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摘要:隱私道德基礎(chǔ)的關(guān)鍵是控制有關(guān)自己信息的權(quán)利。而恰恰是這種權(quán)力在數(shù)字技術(shù)進步的過程中處于最危險的境地。從這一起點出發(fā),我們可以把原有的只具有消極權(quán)利特征的隱私權(quán)設(shè)計為具有積極權(quán)利特征的隱私權(quán),對隱私權(quán)的保護不再僅依靠侵權(quán)法的事后救濟,而應(yīng)賦予當(dāng)事人將個人信息視為個人財富而與欲獲取信息者進行談判的能力。

隱私道德基礎(chǔ)的關(guān)鍵是控制有關(guān)自己信息的權(quán)利。而恰恰是這種權(quán)利在數(shù)字技術(shù)進步的過程中處于最危險的境地。信息已經(jīng)成為一種商品,可采集并存儲到大型數(shù)據(jù)庫中,供他人有償或無償?shù)氖褂?。所有這些活動引起了許多難以回答的道德問題:在數(shù)字時代,保密的、專有的信息的確切構(gòu)成是什么?披露一個目的的信息在沒有征得當(dāng)事人同意的情況下,是否可以用在第二個目的上?同時,數(shù)字化使得政府的管理變得越來越便利,但隨之而來的是大量的個人信息被公用化,個人偏好、通訊記錄、疾病記錄、性格傾向、信用記錄、違法記錄、雇傭信息等等諸如此類的信息被錄入政府?dāng)?shù)據(jù)庫中。這些數(shù)據(jù)庫的使用并沒有更為科學(xué)的限制規(guī)則,這就給雇主、政府機構(gòu)或其他使用者提供了選擇的依據(jù),而這種選擇可能因為這些信息的原因而帶有歧視性。更為可怕的是,個人在信息共享和信息公開的情況下變得更加透明,隨之失去了保持獨處和寧靜的權(quán)利,安全感受到損害,其結(jié)果就會導(dǎo)致個人活動和人格的萎縮。面對數(shù)字化帶來的諸多問題,也許將來我們能找到更加聰明的技術(shù)方案來解決保護個人隱私的問題。但技術(shù)帶來的諸多問題并非技術(shù)本身都能解決的,由此產(chǎn)生的對現(xiàn)行法律制度和人類固有價值的沖擊,必須用相當(dāng)?shù)姆梢?guī)范加以解決。下面我們討論與信息技術(shù)相關(guān)的隱私權(quán)保護問題。

一、資訊自決權(quán)

資訊自決權(quán)(德文RechtaufinformationelleSelbstbe-stimmung)之概念,源于電腦的發(fā)明,個人資料一旦存儲于電腦并與網(wǎng)絡(luò)相連,個人對自己資料之取用及正確性完全失去自主權(quán),并且由于電腦資料相互引用串聯(lián)、溝通整合的結(jié)果,可能使一個人塑造的/資料形象0與其本人真實面目大相徑庭,往往造成對人格的重大傷害。鑒于此,對個人資料的收集之限制、資料之精確、查詢及更正之權(quán)利、接受資料收集通知之權(quán)利及確知資料存在等權(quán)利,不僅應(yīng)使其不受他人干擾,更在于對其所有之資料能加以控制與支配。¹所謂資訊自決權(quán)或稱資訊自主權(quán),是指每個人基本上有權(quán)自行決定,是否將其個人資料交付和供他人利用。換言之,資訊自決權(quán)是指基于自決之想法所得出之個人權(quán)限,即基本上由個人自己決定,何時于何種范圍內(nèi)公開個人生活事實之權(quán)。º資訊自決權(quán)在德國基本法中并非新生基本權(quán)利,而是聯(lián)邦憲法法院判決對一般人格權(quán)進一步闡釋發(fā)展而來。這一名詞早在1971年學(xué)者Steimuller受德國內(nèi)政部委托研究中已出現(xiàn),其提出/關(guān)于個人或團體形象之資訊自決權(quán)0。»德國聯(lián)邦憲法法院認為,國家基于社會契約有義務(wù)提供生存照顧,因此依實際生活制定法律時,需要以個人資訊作為參考,即國家在憲法上享有資訊利益,但基于現(xiàn)代資訊技術(shù)發(fā)達的考慮,國家收集所得資料的使用范圍應(yīng)嚴格限制在原來取得該資料時所依據(jù)的目的,以免被濫用,進而導(dǎo)致對資料所對應(yīng)的個人人格的損害。在現(xiàn)代信息技術(shù)日益發(fā)達的今天,大量的個人資料被收集并被存儲于政府的數(shù)據(jù)庫中,對個人資料利用的范圍及限制成為必須討論的話題,而且這一話題必然地與人格權(quán)相關(guān)聯(lián)。因此,德國基本法第1條第1項和第2條第1項規(guī)定的個人人格權(quán)包括了個人保護其資料不受無限制的收集、儲存、傳遞與利用。個人資訊自決權(quán)乃源自人性尊嚴受國家尊重及保護。依一些學(xué)者的見解,資訊自決權(quán)的核心有三:(1)法律保留,指行政機關(guān)不得自己決定限制人民的基本權(quán)利,須保留給立法許可。(2)隱私保護。(3)收集資料的使用應(yīng)受/嚴格目的限制0原則之約束。當(dāng)我們考慮隱私權(quán)的道德基礎(chǔ)和法律對策時,顯然隱私的道德基礎(chǔ)的一個關(guān)鍵問題就是控制有關(guān)自己信息的權(quán)利。正是這種權(quán)利受到新的計算機技術(shù)的威脅。計算機技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)大大地增加了信息的采集、存儲、分發(fā)的量,還有就是編輯和傳播信息的效率也大大提高了。正如一位有先見之明的觀察家所言:/卷宗社會(dossiersociety)的基礎(chǔ)正在建設(shè)中,在這樣一個社會里,利用消費者平常交易中所采集到的數(shù)據(jù),計算機可被用來推測個人的生活方式、習(xí)慣、下落、社會關(guān)系等等0。¼政府部門所收集到的有關(guān)居民的信息,比如機動車輛管理部門在頒發(fā)執(zhí)照的過程中就能采集到駕車人的姓名、身高、體重、年齡、視力矯正鏡的使用等信息。這些信息很容易經(jīng)過編輯處理,并被出售給一些數(shù)據(jù)公司、營銷公司。如果這種情況不加以限制,用于特定目的的信息就變成了準公有市場上的公有信息。上述情形表現(xiàn)出來的問題主要有三個方面:第一,社會關(guān)于信息專有性質(zhì)的假定正在經(jīng)歷根本的轉(zhuǎn)變,而這種轉(zhuǎn)變常常是在那些直接受影響的人沒有參與的情況下進行的。我們大部分人都以為,當(dāng)出于特定目的需要提供我們自身的信息時,這種信息是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)保密的。比如,當(dāng)我申請一筆購車貸款時,我期望這是我與銀行之間的交易,是件私事。隨著信息采集、存儲、檢索、編輯、傳播更為便捷之后,這種信息便有了價值,尤其是可以用作市場營銷的工具。結(jié)果,公司和政府部門的信息采集者仍認為所采集的信息大都適用于公有領(lǐng)域而被廣泛傳播。而對很多機構(gòu)而言,這些信息只要通過重新排列組合,就可以成為商品。JeffreyRothfeder在他那本有爭議的書5可出售的隱私6中,揭示了美聯(lián)邦政府各機構(gòu)大約有2000個數(shù)據(jù)庫,其中記錄著數(shù)以百萬計的公民的信息。許多機構(gòu)相當(dāng)自由地/分享0著這些信息,或用來尋找諸如偷稅者等可疑的行為不軌者。½第二,正是我們用于特定目的的信息被不加限制地用于其他方面,其無序發(fā)展的結(jié)果就使得區(qū)分保密和公有信息的界限戲劇性地向有利于公有這一邊移動。然而,政府部門和公司在做出這種改變信息用途的時候似乎在有意回避/嚴格目的限制0這一原則。他們似乎有意在忽視這樣的思想:使用信息提供者的個人信息,只能在提供者同意的范圍內(nèi)利用,否則就侵犯了公民的重要權(quán)利,包括隱私權(quán)和資訊自決權(quán)。第三,信息在傳輸、再編輯或與其他數(shù)據(jù)重組的過程中,涉及數(shù)據(jù)的準確性。眾所周知,數(shù)據(jù)文件中含有過期的和不準確的信息,數(shù)據(jù)庫越大就越容易出現(xiàn)錯誤和異常。隨著這些數(shù)據(jù)的共享,不準確的信息可以傳播到許多不同的文件中去,直到根本不可能糾正為止?？偠灾?這些難以糾正的錯誤所殃及的主體將面對眾多的麻煩,這種傷害將隨著這些數(shù)據(jù)的自由流動而加重。因此,在信息采集、傳播、再編輯、再分發(fā)的過程中,涉及的環(huán)節(jié)眾多,我們不得不注意到還有這樣的可能:(1)把數(shù)據(jù)出售給不負責(zé)任的供應(yīng)商的可能;(2)數(shù)據(jù)采集者不可信和不謹慎的可能;(3)數(shù)據(jù)重組后生成有關(guān)個人詳細的、組合形象的可能;(4)不準確信息傳播到其他后,糾正困難的可能。¾公允地講,信息共享所帶來的負面后果遠比業(yè)界參與者所愿承認的要廣泛得多、嚴重得多。如果我們不及時制定相應(yīng)的對策,人們的活動(包括消費活動)就會越來越拘謹,因為人們不愿生活在一個/數(shù)據(jù)警察0管制下的社會。在消費領(lǐng)域,個人的消費活動就會更謹慎以防止個人信息被不當(dāng)?shù)夭杉?比如減少使用信用卡消費而轉(zhuǎn)而使用現(xiàn)金,如此一來,其結(jié)果是消費的萎縮與經(jīng)濟的停頓,危及社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。也許更為嚴重的后果是,在這個領(lǐng)域中,自由的價值受到貶損。我們在此不遺余力地堅持,隱私是一種天賦人權(quán),原因就在于它是我們行使自決權(quán)的不可或缺的條件,而資訊自決權(quán)是賦予個人自我保護以阻礙政府機構(gòu)和公司不當(dāng)收集、處理、傳播、利用個人信息的重要權(quán)利。資訊自決權(quán),承認每個人對涉及自己資料提供、利用的過程,皆有積極參與并形成自我決定的權(quán)利,作為抗拒他人恣意干涉的積極自由權(quán)。惟其如此,個人的人性尊嚴才不致受貶損。從人性尊嚴的前提出發(fā),出于對個人信息的保護,很多學(xué)者認為資訊自決權(quán)起碼包含兩個原則:一是采集、編輯、利用個人信息必須讓當(dāng)事人知情并得到其同意;二是嚴格目的限制原則,即資料持有者不能將當(dāng)事人為某特定目的所提供的資料運用于另一目的之上。資訊自決權(quán)制度的設(shè)計,必須平衡的兩大利益也是明顯的。一方面,個人更樂意讓人們把它們的個人信息當(dāng)作是保密的而不是可以隨意買賣的商品,從這一假定出發(fā)是有道理的。從某種程度上看,這一假定的真實性取決于信息的性質(zhì)。大部分人對醫(yī)療、信用、財務(wù)上的信息是敏感的,而另一些信息如買東西的習(xí)慣之類則可以馬虎一些。但是大多數(shù)人還是想對自己的所有信息進行控制,他們希望在與他人分享這些信息的方式上具有一定的發(fā)言權(quán)。大多數(shù)人的這種希望使得收集、編輯、傳播、利用信息的成本增加,因為這些行為要征得本人的同意。另一方面,正如約翰遜所說:/信息采集和信息交換的基礎(chǔ)在于它們能夠優(yōu)化決策。0¿因而,過分強調(diào)限制信息存取的改革也會為許多公司和利害關(guān)系人帶來嚴重的負面影響。確切地說,要求數(shù)據(jù)庫營銷公司及其用戶每當(dāng)他們使用某人的數(shù)據(jù)時都要征得當(dāng)事人明確的書面同意,從邏輯上講根本不可能。這種極端的做法將會使信息采集、直郵宣傳的成本大大增加,根本沒有人可以用得起,最終會破壞直郵和信息采集業(yè)。在保護個人隱私利益和利用信息收集交換帶來的效率這兩者之間存在沖突,這就要求立法者必須尋找這兩者之間的平衡。如果收集、編輯、傳播、利用、交換信息都要征得當(dāng)事人明確的書面同意,必然損害信息交換分享所應(yīng)有的效率。是否有一種變通的辦法來替代/明確的同意0,這就是暗含的/知情同意(Informedconsent)0原則,這種辦法一方面可以保護隱私,另一方面在經(jīng)濟上也是可行的。在隱私問題的背景下,這一原則/是要讓那些具有和希望獲得信息的機構(gòu)或部門知道,它們有義務(wù)尋求當(dāng)事人同意和通知當(dāng)事人;因此信息從一開始就沒有失控,仍舊在當(dāng)事人的掌握之中0。À這一原則的基礎(chǔ)便是隱私權(quán)及其派生的權(quán)利,這種派生性權(quán)利要求當(dāng)事人參與影響他個人生活和行使自由選擇的決策過程。根據(jù)這一原則,采集個人信息的數(shù)據(jù)公司或政府機構(gòu)應(yīng)該不斷向當(dāng)事人通報有關(guān)他們的信息的主要用途和次要用途。當(dāng)事人有機會對其數(shù)據(jù)的使用表示同意或不同意,如果當(dāng)事人在知情后合理的時間內(nèi)沒有反應(yīng),則視為同意。值得注意的是,歐盟正在計劃采用一整套保護公民隱私的規(guī)則,其中關(guān)鍵的一條就是嚴格限制存入計算機中信息的使用和交換。歐盟的5隱私條例6(PrivacyDirective)規(guī)定:/使用個人數(shù)據(jù)的公司必須通知當(dāng)事人,告知其這些數(shù)據(jù)的用途。0Á

二、網(wǎng)絡(luò)隱私和公私界限

法律在過去形成的一整套理論和規(guī)則與日新月異的技術(shù)進步之間存在的緊張關(guān)系,面對因特網(wǎng)顯得越發(fā)明顯。特別是在因特網(wǎng)技術(shù)與個人隱私之間的沖突更體現(xiàn)了法律的滯后與僵硬。圍繞網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和隱私權(quán)保護存在的問題不僅表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給侵害隱私權(quán)提供了新的技術(shù)上的可能,也不僅是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使侵害隱私權(quán)的頻率更高,更值得注意的是,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)改變了隱私權(quán)概念本身。在美國這樣現(xiàn)代技術(shù)高度發(fā)達的國度,產(chǎn)生了現(xiàn)代意義的隱私權(quán)制度。1890年Warren和Brandeis兩位法學(xué)家合著的文章5TheRighttoPrivacy6為現(xiàn)代隱私權(quán)理論的肇始,Â該文提到的隱私利益是指關(guān)于控制與自己生活密切相關(guān)的事項的權(quán)力(thepowertocontrolthefactsaboutone.slife)。即個人在家里的私語不受公開宣揚的自由(whatiswhisperedintheclosetshallbeproclaimedfromhousetops)和生活不受干擾的權(quán)利(nowtherighttolifehascometomeantherighttoenjoyline-therighttobeletalone)。當(dāng)然,這涉及個人隱私的一面和憲法對隱私權(quán)表述的一面,當(dāng)初在陳述避孕和墮胎法的決定時,在談及憲法第四修正案保護個人住所免受非法搜查的嚴格規(guī)定時,美國公眾大都認為個人有反對那些讓自己的隱秘事項受不合理暴露的權(quán)利。普通法中的/不受干擾的權(quán)利0觀念,始終是在個人自由與政府權(quán)力控制的范疇內(nèi)討論,雖然內(nèi)容也涉及個人之間的關(guān)系。所以,建立在市民社會與政治國家二元對立假設(shè)基礎(chǔ)上的憲政國家,從開始就把政府視為個人隱私權(quán)的最可怕的侵權(quán)者。當(dāng)人類社會進入資訊社會,面對日益發(fā)達的信息技術(shù)引發(fā)的政府對個人信息控制能力的增強,人們越來越擔(dān)心隱私權(quán)受到來自政府的傷害。無可否認,侵犯個人隱私的最大威脅來自于政府。我們的社會已經(jīng)或正在快速進入一個卷宗社會(dossiersociety)。一個個活生生的人被符號化了,成為電子卷宗里的一串串?dāng)?shù)字和符號。政府的行政效率提高了,管理也更為方便,但隨之而來的是個人隱私利益受到侵害。在政府面前,我們幾乎成了透明人,于是我們只能寄希望于政府是一個巨大的溫和的保姆,而不是一個易怒的暴君。信息化帶給我們的不僅僅是我們的/手變得更長0、我們活動的空間和自由的擴大,它更為深遠的影響在于,它改變了公私界限,使得政府的權(quán)力變得更為強大,減弱了個人權(quán)利對抗政府權(quán)力肆意擴張的能力,從而打破了契約社會里個人權(quán)利與政府權(quán)力之間短暫的平衡。除了來自于政府的威脅之外,數(shù)據(jù)采集公司的威脅也不容忽視。任何人在網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)上所進行的活動點滴,都構(gòu)成自己計算機和聯(lián)網(wǎng)計算機上的記錄;同時,對網(wǎng)絡(luò)行為進行監(jiān)視與追蹤的技術(shù)日新月異,在不為使用者察覺的情況下,這類技術(shù)產(chǎn)品發(fā)揮在多個網(wǎng)站上收集使用者信息的功能。除了儲存在計算機和網(wǎng)絡(luò)中的個人資料、商業(yè)公司所收集和販售的個人資料,以及新興監(jiān)視軟件或科技的發(fā)明之外,網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)自身的基本架構(gòu)和特點也決定了網(wǎng)絡(luò)使用者可以實時收集和傳輸信息,網(wǎng)絡(luò)本身就蘊含著收集和記錄個人信息的強大功能。在談及隱私權(quán)的保護時,人們更多想到的是如何限制政府的權(quán)力并劃定國家和個人之間的界限,以及如何保護個人固有的私密領(lǐng)域不受侵犯。lv另一方面,個人信息隱私關(guān)注的重心是/個人0與其/個人信息0的緊密結(jié)合而在社會生活中的角色評價,以及個人應(yīng)該受到何種程度的尊重和保護為探討的主軸。lw保護個人信息隱私的理由,無非是要通過保護隱私權(quán)維護個人的自主性以及個人身分的認同,進而達到維護個人尊嚴的目的。要達到此目的,簡單地靠侵權(quán)后的救濟和劃分國家、個人之間的界限是不夠的。隱私權(quán)的內(nèi)涵中應(yīng)該賦予個人一種主動進行自我保護的權(quán)利。正如哈佛法學(xué)院憲法教授CharlesFried30年前主張的那樣,信息隱私的理念,似乎不應(yīng)該只局限于不讓他人獲取我們個人的信息,而是應(yīng)該擴張到由我們自己控制個人信息的使用和流向。lx這一觀念,特別是在目前更有現(xiàn)實意義。

三、隱私權(quán)制度對信息技術(shù)沖擊的反應(yīng)

個人對自身信息的控制構(gòu)成信息隱私權(quán)的基本架構(gòu),進而引申出信息自我決定論,這一點固然在法學(xué)界被普遍接受,但此一訴諸個人自主性的觀念,在網(wǎng)絡(luò)社會里仍有相當(dāng)?shù)睦щy有待克服。由此看來,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不僅改變了我們收集、傳播、利用、交換信息的方式,更為重要的是,它改變了隱私權(quán)概念本身,不僅從內(nèi)涵而且從外延。在討論個人信息隱私保護的適當(dāng)模式時,經(jīng)常被提起的說法,便是當(dāng)個人信息的利用有利于公共利益所追求的目的時,應(yīng)當(dāng)對信息隱私的保護作一定程度的讓步,以便合乎效率的要求。換言之,個人信息的保護,除了從信息隱私權(quán)的角度進行探討之外,尚需考慮社會整體利益,在利益衡量的時候,難免有所取舍。但不管如何取舍,需要強調(diào)的一點是,對個人信息采取必要的適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施,對社會整體利益具有正面影響。過于寬松的信息隱私規(guī)范,將對政府和商家從事廣泛收集、傳播、交換個人信息起到慫恿的作用,雖然這樣可以使商家得利,卻會使整體使用者的成本增加,造成市場的扭曲,個人的日常生活行為也會隨之扭曲。比如,我們會較少地選擇網(wǎng)上交易或較少地使用信用卡,以免自己的生活習(xí)慣、消費習(xí)慣等等被信息收集者所捕獲。我們需要具有相當(dāng)程度穩(wěn)定性的信息隱私規(guī)范機制保護個人隱私,在商家與個人之間沒有可以信賴的信息倫理規(guī)范保證雙方的利益平衡,畢竟,在有心收集信息的商家(包括政府)與個人之間,對于信息的掌握,處于一種不對稱的、權(quán)力不平等的狀態(tài)。因此我們的立法首先應(yīng)該看到這種不平衡狀態(tài),并且應(yīng)當(dāng)賦予個人主動參與并控制自己信息的權(quán)利,而不僅僅是用過去的隱私權(quán)救濟制度來保護處于弱勢的個人。這樣一來,傳統(tǒng)的隱私權(quán)的概念就會得到發(fā)展。隱私權(quán)的概念,從美國的沃倫和布蘭代斯所憑據(jù)的對私人信件法律問題的分析中得出的隱私權(quán),即/對其與社會無合法關(guān)聯(lián)之事項,不得隨意泄漏于公眾之權(quán)利0、/生命的權(quán)利即指享受生活的權(quán)利,也就是不受干擾的權(quán)利0,逐漸演進至當(dāng)前具有積極性的/信息隱私權(quán)0或曰/資訊隱私權(quán)0,即/免于資料不當(dāng)公開之自由0或/對自己資料之收集、輸入、編輯、流通、使用,有完全決定及控制之權(quán)利0。ly隱私權(quán)的內(nèi)涵豐富,該權(quán)利發(fā)展至今,至少包括個人生活安寧獨處權(quán)(therighttobeletalone,德語RechtaufEinsamkeit)、人格不可被商業(yè)化的權(quán)利,以及信息隱私權(quán)。詳言之,隱私權(quán)應(yīng)包含以下三個方面的內(nèi)容:(1)基于憲法秘密通訊自由及其他基于此一規(guī)定,而由法律加以保護之隱私利益。(2)本于安適生活之需要,求為不受干擾之隱私利益。屬于此類侵害隱私的類型有:對于他人生活安寧之侵犯;使他人處于被他人誤解之境地;揭發(fā)他人私生活中不愿為人所知之事實;以及基于自己之利益冒用他人之姓名或肖像等四類。(3)基于現(xiàn)代自動化資訊處理之發(fā)達與普遍,為控制關(guān)于自己之資料之隱私利益。lz上述前兩類隱私權(quán),已為法學(xué)界討論多時。對第一類隱私權(quán)不但各國憲法和其他法律有所規(guī)定,該隱私利益已為憲法及一般法律所確認。至于第二種隱私利益,一般在侵權(quán)之訴中予以救濟,法律規(guī)定并不直接和明確,有些學(xué)者將其列入一般人格權(quán)的范疇。而第三類信息隱私權(quán),雖然在隱私之侵害致他人人格及財產(chǎn)損害與前兩者無異,但考慮到信息自動化致害結(jié)果的嚴重性,倘能有效控制屬于自己的信息資料,當(dāng)能防止隱私利益受到侵害。因此,學(xué)理上認為,信息隱私權(quán)要突破傳統(tǒng)隱私權(quán)理論以隱私權(quán)為消極權(quán)利之見解,而認為應(yīng)是具有積極性格之權(quán)利。在傳統(tǒng)理論中,被動的權(quán)利意指在某些活動中自由免受來之外部的干涉,主要有言論自由的權(quán)利、人身自由的權(quán)利、隱私權(quán)等,這些權(quán)利得出的結(jié)果就是他人有責(zé)任回避這類干涉;而主動的權(quán)利是指/不論他或她的需要是什么,都有自由追求利益的權(quán)利0,教育和醫(yī)療便是主動權(quán)利的例子。l{如果僅從隱私權(quán)從屬于人格權(quán)、人格權(quán)是絕對權(quán)這一立場出發(fā),隱私權(quán)的消極被動的形象就是必然的了。人們不能指望通過自己的積極行為有效地控制自己的隱私利益不受侵害,而只能寄希望于侵權(quán)訴訟這一救濟方式了。這種以權(quán)利為基礎(chǔ)的分析方式,需要裁判官去判斷權(quán)利的性質(zhì)以及制度所保護的權(quán)利的實質(zhì)和內(nèi)容,而后才去嚴肅地分析權(quán)利在法律制度中的形式和地位。而受害人便要回答受侵害的是什么權(quán)利?這種權(quán)利的屬性?隨后而來的便是相應(yīng)的舉證責(zé)任,這種思路對信息隱私權(quán)的保護顯然不利于個人。作為現(xiàn)代隱私權(quán)理論創(chuàng)始人的沃倫和布蘭代斯顯然受到了自然法思想家的影響,但即便是他們將隱私權(quán)定位為自然權(quán)利,自然權(quán)利卻不是隱私權(quán)的充分描述。促成隱私權(quán)得到認可的不是阿奎那或洛克的自然法,在沃倫和布蘭代斯那里,權(quán)利是相對主義的。他們同樣深受體現(xiàn)為前例形式的實證法傳統(tǒng)的影響,他們的方法論是理解其理論的關(guān)鍵,他們的思路是在整合普通法的概念和功能的基礎(chǔ)上定義權(quán)利的。在這種意義上,沃倫和布蘭代斯的思路與自然法或許取得了某種程度的共識。例如,人們可能認為/獨處的權(quán)利0既非普遍、內(nèi)在于人性尊嚴的,也不是經(jīng)由社會契約之后幸存的自然權(quán)利。這一權(quán)利存在于一切時空,但必須依據(jù)情景和特定社會需要加以解釋。從某種意義上說,沃倫和布蘭代斯的隱私權(quán)理論是服務(wù)于功利主義的:/這種發(fā)展是必然的。與文明的進步相伴而生的快節(jié)奏的知識和情感生活、感情的精致化使人們明白,僅僅有一部分痛苦、歡樂和生命利益是有形的。思想、情緒和感情需要來自法律的保護,,0于是,/權(quán)利的動力學(xué)0就反映了變化中的偏好。這種功利主義的傾向,依然對我們分析信息隱私問題的法律對策有著非同尋常的意義。在我們利用博弈論分析信息隱私時,我們的功利色彩就非常明顯。目前,網(wǎng)絡(luò)世界常處于這樣一種狀況,網(wǎng)站通常提供給我們各種免費信息,而網(wǎng)絡(luò)使用者則提供它們的個人信息。目前信息隱私保護的主動權(quán)幾乎在網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商手中,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商通過產(chǎn)業(yè)自律幾乎達成了一致的標準化做法,即我們常見的網(wǎng)頁上的隱私權(quán)保護條款,這便是所謂的告知。而我們的/上網(wǎng)0這一動作便會與愿意放任信息充作任何用途直接畫上等號,即所謂的/同意0,但是這是建立在信息不對稱的前提下的,不但因為理解網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的困難,也和多數(shù)網(wǎng)站自我揭示的隱私權(quán)保護政策不夠明確,未能揭露網(wǎng)站如何收集和利用網(wǎng)絡(luò)使用者的個人信息有很大的關(guān)聯(lián)。那么,這種/同意0往往是在網(wǎng)絡(luò)使用者面對所呈現(xiàn)出來的制式契約別無選擇的情況下做出的。這種表面上看來訴諸自主選擇的信息隱私保護架構(gòu),無異于一場/要么接受,要么離開0的游戲。如果我們不承認這類隱私權(quán)政策在法律制度內(nèi)/創(chuàng)造出擬制的同意0,或者構(gòu)成默示的同意,那么,除了離開網(wǎng)絡(luò)世界之外,對于珍視信息隱私者來說,別無選擇。經(jīng)濟學(xué)分析也許為我們提供了一些思路:在個人與網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商之間的博弈表明了這樣一種可能,網(wǎng)絡(luò)科技為我們提供了無限活動空間的可能,而網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商則需要得到消費者的信息,這樣,個人信息便成為了一種可以以市場力量加以解決的無形財產(chǎn)。既然個人和網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商之間的利益沖突要訴諸協(xié)商與交換,那么就應(yīng)該讓信息隱私權(quán)在財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)方面著力發(fā)揮。原本談判協(xié)商實力薄弱的個人,在此一財產(chǎn)權(quán)架構(gòu)下被賦予得以有效地針對其信息隱私權(quán)進行談判協(xié)商的能力。財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的目的,乃是想要有財產(chǎn)權(quán)者必須在取得財產(chǎn)權(quán)之前先進行談判協(xié)商,而法律便是規(guī)定當(dāng)事人雙方必須進行談判協(xié)商的規(guī)則。簡言之,在網(wǎng)絡(luò)時代里,此種財產(chǎn)權(quán)模式乃是將個人信息視為可以分配給和該等信息有關(guān)的個人予以控制的資源,或者分配給該個人以外的商業(yè)經(jīng)營者控制使用的資源。將信息隱私權(quán)理解為具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)可由主體支配的權(quán)利,例如,美國聯(lián)邦最高法院在一個信息隱私權(quán)保護領(lǐng)域中相當(dāng)著名的判例中,即直陳無論是從普通法還是從一般性的理解來看隱私權(quán)的內(nèi)涵,都是環(huán)繞在個人對于有關(guān)自己的信息應(yīng)該由個人控制這個概念上。此種財產(chǎn)權(quán)體制到底能夠為數(shù)字時代的隱私權(quán)保護帶來哪些優(yōu)點?何以財產(chǎn)權(quán)體制會比單純執(zhí)行既有的規(guī)則來得優(yōu)越?首先,將財產(chǎn)權(quán)體制和現(xiàn)行透過責(zé)任規(guī)則對隱私權(quán)提供保護的制度相較,財產(chǎn)權(quán)體制要求取得權(quán)利之前必須先進行協(xié)商,但是責(zé)任體制則是準許先取得標的,再進行支付或補償行為;財產(chǎn)權(quán)體制乃賦予擁有財產(chǎn)權(quán)的個人能夠取得控制和權(quán)力,而責(zé)任體制則是在保護此一權(quán)利的同時,也促成某些財產(chǎn)能夠在不同的個人之間自由移轉(zhuǎn);在財產(chǎn)權(quán)體制之下,可能會出現(xiàn)無法移轉(zhuǎn)的狀況(因為某些人可能拒絕同意移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)),在責(zé)任體制之下,則不會出現(xiàn)無法移轉(zhuǎn)的情形;在財產(chǎn)權(quán)體制之下,有個人控制和自主性可言,在責(zé)任體制下,便沒有這種可能性。簡言之,財產(chǎn)權(quán)體制保護的是/選擇0,而責(zé)任體制則是保護/移轉(zhuǎn)0。更重要的是,在責(zé)任體制下,某一信息隱私對個人來說到底價值有多高,通常僅僅是以合理的一般人可能受到的傷害為基準的,財產(chǎn)權(quán)體制的運作則是相當(dāng)不同。當(dāng)你具有財產(chǎn)權(quán)時,在任何人取得你的財產(chǎn)之前,都必須針對該財產(chǎn)具有多高的價值和你進行談判協(xié)商。因此,財產(chǎn)權(quán)體制既保護那些比一般人更珍惜自己隱私的人,也保護那些比一般人不珍視自己隱私的人,其方法便是透過協(xié)商談判為之。將信息隱私納入財產(chǎn)權(quán)體制,可以讓我們在某一交易發(fā)生時,理論上不致使任何一方當(dāng)事人的處境因此變得更有優(yōu)勢。簡言之,信息隱私的財產(chǎn)權(quán)模式所追求者,乃賦予消費者對自己的個人信息擁有某種財產(chǎn)權(quán),這種架構(gòu)賦予個人可以選擇要讓誰知道的控制力。當(dāng)然,對隱私權(quán)商品化所提出的批評,也自有其道理。的確是有些人對財產(chǎn)權(quán)體制是否果真能夠達到保護隱私的目的,抱著相當(dāng)懷疑的態(tài)度,尤其是持左派立場者,更是如此。他們認為,財產(chǎn)權(quán)體制是將那些我們在日常生活中所珍惜的關(guān)系予以商品化、市場化、錢幣化的途徑。這些懷疑論者認為我們最不需要去做的事情,便是讓我們生活當(dāng)中的另外一個領(lǐng)域再受到市場的管轄。此一批評所提出的主張,基本上乃是認為隱私權(quán)如果被當(dāng)作一般財產(chǎn)看待,并且受制于市場壓力,那么品質(zhì)便可能會降低。同時,任何訴諸市場機制的主張都可能遇到市場失靈的問題。超級秘書網(wǎng)

四、結(jié)語

面對信息技術(shù)的沖擊,既有的隱私權(quán)制度難以對籠罩在信息之網(wǎng)下的個人提供比較周到的保護,我們不得不運用我們的智慧來做出回應(yīng)。上述討論明顯的邏輯起點乃是)))隱私權(quán)中應(yīng)有的對自身信息的控制權(quán)。從這一起點出發(fā),我們可以把原有的只具有消極權(quán)利特征的隱私權(quán)設(shè)計為具有積極權(quán)利特征的隱私權(quán),對隱私權(quán)的保護不再僅依靠侵權(quán)法的事后救濟,而應(yīng)賦予當(dāng)事人將個人信息視為個人財富而與欲獲取信息者進行談判的能力。但這一設(shè)想明顯與我們大陸法系既有的私法制度產(chǎn)生沖突。在大陸法系的民法中,財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的分野是明確的,雖然后來的知識產(chǎn)權(quán)已打破了這種劃分,而兼具兩者的性格,但在一般的人格權(quán)方面,我們忌諱談?wù)撊烁竦呢敭a(chǎn)意義,其中最大的擔(dān)心來源于人格尊嚴受到銅臭的玷污。但是,面對信息技術(shù)的強力沖擊,我們有更好的辦法嗎?