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行政訴訟被告確定制度是我國《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋規(guī)定的主要制度之一。該制度在行政訴訟被告與現(xiàn)有行政主體理論密切相關(guān)的進路下，已經(jīng)演化得頗為精細。①但是，隨著理論研究的深入、訴訟案例的積累，我國的行政訴訟被告確定制度至少出現(xiàn)了兩個大的問題，其一是基礎(chǔ)錯亂。在現(xiàn)有行政主體理論備受批判的情況下根基不穩(wěn)，②面臨著被重構(gòu)的局面;其二是規(guī)定復雜、不易操作，導致行政訴訟被告確定難。③本文主要采用比較法，從國家結(jié)構(gòu)形式、行政主體制度與行政訴訟被告制度三個層面展開分析，嘗試解決我國行政訴訟被告確定制度所面臨的這兩個問題。在國家結(jié)構(gòu)形式之下比較“行政主體制度”，有助于認識我國行政訴訟被告確定制度，也有利于設(shè)想解決方案。在西方諸多國家中，德國和美國屬于聯(lián)邦制國家，法國、英國和日本屬于單一制國家。④受其國家結(jié)構(gòu)形式和其他方面的影響，這些國家的“行政主體”不盡相同。由于我國的行政主體理論更多的受到大陸法系國家的影響，以下選取德國、日本上述三個層面的制度，并依其為參照，與我國的進行比較。

一、德國聯(lián)邦制內(nèi)的行政主體與行政訴訟被告

聯(lián)邦德國首先分為聯(lián)邦和州，這兩部分之間存在著明確的權(quán)力劃分。州可以在德國聯(lián)邦基本法所規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)，制定適合本州的憲法和法律，并自主決定和管理本州事務(wù)。州下屬的地方，實行地方自治，州不能直接干涉所屬地方的事務(wù)。這樣，聯(lián)邦德國并不擁有一個統(tǒng)一的、封閉的行政，相反，它支配著許多分為獨立單元的行政組織。這些獨立的單元分布于聯(lián)邦、聯(lián)邦下的各州、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，作為單元，它們因為擁有與地方有關(guān)的廣泛的管轄權(quán)被稱之為“地方團體”。將國家分為法律上獨立的單元，稱為“行政分權(quán)”。行政分權(quán)構(gòu)成德國國家的主要特點。⑤在德國聯(lián)邦制內(nèi)，德語Verwaltungstrger所指的行政主體，“是指行政法上享有權(quán)利、負擔義務(wù)，具有一定職權(quán)的設(shè)置機關(guān)以便行使，并借此實現(xiàn)其行政上任務(wù)之組織體。”⑥

德國的行政主體可分為五類:第一，具有原始統(tǒng)治權(quán)的國家;第二，派生行政主體，即能夠進行自負其責的團體、設(shè)施和基金會;第三，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)，即只享有派生的主權(quán)，但享有地區(qū)主權(quán)的公法團體;第四，其他根據(jù)公法授權(quán)設(shè)立具有部分權(quán)利能力的團體、設(shè)施或者其他機構(gòu);第五，被授權(quán)獨立地以主權(quán)方式執(zhí)行特定行政任務(wù)，而在法律上獨立并且自負其責活動的私法主體。⑦

德國的行政主體具有如下特性:第一，行政主體必具有法人資格，擁有行政權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，具有獨立的法律地位，能夠獨立承擔法律責任。上述行政主體都是法人。第二，德國行政主體作為法人不同于我國行政機關(guān)作為民事法上的“社團法人”，前者的共同特點可簡要歸納為，法人地位、權(quán)力自屬和獨擔責任。德國行政主體所屬的行政組織稱為機構(gòu)或機關(guān)，是沒有權(quán)利能力的組織。機關(guān)是國家和其他行政主體的機構(gòu)，“機構(gòu)成員實施的具有法律意義的行為歸屬于所在的機構(gòu)，并進一步歸屬于所在的行政主體”。即行政措施雖然實際上由機構(gòu)成員采取，但法律上歸屬于行政主體。⑧這類行政主體制度在德國聯(lián)邦制內(nèi)決定了德國的行政訴訟被告確定制度。該制度集中體現(xiàn)在《聯(lián)邦德國行政法院法》第78條(被告)第1款的規(guī)定，即“訴訟應(yīng)針對下列者提起:(1)針對聯(lián)邦、州或團體，只要爭執(zhí)的行政行為是由其行政機關(guān)作出或請求的行政行為由其行政機關(guān)不予作為;為指明被告，只需指出行政機關(guān)的名稱即可;(2)只要州法律有規(guī)定，針對作出爭執(zhí)行政行為或?qū)φ埱笮姓袨椴蛔鳛榈男姓C關(guān)本身?！雹?/p>

該條“就是對法定主體原則的表達。該原則本身又基于如下傳統(tǒng)觀念:國家是一個具有自己機關(guān)的法人，這些機關(guān)又分別有各自的下屬行政機關(guān)。正確的被告原則上就是能作出相應(yīng)行為的行政機關(guān)的法定主體;而行政機關(guān)本身的訴訟實施權(quán)(第78條第1款第2項)，則是法定主體原則的一個法定例外。”⑩除了法定例外，該條規(guī)定的德國行政訴訟的被告應(yīng)當是具有參與能力(就是一種作為自己的訴訟權(quán)利與義務(wù)之主體參加程序的能力)的團體(國家、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等);而且根據(jù)該條第1款的規(guī)定，只需要指出行政機關(guān)的名稱，就算指明了被告，這樣就“緩和”了復雜的行政結(jié)構(gòu)問題和“正確的被告”問題為公民增加的負擔。該條也適用于其他訴訟類型?，仮灛嬙诘聡姓ǖ摹敖^大多數(shù)案例中，原告都是公民，而被告則是國家或者公法團體”。

二、日本單一制內(nèi)的行政主體與行政訴訟被告

日本是單一制國家，地方的權(quán)力均由中央以法律文件規(guī)定或改變，地方權(quán)力沒有憲法保障。瑏瑣在上述基本制度內(nèi)，日本的“行政主體即是行政權(quán)的歸屬者。在現(xiàn)行憲法之下，行政權(quán)屬于國家或公共團體”，后者包括地方公共團體、公共組合和行政法人?，伂帰炘谌毡拘姓ㄖ校姓黧w同公法人。作為法律主體的行政主體不可能是公法人以外的其他主體?，伂彚炗捎谌毡窘鷮W習德國，法律制度深受德國的影響，日本的行政主體與德國的行政主體在法人地位方面本質(zhì)相同。即日本的行政主體具有法人地位、權(quán)力自屬和獨擔責任?，伂悽灣诵姓黧w的法律地位相一致，日本的行政主體與其所屬的行政組織的關(guān)系，作為行政主體制度的組成部分，與德國相比本質(zhì)上也無兩樣。即“日本的行政機關(guān)是行政組織的基礎(chǔ)單位”瑏瑧，包括內(nèi)閣及其主管的行政機關(guān)和地方公共團體的行政機關(guān)。地方公共團體中設(shè)有作為議事機關(guān)的議會(都道府縣議會、市町村議會)和作為執(zhí)行機關(guān)的首長(都道府縣知事、市町村長)?，伂挗炄毡镜男姓C關(guān)是作為具有法人資格的行政(主)體的手足，其地位是擔當其行政事務(wù)，因而不具有獨立法人資格，不得成為獨立權(quán)利主體。“行政機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)進行的行為的效果，直接歸屬于行政主體。行政機關(guān)不能成為權(quán)利義務(wù)的主體，人們據(jù)此認為，行政機關(guān)不具有人格?！爆仮灛撌苄姓黧w制度的影響，《日本行政案件訴訟法》規(guī)定的日本行政案件訴訟被告的主要內(nèi)容包括:(1)若作出處分或裁決的行政機關(guān)屬于國家或公共團體時，訴訟被告為該行政機關(guān)所屬的國家或公共團體;(2)若處分或裁決的行政機關(guān)不屬于國家或公共團體時，必須以該行政機關(guān)為被告;(3)若上述兩者不存在時，須以與該處分或裁決相關(guān)聯(lián)事務(wù)所歸屬的國家或公共團體為被告;(4)依據(jù)1和前項，以國家或公共團體為被告提起訴訟時，應(yīng)當按照訴的區(qū)分記載各自規(guī)定的行政機關(guān);(5)依據(jù)(1)和前項，以國家或公共團體為被告提起訴訟時，被告必須不遲延地向法院按照前款訴的區(qū)分，明確各自規(guī)定的行政機關(guān);(6)作出處分或裁決的行政機關(guān)，當根據(jù)與該處分或裁決相關(guān)的第1款的規(guī)定以國家或公共團體為被告時，就此訴訟，擁有作出審判中一切行為的權(quán)限?，偓姠瀼闹锌芍?，在日本行政案件訴訟中，被告主要是作為行政主體的國家或公共團體，行政機關(guān)代表其參加訴訟，擁有審判中一切行為的權(quán)限;在行政機關(guān)不屬于國家或公共團體時，則以其被告?？梢哉f:“通常，訴訟當事人是行政相對人和國家、公共團體，即行政主體成為被告，行政廳一般不成為被告。并且，在國家成為被告時，法務(wù)大臣代表國家。地方公共團體成為被告時，行政首長代表地方公共團體進行訴訟?！爆偓嫝炌聡嗨?，作為例外，行政機關(guān)在日本行政案件訴訟中可以成為被告。

三、我國單一制內(nèi)的現(xiàn)有行政主體與行政訴訟被告

德國和日本在不同的國家結(jié)構(gòu)形式下，卻實施實質(zhì)相同的行政主體制度、基本一致的行政訴訟被告確定方式。其根本原因在于二者相似的行政分權(quán)與地方自治制度。我國同日本一樣，也屬于單一制的國家，但我國不存在像德國、日本那樣的行政分權(quán)(包括財政權(quán))與地方自治制度，因而不會存在像它們那樣的行政主體制度。至少到目前，并不存在。之所以說我國不存在德國、日本那樣的行政分權(quán)與地方自治，是因為在制度與事實上，我國雖然把全國劃分為若干大小、層級不同的行政區(qū)域，但各地方行政區(qū)域只是國家在地方的分治區(qū)，不具有明確獨立的法律地位。對地方行政區(qū)域內(nèi)公共事務(wù)的管理雖常被稱為地方行政，實際上具有國家屬性。相應(yīng)的地方行政組織同樣不具有獨立地位，而屬于國家行政組織的范疇。

我國現(xiàn)有“行政主體”就是在上述制度框架內(nèi)被提出的法學概念，該概念只不過是一種簡化，即把行政訴訟法規(guī)定的可以作為行政訴訟被告的，有對外管理權(quán)限的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織簡稱為行政主體。具體類別為:國務(wù)院、國務(wù)院各部委、審計署、國務(wù)院具有對外管理職能的直屬機構(gòu)、中國人民銀行、地方各級人民政府、縣級以上地方各級人民政府的職能部門、法律法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)的派出機關(guān)、派出機構(gòu)、內(nèi)部機構(gòu)、公共事業(yè)組織等。對比德國、日本的可知，我國的現(xiàn)有行政主體相當于德日的行政機關(guān)、行政機構(gòu)等行政主體所屬的行政組織，無法等同于德、日的行政主體，根本與德國、日本的行政主體不同。雖然行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政機關(guān)和被授權(quán)組織可作為行政訴訟的被告，但結(jié)合行政賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定來看，在國家與地方治權(quán)、事權(quán)與財權(quán)不分，地方?jīng)]有自治權(quán)的情況下，賠償責任皆可歸于國家。瑐瑣由誰代表國家作為行政訴訟被告，在實定法的界限內(nèi)，在最終結(jié)果上沒有太大差別。這就決定，現(xiàn)有行政主體在行政訴訟中基本上是代表國家應(yīng)訴，是國家的行政訴訟人，就像德國、日本代表其所在的行政主體應(yīng)訴的行政組織一樣。我國行政訴訟被告確定難的根源就在于不是行政主體的“行政主體”被當做行政主體;不能獨立承擔實質(zhì)法律責任，而被賦予獨立承擔的法律資格，等等。四、我國行政訴訟被告確定制度的設(shè)想為了消除現(xiàn)有行政主體理論的負面作用，解決行政訴訟被告確定問題，有必要批判地借鑒德國、日本等西方國家的行政主體制度與理論。應(yīng)當注意，行政分權(quán)與自治制度，而不是國家結(jié)構(gòu)形式，才是行政主體制度的決定方面。而行政主體制度是行政訴訟被告確定制度的決定性制度。

所以，解決現(xiàn)有行政訴訟被告確定制度所存在問題的根本出路，在于調(diào)整中央與地方關(guān)系，并于條件具備之時，確定必要的、可行的行政分權(quán)制度，依法實施地方自治?，偄灛幉贿^，此問題太復雜、龐大，不宜在此討論。當前，在我國的國家結(jié)構(gòu)形式內(nèi)，解決行政訴訟被告的確定問題的基本思路，首先需要重構(gòu)現(xiàn)有行政主體理論，承認現(xiàn)有行政主體的法律地位基本上相當于西方行政主體所屬的行政組織。然后，再借鑒德國和日本等國的行政訴訟被告確定制度，特別是日本的行政訴訟被告確定制度。基于德國、日本等西方國家的行政主體制度，我國的現(xiàn)有行政主體，即行政機關(guān)與被授權(quán)組織，無論是在法律地位，還是在實際功能方面，基本上相當于西方行政主體所屬的行政組織。它們作為行政訴訟被告，與西方國家的行政主體所屬的行政組織作為行政訴訟被告地位相似。不僅二者都是形式上的被告，而且承擔實質(zhì)法律責任的都是其所在的行政主體。目前，我國的“行政訴訟被告”基本上都是國家這一真正行政主體的形式被告。所以，是由引起爭議的行政機關(guān)或被授權(quán)組織作被告，還是由其所在的中央與地方各級人民政府作被告，沒有什么實質(zhì)上的差別。

基于此，并結(jié)合我國當前的行政組織制度和行政訴訟制度，就某行政訴訟個案而言，有二步可以確保行政訴訟被告的確定:第一步，行政相對人對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，由該機關(guān)或組織(行政行為主體)作為被告;第二步，如果第一步不能確定，則由上述機關(guān)或組織所在的一級人民政府作為被告，除非法律有特殊的規(guī)定。