如何邊檢中正確使用行政自由裁量權(quán)
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依法治國，建設社會主義法治國家，是我國20多年來改革開放實踐發(fā)展和理論總結(jié)的基礎上所確定的治國方略。而依法治國的關(guān)鍵則在于行政機關(guān)是否做到依法行政，其中作為行政權(quán)核心的行政自由裁量權(quán)的應用則是關(guān)鍵中的關(guān)鍵。作為國家行政機關(guān)中的一員，邊檢機關(guān)對出入境口岸進行行政管理中同樣應該遵循依法行政的原則，嚴格公正文明執(zhí)法；必須采取有效的控制措施以保證行政自由裁量權(quán)的正確運用。本文作者試著立足邊防檢查有關(guān)法律和實踐，就行政自由裁量權(quán)的有效控制，正確運用問題作初步地探討。
一、出入境邊防檢查行政自由裁量權(quán)涵義及其表現(xiàn)
行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權(quán)力。主要指在具體的范圍幅度做出決定的權(quán)力。根據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)，邊檢機關(guān)在行政管理中擁有一定的行政自由裁量權(quán)。如《出入境管理邊防檢查條例》《全國人大常委會關(guān)于嚴懲組織、運送他人偷越國（邊）境犯罪的補充規(guī)定》等相關(guān)的規(guī)定。對有關(guān)違法犯罪行為都進行了規(guī)定，但是有些規(guī)定并不具體，只是對犯罪行為的處罰做了一個范圍。
二、邊檢機關(guān)行使自由裁量中權(quán)目前存在的問題
賦予行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，符合國家行政管理的要求，有利于社會穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟發(fā)展，有利于改革開放。但由于行政自由裁量權(quán)存在較大的主觀性和伸縮性，使得在運用過程中存在很多問題。就邊檢機關(guān)而言，在運用自由裁量權(quán)過程中可能存在行政處罰顯失公正，對相同性質(zhì)、相同情節(jié)的行政違法行為，卻給予了不同的處罰。這些問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，目的不當，不正當使用自由裁量權(quán)。立法者的意圖或目的是各方利益綜合、協(xié)調(diào)和妥協(xié)的結(jié)果，在法律規(guī)則沒有嚴格規(guī)定處罰方式、程度的時候，執(zhí)法者的自由裁量應當以立法目的為指導，從而能夠在體現(xiàn)出靈活性的同時，適宜地調(diào)節(jié)現(xiàn)實生活中各種利益的關(guān)系。然而在實踐中，邊檢機關(guān)可能對立法目的產(chǎn)生偏頗，或以其它不適當?shù)哪康娜〈⒎康摹?/p>
第二，對法律規(guī)范的理解不正確，錯誤行使自由裁量權(quán)。如果成文法律規(guī)則并沒有授予邊檢機關(guān)自由裁量的權(quán)力，而邊檢機關(guān)認為被授予了這種權(quán)力，并按它的理解進行了自由裁量，這就是錯誤地行使自由裁量權(quán)。另外，在法律明示或暗示邊檢機關(guān)有自由裁量權(quán)的情況下，除非極特殊的情形，有時附有條件，而有些條件十分嚴格或者有比較確定的內(nèi)容，但由于邊檢人員理解上的偏差，超越了這些條件，同樣導致了權(quán)力的使用錯誤。
第三，未考慮相關(guān)因素或考慮了不相關(guān)因素，或者過分強調(diào)或輕視了一個相關(guān)因素。法律準許邊檢站自由裁量，主要為了使邊檢人員能夠不受成文法律固有局限性的束縛，在做處罰決定時考慮立法者無法預見的各種具體案件的特殊情況，以及為公正、合理的行政處罰所必須考慮的相關(guān)因素，并且這種考慮決非簡單地把這些因素機械地反映于思維中，而是要將各種因素，尤其是相互沖突又各具價值意義的因素進行綜合權(quán)衡。
第四，受外部壓力或影響。自由裁量主體雖然需要考慮許多因素，但法律的容許是寄希望于該主體自主地斟酌和決定，如果該主體接受外部強加意志，就違背了法律授權(quán)的初衷。尤其是在邊檢行政處罰過程中邊檢人員更不能屈從外部施加的壓力，否則的話邊防檢查行政處罰的公正性、合理性就有可能喪失。
第五，不行使或疏忽行使自由裁量權(quán)。不行使或疏忽行使自由裁量權(quán)有兩種情形：（1）邊檢機關(guān)沒有行使或疏忽行使行政處罰的權(quán)力，即未出現(xiàn)權(quán)力行使的結(jié)果和表現(xiàn)形式；（2）邊檢機關(guān)雖然行使處罰權(quán)力，但并不是經(jīng)過仔細慎重的理性思考與衡量過程，而是憑著主觀臆斷做出的。如果法律允許邊檢人員只在作為之間進行選擇，那么，邊檢人員的不作為就是明顯地不行使自由裁量權(quán)，憑主觀臆斷來自由裁量案件可能會導致違背法律或正義。
三、如何正確使用邊檢行政自由裁量權(quán)
如何正確行使好邊檢行政自由裁量權(quán)，是當前邊防法制建設中必須認真解決的一個重要課題。為此，邊檢站行政處罰在遵從行政自由裁量權(quán)一般原則的同時，為了加強對邊檢行政自由裁量權(quán)的制約和控制，應結(jié)合邊檢站自身的實際情況，從加強執(zhí)法隊伍建設，完善司法控制，規(guī)范邊檢行政處罰程序等多種手段對邊檢行政處罰中自由裁量權(quán)加以控制和制約。
（一）必須明確有效控制行政自由裁量權(quán)的標準。這主要有：
1．行政自由裁量行為必須符合法律授權(quán)的目的。行政自由裁量權(quán)是由法律明示或默示授予的。立法機關(guān)總是基于一定的目的而授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)，法律授權(quán)的目的是對自由裁量權(quán)的一個重要限制。立法機關(guān)授權(quán)的目的，為行政人員的行為提供了原則性的指導。行政機關(guān)違反法律授權(quán)目的的行為大體上可以分為兩類：一類是實體上違反法律授權(quán)目的的行為，另一類是在程序上違反法律授權(quán)目的的行為。所謂在實體上違反法律授權(quán)目的的行為，是指依照不正當?shù)哪康淖龀鲂姓杂刹昧啃袨?。任何法律、法?guī)在授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)時都有其內(nèi)在的目的。行政機關(guān)行使自由裁量，必須正確理解授權(quán)法的立法意圖和精神實質(zhì)。如果自由裁量行為違背了授權(quán)法的意圖，就是不當?shù)男袨?。與授權(quán)法的目的不符的不當行政行為主要有兩種情況：一種是以機關(guān)自身或者個人利益取代法定的公共利益；另一種是雖然符合公共利益的目的，但違反法定的特殊目的。從自由裁量行為的目的分析其適當性有一種情況是比較困難的，那就是雙重目的或多種目的的混合。行政機關(guān)容易以合法的目的為借口，掩蓋其不適當?shù)哪康摹τ谶@種情況判定其行為的適當性是比較困難的，必須對自由裁量行為的全過程進行細致的調(diào)查和分析。而在程序上違反法律授權(quán)目的的行為，主要是指違反相關(guān)的程序性規(guī)定或違反相關(guān)的程序性規(guī)定。
2．用行政自由裁量權(quán)做出行政行為，須建立在正當考慮基礎上并合乎情理。所謂正當考慮是指在做出行政行為時，對相關(guān)因素應當考慮，對不相關(guān)因素應排除。如進行處罰時，當事人過錯產(chǎn)生的客觀原因、危害程度和當事人的認錯態(tài)度、經(jīng)濟狀況以及法律、法規(guī)做出的特殊規(guī)定等因素應當考慮。而對于人情關(guān)、各種“關(guān)照”等則應當排除。此外，運用自由裁量權(quán)做出行政行為，還必須符合情理。這里的情理，是指事物的客觀規(guī)律以及大多數(shù)人普遍認為的公平合理的標準。
3．行政自由裁量行為之間應保持一定的連續(xù)性，以使其做出的行政自由裁量行為具有可預見性，也就是所謂“遵循先例”原則。行政機關(guān)一旦確定了某些標準、原則，它本身也必須遵循，除非有充分的理由否定這些標準和原則的合理性和合法性。堅持同等情況要同等對待，不同的情況要不同對待。這樣，個人就可以依據(jù)行政機關(guān)已做出的行政自由裁量的決定預見他們自己的行為后果，并在此基礎上建立他們對行政機關(guān)的期待，如果行政自由裁量行為的結(jié)果與公眾的期待相差較遠，公眾就無法對行政自由裁量行為的結(jié)果建立期待，這時就可能出現(xiàn)不公正的自由裁量行為。
（二）加強立法控制，是正確行使自由裁量權(quán)的關(guān)鍵
邊檢法律法規(guī)是國家法律體系重要組成部分。從我國邊防檢查工作實際出發(fā)，制定有中國特色的，完備的邊防檢查法律體系，是我國邊防檢查工作走向正規(guī)化、法制化的前提。改革開放以來，我國相繼出臺了《中華人民共和國公民出入境管理法》和《中華人民共和國外國人入境出境管理法》及其實施細則等一系列相關(guān)法律法規(guī)。但不可否認的是，目前法律法規(guī)體系很不完善，法制建設不能完全適應形勢的發(fā)展，一些法律法規(guī)正逐漸滯后。只有不斷完善邊防檢查法制建設，才能適應在改革中前進的邊防檢查工作的需要。
（三）加強行政法制監(jiān)督。行政法制監(jiān)督是一項系統(tǒng)工程，也是控制行政自由裁量的重點工程。它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1．司法監(jiān)督。即行政權(quán)必須受到司法權(quán)的制約。戰(zhàn)后許多國家的經(jīng)驗表明對行政自由裁量權(quán)的司法控制是最有力和最有效的控制。出入境邊防檢查行政自由裁量權(quán)應受到司法審查，即人民法院通過行使行政審判權(quán)，對濫用自由裁量的具體行政行為依法予以撤消或者變更，并可以判決被告邊檢機關(guān)重新做出具體行政行為。在實踐中，法院審查邊防檢查行政處罰自由裁量行為，通常應審查相應行為的四個方面：行為根據(jù)、行為目的、行為內(nèi)容、行為程序。
A.行為根據(jù)審查。法院審查自由裁量行為的根據(jù)是指審查行為的法律根據(jù)。審查法律根據(jù)首先要審查邊檢機關(guān)實施的自由裁量行為是否有法律、法規(guī)授權(quán)，沒有法律、法規(guī)授權(quán)的自由裁量行為自然是無效的。其次，要審查行為是否超越法律法規(guī)授予的自由裁量權(quán)范圍。
B.行為目的的審查。法律法規(guī)授予邊檢機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，是為了使邊檢機關(guān)能更好的履行其出入境管理職能，完成出入境管理任務。邊檢機關(guān)行使自由裁量權(quán)，如果不是為了實現(xiàn)法律法規(guī)授權(quán)的目的，其行為參與了個人的非法動機，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。法院審查邊檢機關(guān)實施自由裁量權(quán)行為的目的，應嚴格依據(jù)授予邊檢機關(guān)自由裁量權(quán)的法律法規(guī)的立法目的，審查該行為的目的是否偏離立法目的。
C．行為內(nèi)容審查。法院審查行政自由裁量行為的內(nèi)容，首先，要審查相應行為是否違反法定明示條件。邊檢機關(guān)只有在法定條件具備時，才能行使法律法規(guī)授予的自由裁量權(quán)。其次，法院要審查行政自由裁量行為是否違反法定暗示條件。最后，法院審查行政自由裁量行為的內(nèi)容還應包括審查行政機關(guān)是否對法律彈性用語濫加解釋。
D．行為程序?qū)彶?。程序?qū)彶槭菍π姓杂刹昧啃袨樗痉▽彶榈闹匾h(huán)節(jié)。法律法規(guī)授權(quán)邊檢機關(guān)就作邊防檢查行政處罰自由裁量行為時，要求其裁量遵守程序。邊檢機關(guān)行使自由裁量行為必須遵守法定程序，如果違反法定程序，那么該裁量行為不具有法律效力。法院應認真審查邊檢機關(guān)的自由裁量行為是否符合法定程序。
另外，人民檢察院可以通過參與行政訴訟和抗訴等監(jiān)督方式間接制約邊檢機關(guān)的行政執(zhí)法，糾正錯誤自由裁量。
2．行政監(jiān)督。一方面是上級邊檢機關(guān)發(fā)現(xiàn)下級邊檢機關(guān)不正確的自由裁量，及時予以矯正并付諸救濟手段；
A.建立健全行政執(zhí)法責任制。行政執(zhí)法責任制，是行政機關(guān)根據(jù)依法行政要求，以明確執(zhí)法主體職責為前提，以促進執(zhí)法行為合法規(guī)范為基本內(nèi)容的行政執(zhí)法工作制度和監(jiān)督制約機制。其相關(guān)內(nèi)容包括規(guī)范性文件備案審查、重大行政處罰行為備案、執(zhí)法反饋、舉報投訴、執(zhí)法督辦、過錯責任追究、執(zhí)法爭議等工作制度。邊檢機關(guān)應在已有的檢查、考評、目標管理、獎罰制度的基礎上，把行政執(zhí)法責任制的運行情況和違法責任追究情況作為行政執(zhí)法評議考核的重要內(nèi)容，加強對執(zhí)法活動，尤其是對行政自由裁量權(quán)運用的監(jiān)督；B.建立和健全行政執(zhí)法公示制度。將邊檢執(zhí)法的依據(jù)、內(nèi)容、程序、時限、權(quán)利、義務等方面公開化，不斷糾正錯誤，控制行政自由裁量權(quán)的運用，保障依法行政。c.建立和健全法制督察制度。法制督察制度是一種較為新型的監(jiān)督制度，它把制度建設與隊伍建設結(jié)合起來，通過法制督察員的操作實施，使各項督察制度得到具體的落實。邊檢機關(guān)已建立專門的督察隊伍，其督察制度也較為完善，在此基礎上，我們可以適當?shù)匾M法制督察，把行政自由裁量權(quán)的運用納入督察范圍，約束和規(guī)范行政自由裁量行為，防止權(quán)力的濫用。
3.發(fā)揮公民監(jiān)督作用。即以權(quán)利制衡權(quán)力，擴大權(quán)利的廣度，以抗衡權(quán)力的強度。一是向邊檢機關(guān)及其邊檢人員直接提出批評、建議；二是通過信訪渠道向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告、檢舉；三是通過行政訴訟，請求人民法院審查，依法撤消或變更不當?shù)淖杂刹昧俊?/p>
(四)加強行政執(zhí)法隊伍的建設，提高行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。1.是要通過培訓，嚴格持證上崗制度，加強執(zhí)法隊伍的思想政治、業(yè)務、職業(yè)作風等方面的建設，使執(zhí)法人員熟悉邊防檢查工作所涉及的法律、法規(guī)，系統(tǒng)地掌握執(zhí)法的范圍、對象、權(quán)限和手段，明確“法無規(guī)定皆禁止”、行使行政自由裁量權(quán)必須符合立法意圖的法制原則，克服因長期受計劃經(jīng)濟體制影響而形成的“官本位”思想，提高實際執(zhí)法能力。2.是加強執(zhí)法工作的專業(yè)化建設。這方面的建設更為迫切，因為它是針對我邊檢執(zhí)勤中缺少專門執(zhí)法隊伍的現(xiàn)狀提出的。邊檢工作具有很強專業(yè)性、政策性、法制性，這要求邊檢機關(guān)建立一支高素質(zhì)、綜合性的專業(yè)法制隊，為各級領(lǐng)導依法決策提供服務，作為依法行政的參謀助手作用；對各基層執(zhí)法隊伍進行指導、監(jiān)督，以保證執(zhí)法活動的統(tǒng)一性；負責因具體行政行為引起的行政復議、行政訴訟等方面的各項工作，保護公民合法權(quán)益，維護法律的權(quán)威。通過完善、整理、制定詳細的工作指南、內(nèi)部規(guī)定等措施，使主辦人員沒有恣意妄斷余地。同時加強上級機關(guān)對下級機關(guān)、同級機關(guān)及機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約，對范圍較為廣泛的自由裁量權(quán)進行分權(quán)，達到監(jiān)督制約的目的。
（五）充分發(fā)揮行政復議制度的重要作用?！缎姓妥h法》以及公安機關(guān)處理行政案件程序規(guī)定等法律法規(guī)的出臺，對促進行政機關(guān)依法行政，從嚴治政，加強廉政建設，具有重要意義。我們知道，《行政訴訟法》主要是對具體行政行為的合法性進行審查，此外，只有當行政機關(guān)濫用職權(quán)時，人民法院才可以撤消具體行政行為。因此行政訴訟對行政自由裁量權(quán)運用是否公正合理的監(jiān)督作用十分有限。相對而言，行政復議作為行政系統(tǒng)自我糾正錯誤的一種重要監(jiān)督機制，它除對具體行政行為的合法性進行審查外，對具體的個體行為的合理性同樣進行審查，能有效控制行政自由裁量權(quán)的運用?！缎姓妥h法》規(guī)定，公民、法人和其他組織對違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，都可以在60日的法定期限內(nèi)申請復議；《條例》中規(guī)定，被處罰人對邊防檢查站做出的處罰決定不服的，可以申請復議。然而，在實際的執(zhí)勤工作中邊檢機關(guān)并沒有充分發(fā)揮行政復議重要作用。這與沒有一個專門的法制部門有很大關(guān)系。隨著改革開放不斷深入，依法治國方略的提出，公民的法制觀念不斷提高，因不服具體行政行為提起復議、訴訟的案件將不可避免越來越多，對正確運用行政自由裁量權(quán)的要求也越來越高，建立專門的法制部門，充分發(fā)揮行政復議的重要作用也日顯迫切。
（六）強化全民的權(quán)力意識，釋放權(quán)利的能量，與行政自由裁量抗衡。在現(xiàn)實中，基于邊檢機關(guān)與行政相對人是管理與服從的關(guān)系，權(quán)力是單向的，自上而下的，雙方關(guān)系不平等。行政訴訟實踐表明：民怕官，不敢告，不知告，不愿告，不會告的“癥狀”仍相當突出。因此，國家應不斷強化民眾的權(quán)力意識，發(fā)揮廣大人民群眾的權(quán)力能動性，使之變成制衡行政權(quán)力的能量。
綜上所述，邊防檢查行政處罰自由裁量權(quán)在出入境管理工作中發(fā)揮著重要的作用，但在實踐中，還存在許多不盡人意的地方，需要立法上予以完善，從司法上加以控制，行政機關(guān)自身進行監(jiān)督，使邊檢行政處罰自由裁量權(quán)在合法、合理、公正的軌道上運行。從而使邊檢機關(guān)在出入境管理工作中，能夠更加有效地維護國家主權(quán)、安全和社會秩序。
