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行政救濟(jì)制度范文第1篇

關(guān)鍵詞：群體性行政糾紛；行政復(fù)議； 行政訴訟；救濟(jì)

一、群體性行政糾紛概述

群體性行政糾紛是指一定數(shù)量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會(huì)矛盾聚合的產(chǎn)物。它的實(shí)質(zhì)是行政爭議的一種。引發(fā)群體性糾紛的原因很多，從社會(huì)角度看，我國在就業(yè)、勞動(dòng)關(guān)系、收入分配、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)關(guān)系等方面面臨著多種挑戰(zhàn)。從政府角度來看，群體性行政糾紛的發(fā)生與人民對(duì)政府的信任度下降有一定的關(guān)系。群體性行政糾紛主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是多樣性，體現(xiàn)在引發(fā)糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復(fù)雜性，由于群體糾紛的產(chǎn)生多與社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律規(guī)范不明確、政策滯后等因素有關(guān)，加之涉及人數(shù)眾多，這些人容易形成一個(gè)利益團(tuán)體，并帶有“弱勢(shì)群體”的標(biāo)簽，常常會(huì)在輿論的支持下對(duì)當(dāng)?shù)卣纬蓸O大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復(fù)雜性決定了它的危害性。我國目前的行政救濟(jì)制度主要有：一、行政復(fù)議制度，它是行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的監(jiān)察制度，這種制度是對(duì)具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查，是一種事后的救濟(jì)措施。二、行政訴訟制度，它是運(yùn)用司法程序?qū)π姓C(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為，進(jìn)而保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。它仍是一種事后監(jiān)督措施。三、制度，作為我國所獨(dú)有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。

二、我國行政救濟(jì)制度存在的問題

雖然我國有多種行政救濟(jì)方式，但群體性行政事件還是頻繁發(fā)生，是因?yàn)槲覈男姓葷?jì)制度存在問題：

（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時(shí)候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認(rèn)定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因?yàn)檎J(rèn)定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進(jìn)入行政復(fù)議或者行政訴訟的救濟(jì)渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權(quán)益被損害的行政相對(duì)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，就只能采取暴力行為，最終演變?yōu)橐粓?chǎng)。[1]

（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限

就目前的實(shí)踐來看，我國法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對(duì)前提性行政行為的審查，這就導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益在這種程序下難以得到充分的救濟(jì)，不少行政復(fù)議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時(shí)，法院對(duì)合法性審查原則的運(yùn)用實(shí)際上直接影響著案件審理質(zhì)量，但是，實(shí)際情況卻是法院對(duì)于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實(shí)際審判中被機(jī)械化的運(yùn)用，無法起到其應(yīng)有的作用。行政案件的審判沒有明確的審查原則，行政爭議無法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進(jìn)入了法律救濟(jì)途徑，但其實(shí)質(zhì)爭議仍然無法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導(dǎo)致的爆發(fā)。

（三）行政復(fù)議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實(shí)際解決

當(dāng)前社會(huì)矛盾嚴(yán)重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問題愈發(fā)嚴(yán)重，而且該類行政糾紛除了具有人數(shù)眾多的特點(diǎn)外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調(diào)和?，F(xiàn)行的行政復(fù)議措施與行政訴訟措施銜接中的復(fù)議選擇模式與行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的規(guī)定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復(fù)議機(jī)關(guān)履行其職責(zé)，導(dǎo)致復(fù)議維持率過高，最終使得行政復(fù)議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過高的行政復(fù)議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進(jìn)入訴訟程序，而行政訴訟實(shí)際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。

三、完善群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度

（一）將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍

法學(xué)家龐德說過：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)?！盵2]在司法實(shí)踐中，人民法院審理案件是依據(jù)法律的授權(quán)。大部分具體行政行為都是依據(jù)行政機(jī)關(guān)抽象的行政行為作出的，如果人民法院無權(quán)審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無從得知，這就導(dǎo)致行政案件審理起來比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍。

（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善

應(yīng)從兩個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行完善：第一，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內(nèi)，且當(dāng)事人之間對(duì)該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人可以直接對(duì)前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時(shí)對(duì)前提性行政行為合法性的司法推定和認(rèn)知后果，以避免由于當(dāng)事人主觀因素而導(dǎo)致人民法院訴訟成本的增加。這里的關(guān)鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據(jù)定位，建立人民法院認(rèn)定規(guī)則，以確保司法認(rèn)定或者認(rèn)知的準(zhǔn)確。[3]第二，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當(dāng)事人之間沒有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時(shí)必須或必然要審查認(rèn)定的，因基于不告不理原則，無法要求當(dāng)事人另行，可以借鑒法國附屬管轄權(quán)制度，確立行政審判庭對(duì)前提性行政行為作為先決問題的附屬管轄權(quán)，由受理原行政案件的人民法院對(duì)前提性行政行為的合法性進(jìn)行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統(tǒng)一。[4]

（三）行政復(fù)議與行政訴訟的銜接

行政訴訟與行政復(fù)議的銜接模式主要有三種：一是以德國為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規(guī)則。德國《行政法院法》第68條規(guī)定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序?qū)彶樾姓袨榈暮戏ㄐ约昂夏康男??！钡捎刑貏e規(guī)定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負(fù)義務(wù)之訴提起之前，行政復(fù)議是提起行政訴訟的必經(jīng)程序。[5]二是以法國、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點(diǎn)是將行政救濟(jì)的選擇權(quán)賦予人民，由人民來選擇適用哪種救濟(jì)途徑，這也體現(xiàn)了對(duì)人民自由意志的尊重，當(dāng)然，這種選擇權(quán)并不知適用于所有的行政案件，對(duì)一些特殊的行政案件，兩國均作出了限制。三是以美國為代表的窮盡救濟(jì)原則，即只有當(dāng)所有的行政救濟(jì)手段都不能解決相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的糾紛，才可以尋求司法救濟(jì)。就我國的行政復(fù)議而言，它是一項(xiàng)用來解決行政糾紛的救濟(jì)制度，將復(fù)議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權(quán)。很重要的一點(diǎn)就是就中國廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護(hù)”的思想。一旦復(fù)議結(jié)果不利于相對(duì)人，那么“官官相護(hù)”的思想便出來作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對(duì)群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設(shè)想。因此，對(duì)于群體性糾紛，應(yīng)賦予相對(duì)人自由選擇的權(quán)利，用最簡單有效的方法來處理。

四、結(jié)語

對(duì)于越來越多的的發(fā)生，嚴(yán)重影響著社會(huì)的安全與穩(wěn)定。對(duì)于的事前與事后的處理，又缺乏相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)與措施，難免會(huì)造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權(quán)力過于強(qiáng)大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應(yīng)該通過不斷的完善相關(guān)的法律制度，配合其他救濟(jì)途徑，逐漸減少群體性糾紛。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度》.《法治博覽》.2013.（08）

[2]崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，《法學(xué)研究》1996年第1期

[3]吳偕林：《行政訴訟合法性審查三題》，《法學(xué)》，2002年第6期

行政救濟(jì)制度范文第2篇

關(guān)鍵詞：行政爭議；行政救濟(jì)；法律檢討

 

國家行政主體在履行社會(huì)管理職能過程中與公民、法人其他社會(huì)組織之間產(chǎn)生的爭議即為行政爭議。行政爭議發(fā)生的根本原因是國家行政權(quán)力與相對(duì)人的基本權(quán)利和自由之間存在著矛盾。 

按照行政法一般原理解釋，"有侵權(quán)必有救濟(jì)"。行政爭議發(fā)生的不可避免性決定了為解決行政爭議須預(yù)先設(shè)立一定的解決爭議的法律機(jī)制，這就是行政救濟(jì)制度，它主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟(jì)制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從本質(zhì)上說，行政救濟(jì)制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現(xiàn)代法治社會(huì)國家保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益不可或缺的制度。 

 

（一）關(guān)于行政復(fù)議 

 

99年4月九屆人大常委會(huì)九次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，較之90年12月國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》在立法上是個(gè)突破，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出強(qiáng)化了行政復(fù)議的監(jiān)督功能。行政復(fù)議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當(dāng)?shù)木唧w行政為給社會(huì)特定的相對(duì)人造成傷害，因而規(guī)范行政主體行為的程序性要求就特別的重要?！缎姓?fù)議法》從復(fù)議申請(qǐng)的受理、做出復(fù)議決定作了詳細(xì)的規(guī)定。特別值得一提的是，《行政復(fù)議法》在復(fù)議機(jī)關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，第一次用五個(gè)獨(dú)立的條款明確復(fù)議機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復(fù)議程序、環(huán)節(jié)的違法作為、不作為的法律責(zé)任，比《行政復(fù)議條例》只有第53條一個(gè)條款的籠統(tǒng)性法律責(zé)任規(guī)定其監(jiān)督力度要大得多。除此之外，對(duì)涉及行政侵權(quán)賠償?shù)?，既使申?qǐng)人復(fù)議時(shí)沒有一并提出，而復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為符合國家賠償法有關(guān)規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)(不是"可以")決定依法給于賠償。 

二是突出了體現(xiàn)了行政復(fù)議保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)功能。對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)既要依賴于對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督，更需要法律的賦權(quán)或不禁止相對(duì)人行使某些權(quán)利的法律保護(hù)。《行政復(fù)議法》保護(hù)性規(guī)定，具體反映在：第一，《行政復(fù)議法》第七條第一次明確了對(duì)抽象行政行為可以進(jìn)行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的(不含規(guī)章)其他規(guī)范性文件規(guī)定不符合法律精神，那么，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查，甚至包括國務(wù)院部門的非規(guī)章性規(guī)定也是這樣。較之原復(fù)議客體只局限于具體行政行為實(shí)屬立法上的重大突破。它預(yù)示著，隨著社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)展，更高層次的涉及社會(huì)整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。 

第二，復(fù)議受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來出現(xiàn)的資質(zhì)證、資格證等問題，對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權(quán)屬糾紛，對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面違法集資、征收財(cái)物等違法要求履行義務(wù)的等都納入了復(fù)議審查的范圍。 

第三，擴(kuò)大了相對(duì)人(申請(qǐng)人)的復(fù)議申請(qǐng)選擇權(quán)，刪除了一級(jí)復(fù)議制。在原復(fù)議條例規(guī)定的既可以向上級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級(jí)人政府申請(qǐng)復(fù)議的基礎(chǔ)上，把最高行政機(jī)關(guān)---國務(wù)院也作為了相對(duì)人(申請(qǐng)人)在特別情形下可以選擇的第二級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益的最大限度的程序性權(quán)利保護(hù)。 

縱觀《行政復(fù)議法》，我們認(rèn)為，該法在立法上達(dá)到近年來較高層次?，F(xiàn)在，關(guān)鍵是如何執(zhí)行和操作的問題，盡管本法確立了復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的明確的法律責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)機(jī)制中的行政首長負(fù)責(zé)制和復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)立上的非獨(dú)立性，使得行政復(fù)議效果圓滿與否更多的取決于復(fù)議人員的職業(yè)道德和個(gè)人良心，這對(duì)于發(fā)展中的救濟(jì)制度，不能不是一個(gè)缺撼。 

 

(二)關(guān)于行政訴訟 

 

《行政訴訟法》從90年10月生效實(shí)施以來，在推進(jìn)社會(huì)民主法制建設(shè)方面發(fā)揮了積極作用。各級(jí)人民法院為了實(shí)施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說，行政訴訟狀況在所有國家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭議，其訴訟難度也大大超過一般人的想象。客觀現(xiàn)實(shí)告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會(huì)各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠(yuǎn)。 

1.法治觀念的誤區(qū)一---行政訴訟法超前存在。 

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實(shí)上，在我國漫長的歷史中，中央集權(quán)制作為政治統(tǒng)治的主要形式，強(qiáng)大的行政系統(tǒng)除了服務(wù)于皇權(quán)，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實(shí)寫照。因而，有不少人始終認(rèn)為，在我們這樣一個(gè)缺乏民主政治傳統(tǒng)的國度里，在一個(gè)上千年人性受到扭曲的社會(huì)生活中，從文化傳統(tǒng)到公民素質(zhì)、行政官員層次都缺少實(shí)施行政訴訟的起碼社會(huì)條件。行政訴訟法超前存在。 

2.法治觀念誤區(qū)二---公權(quán)高于私權(quán) 

在一個(gè)通過暴力革命取得政權(quán)的社會(huì)里，國家權(quán)力之大是我們一般人難以估摸的。"公權(quán)"即國家權(quán)力，它以維護(hù)國家抽象利益和社會(huì)不特定對(duì)象利益為職責(zé)。"私權(quán)"是公民、法人和社會(huì)組織等相對(duì)人的權(quán)利，它是相對(duì)人自己具體利益的反映。"權(quán)力(公權(quán))"與"權(quán)利(私權(quán))"一字之差，卻體現(xiàn)著不同的法律價(jià)值和法律理念，代表著法律對(duì)公權(quán)和私權(quán)二者關(guān)系的不同評(píng)價(jià)與保護(hù)，這實(shí)際上就是一個(gè)國家利益和相對(duì)人利益如何處置問題。憲法確認(rèn)"公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國家保護(hù)公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)"。但兩者如果出現(xiàn)沖突，則是"國家利益高于一切"占主導(dǎo)，個(gè)人利益須讓位、服從于國家利益。 

行政救濟(jì)制度范文第3篇

關(guān)鍵詞：行政合同；行政合同救濟(jì)；行政優(yōu)益權(quán)

一、行政合同的界定

（一）行政合同在我國的現(xiàn)狀

對(duì)于行政合同，我國沒有單獨(dú)立法承認(rèn)，但行政合同在我國現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在并被廣泛使用，使我國司法實(shí)務(wù)實(shí)際承認(rèn)了行政合同，并推動(dòng)和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說認(rèn)為我國行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號(hào)）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實(shí)踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國某些學(xué)者認(rèn)為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對(duì)于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實(shí)際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國法律制度設(shè)計(jì)采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟(jì)制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護(hù)公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護(hù)公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。

我國對(duì)于行政合同的概念，有認(rèn)為， 行政合同是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認(rèn)為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認(rèn)為，行政合同是指行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)行政管理目的或者社會(huì)公共利益，互為意思表示并達(dá)成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對(duì)于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟(jì)制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟(jì)制度之完善

（一）我國行政合同救濟(jì)制度之現(xiàn)狀

我國行政合同救濟(jì)制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。

1、協(xié)商。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對(duì)于其他行政合同是否可以通過協(xié)商來解決，法律沒有明確規(guī)定。

2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁…承包經(jīng)營合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時(shí)達(dá)成申請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機(jī)關(guān)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。

3、行政復(fù)議

現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對(duì)人提出申請(qǐng)，行政主體不能成為復(fù)議中的申請(qǐng)人，對(duì)于行政合同糾紛，也存在行政相對(duì)人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級(jí)政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非獨(dú)立的第三方，其公正性必然引起相對(duì)人的懷疑，因此現(xiàn)實(shí)生活中，許多行政復(fù)議案件都進(jìn)入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實(shí)為行政合同進(jìn)入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機(jī)關(guān)無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟(jì)方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國行政合同救濟(jì)制度完善

1、完善我國行政合同救濟(jì)制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護(hù)相對(duì)人利益。我國目前腐敗問題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對(duì)人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對(duì)人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補(bǔ)償制度，給予相對(duì)人合理補(bǔ)償，使相對(duì)人利益損失最小化。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對(duì)人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護(hù)相對(duì)人利益，但現(xiàn)行救濟(jì)制度缺乏實(shí)體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯(lián)邦程序法》，國內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對(duì)于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟(jì)制度，我國應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟(jì)制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點(diǎn)論述其他三種救濟(jì)制度。

⑴完善協(xié)商制度。在英國行政合同救濟(jì)制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢(shì)地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對(duì)人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國行政合同救濟(jì)制度上具有天然優(yōu)勢(shì)，但由于我國行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人具有強(qiáng)大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對(duì)人任何一方提起，如對(duì)方接受，則進(jìn)入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對(duì)人惡意串通協(xié)商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害社會(huì)公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，任何一方如果對(duì)協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。

⑵完善行政復(fù)議制度。“運(yùn)用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過于簡單，司法實(shí)踐上，大部分行政復(fù)議都進(jìn)入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對(duì)人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實(shí)體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟(jì)的最后一道屏障，對(duì)于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對(duì)人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟(jì)，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任?，F(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢(shì)地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因?yàn)檫@些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實(shí)現(xiàn)合同目的或維護(hù)社會(huì)公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對(duì)人利益，此時(shí)更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容?，F(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，必須進(jìn)行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時(shí)，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時(shí)應(yīng)遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。

[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。

[3]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第21頁。

行政救濟(jì)制度范文第4篇

本文梳理歸納的這些前在預(yù)設(shè)，實(shí)際上都是經(jīng)驗(yàn)命題(empiricalstatement)，其旨?xì)w不在于揭示制度的發(fā)生學(xué)意義（唯物史觀認(rèn)為，制度是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物），而在于揭示制度需求——制度供給之間的矛盾，回應(yīng)人類對(duì)于游戲規(guī)則的基本需求與基本價(jià)值追求以及如何來設(shè)定游戲規(guī)則等政治規(guī)則范疇的基本問題。這些預(yù)設(shè)從各個(gè)方面表明，制度化、法治化的選擇，或者說通過構(gòu)筑完善的政治規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)和推進(jìn)規(guī)則政治，乃是人類秩序化的合理選擇，同時(shí)也是一種無法規(guī)避的命運(yùn)。

“無賴原則”預(yù)設(shè)。在探討制度必要性和它的功能設(shè)計(jì)時(shí)，英國哲學(xué)家、歷史學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家大衛(wèi)·休謨(DavidHumc)提出了一條著名的原則“無賴原則”。這條原則認(rèn)為，人們?cè)诳紤]制度安排時(shí)，必須持定“人人應(yīng)當(dāng)被假定為無賴”這樣一種假設(shè)。人必須被看成是“理性”的謀利動(dòng)物。而制度設(shè)計(jì)要達(dá)到的目的是：不論他多么利欲熏心，通過完善的制度機(jī)制的鉗制功能，使人“規(guī)規(guī)矩矩”地服務(wù)于公益。休謨說：

政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人都視為無賴——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁。）。

制度設(shè)計(jì)必須達(dá)到以下效果：不僅要對(duì)“無賴”行徑實(shí)施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發(fā)各種損公利己的“無賴”沖動(dòng)。休謨認(rèn)為，這一假設(shè)在作為描述性模式時(shí)是非真實(shí)的，而作為分析性模式時(shí)則又是真實(shí)的，可以得到事實(shí)的正當(dāng)證明。這一預(yù)設(shè)表達(dá)了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動(dòng)者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強(qiáng)大的制約機(jī)制在先，讓人們服從制度規(guī)則。這一點(diǎn)，詹姆斯·布坎南是這樣說的：

當(dāng)人們的政治行為被認(rèn)為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時(shí)，上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計(jì)出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個(gè)人利益，并引導(dǎo)個(gè)人利益去促進(jìn)整個(gè)社會(huì)利益制度和規(guī)章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第39頁。）。

普遍“無賴”的假定，構(gòu)成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個(gè)政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發(fā)點(diǎn)，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機(jī)運(yùn)行的安全，所有乘飛機(jī)的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機(jī)的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強(qiáng)了安檢的力度。事實(shí)上這意味著，每個(gè)人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實(shí)上，只有極少數(shù)人會(huì)這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術(shù)實(shí)施的安全檢查。

制度設(shè)計(jì)必須對(duì)所有人一視同仁地采取消極預(yù)防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設(shè)是不能作為制度設(shè)計(jì)基礎(chǔ)的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動(dòng)準(zhǔn)則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變?nèi)诵詠戆讶说淖飷簞?dòng)機(jī)變成善良的后果，人類社會(huì)在設(shè)定各種所需求的政治規(guī)則時(shí)，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權(quán)力問題上，不要再侈談對(duì)人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事?！?/p>

休謨這一預(yù)設(shè)中，還蘊(yùn)涵著這樣的邏輯結(jié)論：即政治規(guī)則設(shè)計(jì)者們也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“無賴”，他們可能會(huì)操縱所發(fā)明制度的有關(guān)信息。規(guī)則設(shè)計(jì)的努力應(yīng)當(dāng)采取一種設(shè)計(jì)與選擇分開的辦法：即規(guī)則的采用應(yīng)當(dāng)由那些不參與設(shè)計(jì)制度的人們來擇定，以防止制度出現(xiàn)利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認(rèn)為，“卓越的哲學(xué)家爭論不休而無法解決的問題，以至整個(gè)國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權(quán)利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權(quán)利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務(wù)印書館1963年版，第23頁。）。

非“天使統(tǒng)治”預(yù)設(shè)。如果說英國學(xué)者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論的話，那么美國學(xué)家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論。他在《聯(lián)邦黨人文集》一書中說：

如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對(duì)政府的主要控制；但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔的預(yù)防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）。

麥迪遜這一論斷包含著兩層假設(shè)：第一，人不是天使，正因?yàn)槿绱?，所以需要政府。（美國資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產(chǎn)生的”，政府是一個(gè)“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當(dāng)救濟(jì)辦法”，是人類理性的產(chǎn)物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。

第二，政府作為社會(huì)的人，其統(tǒng)治本質(zhì)在任何意義上都絕不是一種“天使統(tǒng)治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因?yàn)槿绱?，需要?duì)政府這個(gè)管理被統(tǒng)治者的統(tǒng)治者本身，實(shí)施外在的和內(nèi)在的控制，尋求“輔的預(yù)防措施”——而這實(shí)際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權(quán)力體系內(nèi)部有分權(quán)制衡機(jī)制；外有社會(huì)力量對(duì)“利維坦”的制約。這一目標(biāo)乃是政治設(shè)計(jì)的“最大的困難”，需要高超的政治藝術(shù)與技巧。

人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論。

“局限存在物”預(yù)設(shè)。詹姆斯·麥迪遜關(guān)于政府非“天使統(tǒng)治”的論斷，由人的特質(zhì)出發(fā)考察和判定公共權(quán)威的特點(diǎn)，那么回眸人類這個(gè)社會(huì)存在物，它的一般性特點(diǎn)是什么？這是政治學(xué)一切理論的原發(fā)點(diǎn)，也是各類政治設(shè)計(jì)的邏輯前提。

關(guān)于人類究竟是一個(gè)什么樣的存在，18世紀(jì)法國啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家、法學(xué)家和哲學(xué)家孟德斯鳩在被伏爾泰譽(yù)為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個(gè)具有普遍性的理論預(yù)設(shè)：

人，作為一個(gè)“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規(guī)律的支配。作為一個(gè)“智能的存在物”來說，……他是一個(gè)有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯(cuò)誤；他甚至于連自己微薄的知識(shí)也失掉了。作為有感覺的動(dòng)物，他受到千百種的支配?！@樣一個(gè)存在物，就能夠隨時(shí)忘掉他自己；哲學(xué)家們通過道德的規(guī)律勸告了他。他生來就是要過社會(huì)生活的；但是他在社會(huì)里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第3頁。）。

以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質(zhì)（注：馬克思于1845年春，提出了一個(gè)超越一切關(guān)于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現(xiàn)后，才從社會(huì)關(guān)系上真正揭示了人的本質(zhì)。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對(duì)人的特質(zhì)已注入了社會(huì)性的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了人的“社會(huì)生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規(guī)范，才能介入社會(huì)生活。

這一理論預(yù)設(shè)價(jià)值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實(shí)：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規(guī)律的制約；作為一個(gè)“智能的存在物”，人類是一個(gè)感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯(cuò)誤”是必然的。其次導(dǎo)示出“局限存在物”必然的邏輯結(jié)論——人類的這一缺陷，只有通過社會(huì)生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補(bǔ)償和救濟(jì)（這兩種事物，按制度學(xué)派的定義，乃是“正式規(guī)則”與“非正式規(guī)則”——人類制度的雙重性構(gòu)成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任”這一歷史性結(jié)論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設(shè)計(jì)和創(chuàng)制各種政治的和非政治的規(guī)則，便是理所當(dāng)然的邏輯行為了。

權(quán)力無“休止界限”預(yù)設(shè)。孟德斯鳩還作過另一個(gè)經(jīng)典性的、對(duì)人類政治生活具有重大揭示意義和認(rèn)識(shí)價(jià)值的理論預(yù)設(shè)，這就是人們所熟知的他對(duì)權(quán)力的特質(zhì)所作的一個(gè)著名的言簡意賅的判斷：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。

這就是權(quán)力或權(quán)力者的特質(zhì)。由此，孟氏給出具有公理性的結(jié)論便是：

從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。

這個(gè)命題業(yè)已成為檢閱人類社會(huì)權(quán)力現(xiàn)象的基本判準(zhǔn)?！盀E用權(quán)力”的基本“規(guī)則”是：權(quán)力載體——“即是以統(tǒng)治者的名義行事的人，當(dāng)選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規(guī)定公民自由的供選擇的條件中進(jìn)行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)和國家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第38頁。）在運(yùn)用權(quán)力時(shí)，一定會(huì)把權(quán)力運(yùn)用到他可以運(yùn)用的一切“空間效力”和“時(shí)間效力”的最大范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力效能的最大邊際化。

任何一個(gè)社會(huì)都存在著公共權(quán)力和私人權(quán)利這兩個(gè)領(lǐng)域，公共權(quán)力的原始命題是為了保障私人權(quán)利。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后，正如恩格斯指出的：政治權(quán)力是從“控制階級(jí)對(duì)立的需要中產(chǎn)生的”（邏輯起點(diǎn)），“又是在這些階級(jí)的沖突中產(chǎn)生的”（歷史起點(diǎn)）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內(nèi)”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導(dǎo)致了政治權(quán)力的產(chǎn)生。由此，政治權(quán)力一經(jīng)產(chǎn)生便具有了“公共”的性質(zhì)和名義。孟氏這一理論預(yù)設(shè)蘊(yùn)示：從權(quán)力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發(fā)展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權(quán)力總是傾向于增加權(quán)力……它喜歡自己是一個(gè)目的而不是一個(gè)手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務(wù)印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動(dòng)家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴(kuò)展政府行動(dòng)的范圍與規(guī)模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，第373頁。）。

權(quán)力的這一內(nèi)在特性，決定了外在制約的極端必要性。關(guān)于這一點(diǎn)，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個(gè)高于其他一切權(quán)力的社會(huì)權(quán)力；但我又相信，當(dāng)這個(gè)權(quán)力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時(shí)，自由就要遭到破壞。……無限權(quán)威是個(gè)壞而危險(xiǎn)的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1988年版，第289頁。）

孟德斯鳩這一理論預(yù)設(shè)歸納包蘊(yùn)了人類政治生活中的歷史經(jīng)驗(yàn)：一是濫用權(quán)力是權(quán)力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權(quán)力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現(xiàn)代西方國家學(xué)說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權(quán)力運(yùn)作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實(shí)現(xiàn)“權(quán)力意志”的內(nèi)在沖動(dòng)。二是對(duì)于“權(quán)力濫用”，最符合“事物的性質(zhì)”的做法，就是以權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力是一種物質(zhì)力量，對(duì)于權(quán)力的制約和監(jiān)督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應(yīng)的物質(zhì)力量。人類發(fā)展到今天，制權(quán)一般有這樣幾種方法：一是“以法制權(quán)”、二是“以民制權(quán)”、三是“以德制權(quán)”、四是“以權(quán)制權(quán)”。“以權(quán)制權(quán)”才是最本質(zhì)、最見效的方法。因此在制度設(shè)計(jì)中，對(duì)于權(quán)力邊界的設(shè)置，只能以另一個(gè)權(quán)力的存在為邏輯前提。

“必要的惡”預(yù)設(shè)。英國籍奧地利哲學(xué)家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學(xué)哲學(xué)、“漸進(jìn)的社會(huì)工程”的政治哲學(xué)、“三個(gè)世界”的本體論哲學(xué)形成了批判理性主義哲學(xué)體系。國家學(xué)說是其政治哲學(xué)的重要的組成部分。從“證偽主義”科學(xué)哲學(xué)觀點(diǎn)和批判理性主義哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，波普反對(duì)本質(zhì)主義的國家理論，注重探求“我們對(duì)國家的要求是什么？我們應(yīng)當(dāng)把什么作為國家活動(dòng)的正當(dāng)目的”（注：《開放社會(huì)和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會(huì)的功能性問題。對(duì)“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個(gè)理論預(yù)設(shè)：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：

國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險(xiǎn)或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因?yàn)?，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個(gè)別國民或公眾團(tuán)體更大的力量；雖然我們可以設(shè)計(jì)各種制度，以使這些權(quán)力被濫用的危險(xiǎn)減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險(xiǎn)。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀(jì)啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達(dá)了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因?yàn)椋?dāng)我們受苦的時(shí)候，當(dāng)我們從一個(gè)政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時(shí)，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心?！保ā杜硕鬟x集》第3、241頁，商務(wù)印書館1981年版）盡管“利維坦”對(duì)于保護(hù)公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險(xiǎn)的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學(xué)史》下卷，商務(wù)印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地?cái)U(kuò)展，自由這一“目的”就必然喪失。關(guān)于這一點(diǎn)，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）

如果說，孟德斯鳩關(guān)于權(quán)力“休止界限”的預(yù)設(shè)，是從權(quán)力個(gè)體著眼揭示權(quán)力的特質(zhì)的話，那么，波普的這一理論預(yù)設(shè)，則是從權(quán)力的集體行動(dòng)(collectiveaction)著眼揭示權(quán)力特質(zhì)的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險(xiǎn)或者罪惡”，前者側(cè)重價(jià)值判斷；后者側(cè)重事實(shí)判斷。

“在現(xiàn)代世界里，由于國家權(quán)力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認(rèn)識(shí)到。”（注：羅素著：《社會(huì)改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認(rèn)為，國家權(quán)力擴(kuò)張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執(zhí)掌權(quán)力，即便是民主選舉產(chǎn)生的統(tǒng)治者也不例外（注：美國法哲學(xué)家約翰·羅爾斯認(rèn)為，即使是由選舉產(chǎn)生的政權(quán)，也容易成為非正義的。他認(rèn)為“政治制度中非正義的影響比市場(chǎng)的不完善更為痛苦和持久。政治權(quán)力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強(qiáng)制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學(xué)出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權(quán)力這種“罪惡”存在，無限擴(kuò)張趨勢(shì)的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現(xiàn)代國家權(quán)力擴(kuò)張的必然趨勢(shì)：“生產(chǎn)和流通的物質(zhì)條件不可避免地隨著大工業(yè)和大農(nóng)業(yè)的發(fā)展而復(fù)雜化，并且趨向于日益擴(kuò)大這種權(quán)威的范圍?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）

英國哲學(xué)家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對(duì)國家權(quán)力的非制度化增長作過這樣的假設(shè)：它不惜犧牲一切而求得機(jī)器的完善，由于它為求機(jī)器較易使用而寧愿撤去了機(jī)器的基本動(dòng)力，結(jié)果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務(wù)印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會(huì)理所當(dāng)然的抉擇了：

對(duì)于任何新的國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會(huì)造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進(jìn)行統(tǒng)治和提供服務(wù)的那一部分人以及界定屬于真正的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動(dòng)的擴(kuò)及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）

沒有國家的干預(yù)，自由就會(huì)死亡；國家過多干預(yù)，自由同樣也會(huì)死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會(huì)和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設(shè)計(jì)出合理有效的制度，對(duì)“利維坦”進(jìn)行控制。為了防止“利維坦”對(duì)社會(huì)生活的威脅，波普提出了類似中世紀(jì)“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）

英國政治理論家和現(xiàn)代分析哲學(xué)主要?jiǎng)?chuàng)始人伯特蘭·羅素認(rèn)為，社會(huì)組織和權(quán)威一旦形成后，便具有一種獨(dú)立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權(quán)威不可沒有，另一方面，又要對(duì)它加以限制。如何處理好這兩者之間的關(guān)系問題，應(yīng)該成為一切政治科學(xué)的中心議題。而在國家與社會(huì)之間，“尋找一個(gè)適當(dāng)?shù)谋嚷省?，則應(yīng)當(dāng)成為國家理論尤其是現(xiàn)代國家理論所要解決的主要任務(wù)。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現(xiàn)代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護(hù)個(gè)性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個(gè)人創(chuàng)造性結(jié)合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀(jì)出版公司1917年版，第22頁。）

“有限理性”預(yù)設(shè)。政治和行政管理歸根結(jié)底是決策行為，決策具有對(duì)理性追求的傾向。按對(duì)理性作用的不同認(rèn)識(shí)，決策理論分為三類：其一是絕對(duì)理性選擇論，基本要點(diǎn)是認(rèn)為決策者擁有完全的知識(shí)、明確的價(jià)值序列，并能利用所掌握的知識(shí)取得期望的價(jià)值選擇。限制只在于外在的物質(zhì)因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點(diǎn)放在決策中的價(jià)值沖突上，認(rèn)為所有的價(jià)值都是相對(duì)的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨?xì)w。其三便是美國行政學(xué)家、管理學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認(rèn)為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。

西蒙在《管理決策新科學(xué)》一書中認(rèn)為，傳統(tǒng)的“完全理性”的假設(shè)不符合人類行為的現(xiàn)實(shí)。他從人的意識(shí)、決策環(huán)境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設(shè)，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設(shè)。關(guān)于理性，西蒙認(rèn)為，“理性就是要用評(píng)價(jià)行為后果的某個(gè)價(jià)值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第74頁。）。“廣義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實(shí)現(xiàn)指定目標(biāo)，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內(nèi)?！保ㄗⅲ何髅芍骸冬F(xiàn)代決策理論的基石》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因?yàn)闆Q策者是在存在著無法控制的未知數(shù)和變化著的內(nèi)外環(huán)境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機(jī)構(gòu)只能接受不圓滿的決策，而不可能實(shí)現(xiàn)最佳決策。西蒙對(duì)這一問題進(jìn)一步表述說：

如果我們假定決策者的計(jì)算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個(gè)重要的結(jié)果。第一，我們不必將真實(shí)世界與決策者對(duì)它們的認(rèn)識(shí)區(qū)分開來：他或她對(duì)世界的看法與真實(shí)世界一樣。第二，我們可以預(yù)言，一個(gè)理性的決策者根據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的知識(shí)所作出的選擇，不需要有關(guān)決策者對(duì)感知或計(jì)算模式的知識(shí)。（當(dāng)然我們確實(shí)得了解他或她的效用函數(shù)。）

另一方面，如果我們接受決策者的知識(shí)和計(jì)算能力是受到嚴(yán)重限制的看法，那么我們就必須將現(xiàn)實(shí)世界同行動(dòng)者對(duì)它的看法與理解區(qū)分開來。也就是說，我們必須建立一個(gè)決策過程的理論（并在理論上檢驗(yàn)它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動(dòng)者對(duì)決策問題的主觀表述的過程。

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，理性人常常能根據(jù)給定的效用函數(shù)來達(dá)到有目的的或主觀的最好決策。認(rèn)知心理學(xué)中的理性人則是根據(jù)可得知和計(jì)算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉(zhuǎn)引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，上海三聯(lián)書店1994年版，第31頁。）。

人的“有限理性”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是環(huán)境是復(fù)雜的，在非個(gè)人交換形式中，由于參加者很多，同一項(xiàng)交易很少進(jìn)行，所以人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的。由此可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：制度通過設(shè)定一系列規(guī)則能減少環(huán)境的不確定性，提高人們認(rèn)識(shí)環(huán)境的能力并規(guī)范人自身的決策行為，從而提高決策的質(zhì)量。

西蒙關(guān)于“有限理性”的預(yù)設(shè)表明，人擁有的知識(shí)能力和決策能力是有限的，不僅受到物質(zhì)因素和環(huán)境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準(zhǔn)確程度、計(jì)算能力有限性的限制。這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論是：必須通過制度設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)制，來預(yù)防和彌補(bǔ)人理性的不足。

政治是一個(gè)“社會(huì)中價(jià)值的權(quán)威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統(tǒng)》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領(lǐng)域。從本質(zhì)上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領(lǐng)域最常見的現(xiàn)象。英國政治學(xué)家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認(rèn)為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統(tǒng)的政治理論大都強(qiáng)調(diào)“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅(qū)動(dòng)下行事，“大多數(shù)政治見解并非是受經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)和推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無意識(shí)或半意識(shí)推理的結(jié)果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務(wù)印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當(dāng)大的解決問題的權(quán)能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環(huán)境的不確定性，信息的不完全性以及人的認(rèn)識(shí)能力的有限性，使得人們對(duì)環(huán)境反應(yīng)所建立的主觀模型差異很大，從而導(dǎo)致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態(tài)下行事決策。外部環(huán)境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個(gè)深刻的內(nèi)在原因。

“諾思悖論”預(yù)設(shè)。國家的目標(biāo)是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個(gè)重大課題。在新制度學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯看來：

國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。無論是無文字記載的習(xí)俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個(gè)目的：一是，界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競爭與合作的基本規(guī)則（即在要素和產(chǎn)品市場(chǎng)上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)），這能使統(tǒng)治者的租金最大化。二是，在第一個(gè)目的的框架中降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。

國家既要使統(tǒng)治者的租金最大化，又要降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大化，從而增加國家稅收。是使統(tǒng)治者的租金最大化，還是使社會(huì)產(chǎn)出最大化，在許多情況下，這是一個(gè)魚和熊掌不可兼得的兩難選擇。“從歷史上看，在使統(tǒng)治者（和他的集團(tuán)）的租金最大化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)與降低交易費(fèi)用和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會(huì)不能實(shí)現(xiàn)持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。

諾斯認(rèn)為，由國家來界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)可以產(chǎn)生規(guī)模效益，但是國家并不是中立的，競爭與交易費(fèi)用的雙重約束往往引導(dǎo)國家選擇無效或低效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。也就是說，國家權(quán)力是構(gòu)成有效產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)必要條件。另一方面，國家權(quán)力介入產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)交易，又是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制和侵害，導(dǎo)致無效的產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實(shí)上，包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經(jīng)濟(jì)的原則，而在很大程度上，它是不同規(guī)模、不同地位的利益集團(tuán)與統(tǒng)治者相互博弈以及各集團(tuán)之間相互博弈的結(jié)果。這一“悖論”的實(shí)質(zhì)，反映了國家行為存在的內(nèi)在沖突：有效率的產(chǎn)權(quán)制度的確立與統(tǒng)治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，國家是一種“制度”結(jié)構(gòu)，其職能是生產(chǎn)和出售一種確定的社會(huì)“產(chǎn)品”，即公正與安全。國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。因此諾思認(rèn)為：

無論如何取得效益最大化的行為準(zhǔn)則對(duì)任何國家都是十分重要的。所以具有一個(gè)好的行為準(zhǔn)則對(duì)一個(gè)社會(huì)來說是至關(guān)重要的，……實(shí)際上要想取得交易成本低的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)和有效的政治市場(chǎng)，也需要這種誠實(shí)的、合乎理性的、好的行為準(zhǔn)則（注：《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)》，1995年4月8日第4版。）。

由于“公共利益以國家的姿態(tài)而采取了一種和實(shí)際利益（不論是單個(gè)的還是共同的）脫離的獨(dú)立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個(gè)“從社會(huì)中產(chǎn)生又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機(jī)制。國家的兩個(gè)目標(biāo)，失卻其中任何一個(gè)都是不現(xiàn)實(shí)的。辦法只能以外在制約機(jī)制，促使國家行為的內(nèi)在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會(huì)準(zhǔn)則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個(gè)社會(huì)中的主要作用是通過建立一個(gè)人們相互作用的穩(wěn)定的（但不一定是有效的）結(jié)構(gòu)來減少不確定性?！保ㄗⅲ褐Z斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊(yùn)有的政治學(xué)啟示。

“政治創(chuàng)租”預(yù)設(shè)。公共選擇理論把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私人選擇活動(dòng)中適用的理性原則（注：在以個(gè)人為基本分析單位時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人在市場(chǎng)中的私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是理性的。即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的個(gè)人在決策之前要經(jīng)過仔細(xì)計(jì)算，力求一個(gè)于己最有利的結(jié)果，以追求其希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)或有價(jià)值的東西。具體到消費(fèi)者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產(chǎn)者身上，理便是追求利潤最大化。），應(yīng)用到政治領(lǐng)域的公共選擇活動(dòng)中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務(wù)印書館1992年版。），確立了國家人“經(jīng)濟(jì)人”角色和“尋租”預(yù)設(shè)。

在政治環(huán)境中，國家人同樣扮演著“經(jīng)濟(jì)人”角色。公共選擇理論認(rèn)為，只要政治活動(dòng)中的個(gè)人行為有一部分實(shí)際上受效用最大化動(dòng)機(jī)驅(qū)使，只要個(gè)人與群體的一致達(dá)不到讓所有的個(gè)人效用函數(shù)相同的程度，那么政治活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義模型就具有價(jià)值，無論是個(gè)人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動(dòng)機(jī)有一種與經(jīng)濟(jì)租金(economicrent)因素相結(jié)合的動(dòng)勢(shì)，由此便產(chǎn)生了“尋租活動(dòng)”(rent-seekingactivities)。公共選擇學(xué)派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中公共權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富進(jìn)行交換的過程，揭示了腐敗產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)根源。

所謂“租金”(rent)，是指某生產(chǎn)要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機(jī)會(huì)成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學(xué)派中，租金是指永遠(yuǎn)沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬，它誘使這種生產(chǎn)要素進(jìn)入市場(chǎng)所必需的最小的額外收益（大衛(wèi)·李嘉圖《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，商務(wù)印書館1983年中文版）。馬歇爾發(fā)展了租金的概念，認(rèn)為租金還應(yīng)包括被稱為準(zhǔn)租金的暫時(shí)沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬（馬歇爾《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》上、下卷，商務(wù)印書館1983年中文版。）?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的國際貿(mào)易理論和公共選擇理論發(fā)現(xiàn)，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的政策干預(yù)和行政管制，由于抑制了競爭，擴(kuò)大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預(yù)和管制）阻止了供給增加的結(jié)果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動(dòng)，是指人們?cè)谀撤N制度環(huán)境下，憑借政府保護(hù)而進(jìn)行尋求財(cái)富轉(zhuǎn)移的活動(dòng)，這種努力的結(jié)果不是創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富而是導(dǎo)的社會(huì)的大量浪費(fèi)（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda

TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。

租金的本質(zhì)乃是在政府干預(yù)下，由于行政管制市場(chǎng)競爭而形成的級(jí)差收入，而一切利用行政權(quán)力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動(dòng)，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會(huì)中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會(huì)中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動(dòng)的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個(gè)被動(dòng)的、被利用的角色，而是“主動(dòng)出擊”進(jìn)行“政治創(chuàng)租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動(dòng)與政府對(duì)市場(chǎng)過度干預(yù)緊密相關(guān)。沒有政府過度干預(yù)，沒有干預(yù)所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預(yù)和行政管制能夠創(chuàng)造租金，尋租活動(dòng)便不可避免。

尋租理論闡明了腐敗的深層本質(zhì)。只要公共權(quán)力的存在和經(jīng)濟(jì)生活不停止運(yùn)行，尋租活動(dòng)很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：

純粹租金的因素從而權(quán)力因素，更容易在復(fù)雜交易而不是簡單交易中出現(xiàn)，從而更容易在群體關(guān)系而不是在兩人關(guān)系中，以及在政治協(xié)定中而不是在市場(chǎng)協(xié)定中出現(xiàn)，這應(yīng)該是顯而易見的。因此，科學(xué)勞動(dòng)的正確劃分要求“政治科學(xué)”學(xué)科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經(jīng)濟(jì)學(xué)將更多的注意力集中在市場(chǎng)安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。

布坎南還指出：

政治家和官僚……的行為同經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的其他人的行為沒有任何不同。對(duì)于這個(gè)簡單觀點(diǎn)的承認(rèn)，以及由此對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)在現(xiàn)代政治環(huán)境中的含義的實(shí)證分析，是進(jìn)入必定推動(dòng)立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因?yàn)楝F(xiàn)代官僚理論和規(guī)則理論的洞察力，人們才逐漸意識(shí)到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。

腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發(fā)展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時(shí)間上是歷史性的（注：恩格斯曾認(rèn)為，在古代東方，掌握了政治權(quán)力的“社會(huì)公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）?！八袡?quán)力都易腐化，絕對(duì)的權(quán)力則絕對(duì)地腐化?！保ㄗⅲ勖溃莨酥骸锻ㄍ壑贰分袊鐣?huì)科學(xué)出版社1997年版第129頁。關(guān)于權(quán)力腐敗，法國著名政治學(xué)家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會(huì)制度中都將如此。的缺點(diǎn)在于，它認(rèn)為這種現(xiàn)象只存在于生產(chǎn)資料私有制的范疇內(nèi)，只要消滅了私有制，這種現(xiàn)象就會(huì)隨之消失。然而，所有的官僚階層、領(lǐng)導(dǎo)階層、比較富?；蛴械匚坏碾A層、特權(quán)集團(tuán)和尖子人物都企圖讓后代子承父業(yè)。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機(jī)制來阻止他們這樣做。但這些機(jī)制也難以實(shí)施，因?yàn)閳?zhí)行者通常正是這些機(jī)制所有限制的對(duì)象。由于相信階級(jí)會(huì)隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會(huì)主義國家中對(duì)這個(gè)問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性?！保ǖ享f爾熱著《政治社會(huì)學(xué)》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關(guān)于腐敗普遍存在于當(dāng)今社會(huì)包括社會(huì)主義社會(huì)的判斷，是有警策意義的。但是認(rèn)為把腐敗現(xiàn)象只劃定在私有制社會(huì)的論斷，顯然不符合事實(shí)。當(dāng)然，迪韋爾熱關(guān)于以“制度機(jī)制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價(jià)值的。）

“尋租”預(yù)設(shè)揭示的事實(shí)是，尋租活動(dòng)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中公共權(quán)力行為的伴生物。恩格斯曾把政治權(quán)力對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的“反作用”概括為三種情況，其別指出：“政治權(quán)力能給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成巨大的損害，并能引起大量的人力和物力的浪費(fèi)。”（注：參閱《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第483頁。）這一論述，非常恰當(dāng)?shù)孛枋龀鰧ぷ饣顒?dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形成的危害。

行政救濟(jì)制度范文第5篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟；行政訴訟調(diào)解；糾紛

中圖分類號(hào)：DF7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

隨著城鎮(zhèn)化、工業(yè)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的深入發(fā)展，涉農(nóng)領(lǐng)域的行政糾紛呈多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢(shì)。解決好涉農(nóng)行政糾紛，關(guān)系到農(nóng)民的切身利益，更關(guān)乎社會(huì)的穩(wěn)定?！缎姓V訟法》第50條規(guī)定“人民法院審查行政案件，不適用調(diào)解”，這一條款奠定了行政訴訟不得適用調(diào)解的基本格局。涉農(nóng)行政訴訟的調(diào)解雖然“法出無門”，但在涉農(nóng)的司法實(shí)踐中，行政訴訟調(diào)解卻屢有應(yīng)用，并日益發(fā)揮著不可小覷的積極作用。實(shí)踐表明，引發(fā)涉農(nóng)糾紛的因素是多層面的，其處理結(jié)果的社會(huì)影響也是多方面的。單一以裁判方式解決行政訴訟，已經(jīng)與當(dāng)今的時(shí)展不適應(yīng)，與法治的理念也不完全契合。實(shí)行行政訴訟調(diào)解制度，已經(jīng)成為司法實(shí)踐和司法效果的必然要求。

一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的演進(jìn)過程

行政訴訟調(diào)解在我國立法上經(jīng)歷了一個(gè)從肯定到否定的歷史過程。在《行政訴訟法》生效以前，我國的行政訴訟按照民事訴訟程序?qū)徖怼?982年的《民事訴訟法（試行）》第6條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進(jìn)行調(diào)解”。因此，行政訴訟調(diào)解在當(dāng)時(shí)是一項(xiàng)正式制度。隨著行政審判的開展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)行政案件畢竟不同于民事案件，行政權(quán)不得處分原理與調(diào)解的互讓互諒被認(rèn)為存在嚴(yán)重沖突。1985年11月，最高人民法院了《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》，明文規(guī)定了“行政爭議不適用調(diào)解”。最高人民法院認(rèn)為，人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件，與民事案件中解決原、被告之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題不同，而是要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰決定或者其他行政處理決定是否合法、正確。因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。1987年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次作出明確規(guī)定，即“對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政案件、確認(rèn)合同無效的案件以及有違法犯罪活動(dòng)的案件，不能調(diào)解”。1989年頒布的《行政訴訟法》第50條的進(jìn)一步確認(rèn)，就是這一立法精神的延伸。

行政訴訟不得適用調(diào)解雖然有法律的明文規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中行政訴訟調(diào)解的做法卻非常普遍，使得《行政訴訟法》第50條成為具文。事實(shí)與規(guī)范之間的強(qiáng)烈反差給人們帶來了反思的契機(jī)。一般來說，調(diào)解對(duì)于緩和雙方當(dāng)事人關(guān)系、維持秩序穩(wěn)定乃至促進(jìn)社會(huì)和諧都具有一定的積極意義，法院系統(tǒng)的司法政策近年來也傾向于將行政訴訟調(diào)解予以制度化。面對(duì)政策預(yù)期與實(shí)施效果之間的反差，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)適用調(diào)解產(chǎn)生了質(zhì)疑，并由此形成“肯定說”（包括部分肯定說、適當(dāng)肯定說）、“否定說”兩大陣營。但司法政策的調(diào)整主要還是現(xiàn)實(shí)主義考量的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)于行政訴訟調(diào)解正當(dāng)性的證成來說，其路徑可以是多元的，但從終極意義上來說，實(shí)踐才是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。無論是學(xué)術(shù)見解也好，司法政策也罷，對(duì)它們的評(píng)判均應(yīng)奉此為圭臬——“無論是經(jīng)驗(yàn)還是理論，都需要具有科學(xué)性與合理性，并以實(shí)踐效果作為檢驗(yàn)”?；诖?，行政訴訟調(diào)解制度的應(yīng)用應(yīng)該是水到渠成。

二、涉農(nóng)行政訴訟調(diào)解的意義

（一）有助于最大限度化解矛盾糾紛

行政訴訟判決與行政訴訟調(diào)解都是解決矛盾的途徑，目的都是依法維護(hù)并保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，但是二者的側(cè)重點(diǎn)不同。判決側(cè)重于依法宣判，注重的是適用法律的正確性和運(yùn)用程序的合法性，生效的判決結(jié)果必須要無條件執(zhí)行。調(diào)解側(cè)重于在法律的框架下基于當(dāng)事人的自愿，通過雙方的溝通和交流，以較為融洽的方式協(xié)調(diào)矛盾，尋找雙方都能接受的解決矛盾的方案。由于我國正處于改革的深水區(qū)，影響社會(huì)和諧的社會(huì)矛盾沖突的總量在不斷增加，這些矛盾相當(dāng)大的部分是由于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展不平衡、城鄉(xiāng)發(fā)展不均衡所造成的。而由于征地補(bǔ)償、農(nóng)民工工資拖欠、農(nóng)村集體企業(yè)改制等涉農(nóng)問題在這些矛盾中尤為突出?！叭r(nóng)”問題事關(guān)國計(jì)民生，農(nóng)民屬于社會(huì)弱勢(shì)群體，其合法權(quán)益必須受到法律的嚴(yán)格保護(hù)。同時(shí)，涉農(nóng)問題又有牽涉范圍較廣、涉及人員較多、處理難度較大、群體對(duì)抗性較強(qiáng)等特點(diǎn)，如果處理不當(dāng)，極易引發(fā)刑事案件，甚至是群訪、群毆等，影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)農(nóng)民“贏了官司卻輸了錢”的現(xiàn)象；甚至有的案件雖然已經(jīng)判決，但卻由于綜合的原因而不能得到執(zhí)行，使勝、敗訴雙方都不滿意。于是，又重新開始了新一輪的訴訟、上訪，不僅原來的矛盾沒能得以解決，甚至可能進(jìn)一步激化產(chǎn)生新的矛盾。因此，更具有“溫情”的訴訟調(diào)解制度這一“東方經(jīng)驗(yàn)”，在從根本上化解矛盾糾紛中具有重要的作用。因?yàn)檎{(diào)解是在雙方當(dāng)事人充分表達(dá)意愿的基礎(chǔ)上，已經(jīng)充分聽取了雙方當(dāng)事人的意見，處理方案是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表述，達(dá)成的方案雙方都能夠接受。這樣才能做到案結(jié)事了，從根本上解決糾紛、化解矛盾。