)員的，責(zé)令其按照規(guī)定程序重新辦理或者補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)。”該條款中“補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”就是針對程序違法情形進(jìn)行的補(bǔ)正。新制定的《公務(wù)員法》第101條規(guī)定:“對于不按規(guī)定程序進(jìn)行公務(wù)員錄用、調(diào)任、轉(zhuǎn)任、聘任、晉升、競爭上崗、公開選拔以及考核、獎懲的可以由縣級以上領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或者公務(wù)員主管部門按照管理權(quán)限，區(qū)別不同情況，分別予以責(zé)令糾正或者宣布無效;”這里的“糾正”同樣是對程序違法行為的補(bǔ)正。此外，我國《行政許可法》第72條規(guī)定行政機(jī)關(guān)違反公示義務(wù)、告知義務(wù)、說明義務(wù)、舉行聽證等程序性義務(wù)的，由其上級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正。第74條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)在實施行政許可行為時，如果未遵守法定期限或者應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或考試形式而未采用的，其上級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令其改正?！边@兩條法律規(guī)定均使用了“改正”也可視為補(bǔ)正。

基于補(bǔ)正制度已經(jīng)開始被我國立法所接受的現(xiàn)狀，以及行政行為補(bǔ)正理論研究的相對成熟，筆者主張應(yīng)在行政訴訟中增加補(bǔ)正判決。這不僅會使行政案件的判決種類更加完備，而且也使得法院對行政行為效力的司法評判更加科學(xué)。就具體的條文設(shè)計來說，可以考慮在行政訴訟法增設(shè)一條規(guī)定:“人民法院認(rèn)為行政行為程序違法，出于公共利益、個人利益保護(hù)或者行政效率考慮，可以不撤銷行政行為，作出確認(rèn)違法判決，并責(zé)令行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正。”并在撤銷判決條款中規(guī)定“行政行為違反法定程序的，但行政程序違法不必消滅行政行為效力的除外。