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羅馬法的起源與發(fā)展范文第1篇

內(nèi)容提要: 學(xué)術(shù)界提及古代民法，一般都會談到古代西方，或者是希臘，或者是羅馬，而對古代東方的民事規(guī)范卻很少關(guān)注，甚至認(rèn)為在古代東方社會，根本就沒有民法，或者說不存在比較系統(tǒng)、成熟的民法。針對學(xué)術(shù)界的這一傾向，本文以古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范為切入點(diǎn)，聯(lián)系古羅馬民法進(jìn)行一些比較分析，力圖說明在古代東方（西亞地區(qū)），不僅存在著比較系統(tǒng)和成熟的民事規(guī)范，而且它比人類的任何一個文明社會的民法都要早，民法起源于古代東方，起源于古代西亞（兩河流域）地區(qū)。

    在我國民法學(xué)界，一般認(rèn)為，民法起源于古代西方，是古代羅馬 法律 文化的遺產(chǎn)。比如，張俊浩主編的《民法學(xué)原理》一書明確指出：“民法作為法律文化現(xiàn)象，導(dǎo)源于羅馬私法?！眥1}國內(nèi)其他民法學(xué)著作和教材，大體上也都持同樣的觀點(diǎn)。如梁慧星教授著的《民法總論》和王利明教授、楊立新教授等著《民法學(xué)》，雖然沒有明確說“民法起源于古代羅馬”，但在其導(dǎo)論和第一章中，在闡述近代民法的 歷史 淵源時，也都各自從古代羅馬說起{2}。即使有些學(xué)者不同意這一主流觀點(diǎn)，認(rèn)為民法的起源還要更早，那也只是將時間前至古代希臘，如易繼明教授就在其一些論著中認(rèn)為，近代西方民法應(yīng)該更早地追溯到古代希臘。

    應(yīng)該說，從狹義民法或形式民法（即將民法視為是調(diào)整社會平等主體如 自然 人、法人等之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱）上來說，近代民法，包括“民法”一語，確實(shí)是來自羅馬，來自羅馬法上的jus civile一語。然而，“從民法 發(fā)展 沿革上講，是先有習(xí)慣民法，后有成文民法”{2}。同時，只要有民事交換活動，就產(chǎn)生了規(guī)范和調(diào)整這些活動的規(guī)則體系，這種規(guī)則體系，就是廣義民法或?qū)嵸|(zhì)民法。如果我們對此理解形成共識，那么在距今4000多年前的古代西亞地區(qū)，就已經(jīng)產(chǎn)生了民法—當(dāng)時該地區(qū)就先后頒行了諸多楔形文字成文法典，其中所規(guī)定的條文絕大多數(shù)是著重于調(diào)整這類關(guān)系的民事規(guī)范。而這些民事規(guī)范盡管刑、民不分，諸法合體，但始終調(diào)整著人們之間如買賣、租賃、借貸、承攬等各類民商事交往關(guān)系，保護(hù)著人們對土地、房屋、果園、牲畜等的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，規(guī)范著人類兩性之間的關(guān)系以及由這種關(guān)系衍生出來的婚姻家庭關(guān)系。

    本文針對學(xué)術(shù)界的上述主流觀點(diǎn)，通過對古代西亞地區(qū)民事規(guī)范的詳細(xì)解讀，試圖說明：古代東方（西亞地區(qū)），是人類文明的發(fā)源地，它凝聚了相當(dāng)?shù)娜肆?、物力，?chuàng)造出諸多賴以生存的財(cái)富，也促使文字、宗教、王權(quán)、法律等得以形成。其中以楔形文字寫就的大量法律文集或法典，即所謂“楔形文字法典”最為耀眼。而在這些法律文集或法典中，就包含著大量的民事法律規(guī)范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人類的任何一個文明社會的民法都要早，民法起源于古代東方，起源于古代西亞（兩河流域）地區(qū)。

    一、在古代西亞地區(qū)，存在著大量的民事活動和民事法典

    學(xué)術(shù)界提及古代羅馬法是近代民法的淵源，一個很重要的原因，就是認(rèn)為在古代羅馬，出現(xiàn)了比較發(fā)達(dá)的民商事活動以及因此活動產(chǎn)生了成文民事規(guī)范乃至民法典。一方面，羅馬在比較早的時候（公元前3世紀(jì)前后），就存在著大量的民事活動，商品生產(chǎn)、商品交換異?；钴S。當(dāng)時，羅馬的國土迅速擴(kuò)大。農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、手 工業(yè) 以及隨之而來的商品 經(jīng)濟(jì) 也得到發(fā)展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；輪耕制的實(shí)行，經(jīng)濟(jì)作物（葡萄、橄欖等）的大量種植，牧場的擴(kuò)大，奴隸勞動從家庭轉(zhuǎn)入生產(chǎn)領(lǐng)域，新的生產(chǎn)工具（寬鏵帶輪的犁、割谷器、水磨）的出現(xiàn)，提高了生產(chǎn)力水平；各種礦山的開發(fā)，眾多手工業(yè)部門的形成（僅羅馬城內(nèi)，就達(dá)80多種），促進(jìn)了商品生產(chǎn)的發(fā)展；各種金屬、紡織、陶器、玻璃和香料制品行銷西歐各地，四通八達(dá)的海陸 交通 將帝國各部聯(lián)結(jié)成一個緊密相連的整體。商品交換在西面達(dá)到英國，東部達(dá)到印度和

    據(jù)考古學(xué)家考證，古代西亞地區(qū)最早出現(xiàn)的楔形文字，本來就是和印歐語系屬于一個大系統(tǒng)的{6}。這種楔形文字最初是由象形符號演變而來的。早在公元前 5000年時，在西亞地區(qū)就已經(jīng)有300多個記號，它們不斷地被使用在貿(mào)易上，經(jīng)過了一千多年的打磨，約公元前3500年，楔形文字終于由蘇美爾人所創(chuàng)造，并最終定型。隨著楔形文字的產(chǎn)生，蘇美爾人的心靈也因此變得愈加開豁，民事交往以及商業(yè)活動中 法律 制度的創(chuàng)設(shè)也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趨成熟，它是由用蘆葦做成的帶有三角形筆尖的筆在濕泥板上刻畫而成的楔形符號組成。這些楔形符號的意義在于使真實(shí)的生活和固定的制度（如圣書、法典和詩歌）永久流傳，也使各種獨(dú)特的民事規(guī)范和商業(yè)慣例變得更加鮮明。楔形文字，成了古代西亞地區(qū)人們物質(zhì)交往和精神交流的主要手段，也成為記載古代西亞各種民事規(guī)范的惟一工具，并推動了民事規(guī)范的法典化。

    最后，宗教的狀況對民法的起源也有影響。在古代羅馬，雖然早期的法律受到宗教的影響，但后來就與宗教分開了，成為一個世俗的社會領(lǐng)域和完整的體系。其表現(xiàn)為：公元前5世紀(jì)中葉制定的《十二表法》，雖有關(guān)于宗教的一些規(guī)定（如第十表），但整個法典，已是一個比較徹底的世俗性法典，基本上擺脫了宗教的影響；公元前4世紀(jì)后，平民出身的人也開始能夠擔(dān)任神官。這樣，就沖破了貴族—神官—神法與人法的媒介者這種傳統(tǒng)體系。公元前198年，執(zhí)政官阿埃利烏斯進(jìn)一步以世俗官吏的身份，對法律進(jìn)行解釋、論述，并著書立說，從而，使羅馬法最終成為一門世俗的學(xué)問而擺脫了神學(xué)體系。這反過來又促進(jìn)了法律包括民法成為一個獨(dú)立的領(lǐng)域。

    與羅馬的情況相似，在古代西亞地區(qū)，雖然宗教在人們的生活中也有很大影響，立法者（如漢穆拉比國王等）在法典的序言中，也都宣稱自己是神的人，受神的委托頒布法律，統(tǒng)治人民。但我們研讀古代西亞地區(qū)留下來的各大法典，從最早的公元前2100年前后的《烏爾納姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊絲達(dá)法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉馬法典》、公元前1750年的《漢穆拉比法典》等，幾乎無一例外地都是世俗法典。雖然，我們不能說法律與宗教的分離是民法起源的必須條件，但至少是一個重要的條件——我們看古代希臘和羅馬，看近代各個民族和國家的民法發(fā)達(dá)史，應(yīng)該清楚這一點(diǎn)。因?yàn)槊裆淌禄顒訑[脫宗教的束縛，民事規(guī)范（法典）成為一個獨(dú)立的社會領(lǐng)域和成果，有利于民法的進(jìn)步和發(fā)達(dá)，已經(jīng)為世界各個國家、地區(qū)和民族法律 發(fā)展 的 歷史 所證明。[3]

    三、古代西亞地區(qū)民事規(guī)范是古代羅馬民法的淵源之一

    古代西亞地區(qū)，不僅有著活躍的民商事活動，制定頒布了一批成文民法典，是人類最早誕生民法的地區(qū)，而且，該地區(qū)與古代羅馬的民法還有著密切的淵源關(guān)系—古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范是古代羅馬民法的來源之一。那么，古代西亞地區(qū)誕生的民事規(guī)范以及民法典，是通過什么途徑或橋梁，傳入古代羅馬，并對其民法產(chǎn)生影響的呢？國外學(xué)者的研究表明，這一途徑或橋梁，就是古代希臘，是古代希臘的民事立法。[4]

    據(jù)考證，公元前6500年，就有來自古代西亞地區(qū)的居民大量遷移到愛琴海諸島和希臘大陸，帶來了發(fā)達(dá)的西亞農(nóng)業(yè)文化，這些移民仍積極地保持著家鄉(xiāng)習(xí)俗 {7}。至蘇美爾人初創(chuàng)文明時期，古代西亞居民已經(jīng)開始與希臘人建立起了進(jìn)一步的聯(lián)系。譬如，克里特島出土了古巴比倫漢穆拉比時代的赤鐵礦圓筒印章表明：古代西亞地區(qū)的蘇美爾人、古巴比倫人在民事交往中契約訂立、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等法律效力的重要憑證之一—印章，其具體的效用已為古希臘人所認(rèn)識，并有可能已適用于當(dāng)時希臘社會商業(yè)貿(mào)易活動之中。

    除了蘇美爾、古巴比倫文明的影響之外，古亞述王國在安納托利亞建立了商業(yè)殖民點(diǎn)，擁有完善的組織 網(wǎng)絡(luò) 和完備的民事習(xí)慣法。古亞述發(fā)達(dá)的民事規(guī)則同樣適用于其商業(yè)殖民地。而且，大批希臘人很早即從半島來到西亞，或者定居做工，或者從軍，譬如，新亞述帝國軍隊(duì)中就有不少希臘人。正是兩地邊貿(mào)和戰(zhàn)爭加強(qiáng)了古代西亞法律文明對外傳播的力度，因此波及到了稍遠(yuǎn)的古希臘。這個離歐洲本土最近的東方國家，其法律文明直接影響了古希臘民族。公元前15世紀(jì)前后，赫梯王國頒行的《赫梯法典》是這一時期楔形文字成文法典的代表，該法典中的婚姻及家庭、財(cái)產(chǎn)及繼承、經(jīng)商及契約等規(guī)則，對古希臘的通商、文字以及法律等產(chǎn)生了間接的影響，一定程度上也影響了古希臘早期文明。

    另一方面，通商是古代西亞地區(qū)和古希臘文明的共同特征之一，與兩河流域楔形文字的產(chǎn)生相仿，作為希臘字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商業(yè)。而腓尼基文字和楔形文字同屬于蘇美爾人的祖先閃米特民族的語言。公元前1000年，腓尼基字母傳人希臘后，希臘人借此創(chuàng)造了希臘字母，因此成為希臘、羅馬（拉丁）以及后世西方文字的淵源。有了文字才有了西方歷史的黎明曙光。從此，西方文明開始學(xué)習(xí)并趕超了古老的東方文明。

    與此同時，約公元前5世紀(jì)左右，希伯來的重要典籍《圣經(jīng)》被譯為希臘文，預(yù)示著一神教在地中海世界的興起，也意味著古代西亞法的集大成者希伯來法有了一個傳入希臘社會的直通橋梁。公元前4世紀(jì)中葉，馬其頓王國征服古希臘后，又將古老的巴比倫作為帝國的首都，使得巴比倫城成為東西文明融合的中心，由此拉開了古代西亞地區(qū)“希臘化時代”的序幕。在社會生活和民事交往中，亞歷山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均專門采取措施獎勵征服者們與當(dāng)?shù)厝说耐ɑ榧捌渌煌?，長久以來根植于古代西亞民眾生活之中的民事規(guī)范也因此愈加融入到異族征服者的社會生活?？梢哉f，希臘化時代是架接起古代西亞地區(qū)和古希臘、古羅馬等西歐國家的法律文明重要樞紐{8}。古希臘法、古羅馬法中包含的不少東方法元素大多來自這一希臘化時代的文明碰撞。

    這一重要的時期，盡管外來征服者的戰(zhàn)爭不斷蹂躪著西亞地區(qū)和古希臘的民眾，但地區(qū)間抑或民眾中的商業(yè)往來始終未曾中斷。[5]古代西亞地區(qū)楔形文字法典所遺存的民商事規(guī)范汲取了楔形文字法文明成就的希伯來法等開始為西方世界所認(rèn)知與踐行。這可以從一些記載有契約、申請書、訴訟案件記錄的羊皮紙和碑文中窺見一斑。諸多的希臘化國家（如埃及的托勒密王朝、敘利亞的塞琉古王朝、小亞細(xì)亞的帕拉馬王國等）私法方面均適用當(dāng)?shù)鼐用竦某晌姆ê土?xí)慣法。在一定程度上，這也促進(jìn)了古希臘與古代西亞地區(qū)法律制度更實(shí)質(zhì)性地融合。

    公元前266年，羅馬對居住有部分希臘人的泛希臘地區(qū)的征服，使羅馬同希臘文化發(fā)生了更為密切的接觸，為此后西方民法在古羅馬的興盛奠定了文明基礎(chǔ)。尤其是至公元前30年共和國時期，羅馬人不僅逐一征服了迦太基、馬其頓、希臘半島和西班牙的大部分地區(qū)，而且還迫使古代西亞地區(qū)、安納托利亞等地實(shí)際上淪為羅馬的附庸。羅馬進(jìn)入帝國時代后，在帝國疆域東部，淪為行省的各地區(qū)其法律文明的交流有了更為具體的載體—用東方文字（敘利亞文、阿拉伯文和亞美尼亞文）編輯而成的法學(xué)典籍，在帝國東部廣泛地流傳。這些教科書不僅“注意到一些最新諭令所做的修改，有時還考慮到行省法中的規(guī)范”{9}，并在公元6世紀(jì)發(fā)展為查士丁尼《民法大全》。

    為此，當(dāng)代美國學(xué)者博厄茲·科恩（boaz co-hen)將這一時期形成的古希伯來口傳律法與古希臘-羅馬法（graeco-roman legal）進(jìn)行比較研究，發(fā)現(xiàn)了在各自的民法中有許多對應(yīng)的術(shù)語和相似的法律制度{10}。要言之，古羅馬法與希伯來法發(fā)生密切聯(lián)系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在這一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷猶太教圣經(jīng)注釋家們對《圣經(jīng)法典》的編輯與校正而形成的《密西拿》，反映了在古羅馬人統(tǒng)治下，兩地法律之間的直接交流{11}。諸如，古羅馬法中的特有產(chǎn)（peculium)、抵押（hypotheca)、動產(chǎn)遺囑（will/testament)、買賣文契或賬單（bill/bill of sale)等，在希伯來口傳律法中均可一一找到。而“庭審備忘錄” (bench)、“裁決文書”（table) 、“換幣官”(money changer)、“銀行業(yè)者” (banker）等古代西亞地區(qū)民事規(guī)范中常見的稱謂則出現(xiàn)在古羅馬民法之中{12}。

    通過以上的論述，筆者認(rèn)為，古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范，不僅是先于古代羅馬的人類最早的民法淵源，而且也同時是（希臘）羅馬民法的歷史淵源之一。我們開展對這一地區(qū)民事規(guī)范的研究，并質(zhì)疑古代羅馬民法的最早淵源地位，并不是為了標(biāo)新立異，而是要進(jìn)一步深入地探討世界民法之起源、發(fā)展、演變的線索和途徑，并探索其發(fā)展的內(nèi)在的 規(guī)律 ，以更好地理解和把握 現(xiàn)代 民法的內(nèi)涵與本質(zhì)。但這一宏大的工作，僅靠少數(shù)學(xué)者是無法勝任的，需要我們更多的民法學(xué)者和法律史學(xué)者的共同努力。本文僅僅是一塊引玉之磚，拋出來是為了引起學(xué)術(shù)界的重視，以便大家一起來開墾這塊處女地。

注釋:

[1]此外，古代西亞地區(qū)還存在著大量的民事 文獻(xiàn) （民事法律文書、信件、教本等），諸如《蘇美爾法律研習(xí)本》、《蘇美爾親屬法律研習(xí)本》、《蘇美爾法律樣式冊》，以及古亞述、新亞述的民事文獻(xiàn)，希伯來律法典籍中的民事規(guī)約，等等。這些文獻(xiàn)，均反映出當(dāng)時的許多民事規(guī)則，這些規(guī)則混纏在具體的農(nóng)耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民眾生活之中，它們經(jīng)歷了戰(zhàn)爭與時間的洗禮，在數(shù)千年的發(fā)展中均未發(fā)生太大的變化，在古代西亞社會的同一運(yùn)行中基本發(fā)揮著規(guī)范人們民商事行為的功能，足以成為民法起源的又一個重要標(biāo)志。

  [2]迄今考古出土文獻(xiàn)業(yè)已證明，在這些古代西亞地區(qū)的文獻(xiàn)中，屬于民法范疇的內(nèi)容特別多?？梢哉f，是蘇美爾人、巴比倫人、亞述人、赫梯人以及希伯來人共同締造了古代西亞地區(qū)的民事規(guī)范。它對后世的影響力在《圣經(jīng)》中還可以找尋得到。時至今日，古代西亞地區(qū)民事規(guī)范甚至借助于希臘法、羅馬法以及教會法等，仍間接地影響著西方社會。

  [3]至于古代西亞地區(qū)的最后一個法律體系希伯來法，雖然是宗教法，但它對該地區(qū)民法規(guī)范的貢獻(xiàn)，主要是繼承，而非具體條文和制度的創(chuàng)造。如果說它有一點(diǎn)創(chuàng)造，則主要是在民法（契約）理念方面，而這又對希臘和羅馬的民法觀念的形成和發(fā)展產(chǎn)生了影響。因此，說法律與宗教的分離有助于民法的起源和發(fā)展，在總體上是說得通的。

  [4]而古希臘民法對古羅馬民法的影響則早已為學(xué)術(shù)界所公認(rèn)。譬如，古希臘法對民事主體的規(guī)定奠定了后來羅馬法的人法制度，有關(guān)質(zhì)押及抵押的應(yīng)用也為后來的羅馬法所吸收。"迄今為止發(fā)現(xiàn)的最古老的羅馬法淵源-《十二表法》表明，古希臘對于羅馬文化和文明的影響是不可否認(rèn)的。西塞羅和蓋尤斯的著述都暗示：他們確信，羅馬法起草之時，一個立法委員會曾被派往雅典學(xué)習(xí)希臘法和法律制度，這是一段不爭的歷史。"（參見peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古羅馬私法的發(fā)達(dá)應(yīng)該有著古希臘民法的貢獻(xiàn)。

  [5]早在1930年代初，美國學(xué)者約翰·弗雷德里克·劉易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫婦就整理和破譯了大量出土于這一時期西亞地區(qū)的楔形文字商業(yè)文獻(xiàn)，它們多是古波斯統(tǒng)治時期的民商事文獻(xiàn)，其中波斯阿契美尼德王朝開國之君居魯士大帝統(tǒng)治時期的文獻(xiàn)最多，涵蓋的范圍十分廣泛，具體包括有關(guān)某房屋所有權(quán)的、某交易中個人義務(wù)的、20只小羊羔買賣事宜的、有關(guān)某債務(wù)奴隸買賣價格條款、在某阿卡德人法庭上所發(fā)生的一次寄存關(guān)系、某一項(xiàng)個人的委托、某一房屋的買賣、20名奴隸的租借，等等。其他波斯國王加岡比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔澤克西茲一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等統(tǒng)治時期的民商事文獻(xiàn)也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.

 

羅馬法的起源與發(fā)展范文第2篇

 

羅馬法作為大陸法系民法的源頭，對近代歐洲大陸國家及繼受大陸法系的地區(qū)的法制產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，而其中羅馬法學(xué)教育發(fā)揮的作用功不可沒。歐洲大陸的羅馬法學(xué)教育發(fā)展較早，最早的起源于十一世紀(jì)左右意大利博倫亞大學(xué)的羅馬法學(xué)教育，當(dāng)時隨著羅馬法《學(xué)說匯纂》被重新發(fā)現(xiàn)，博倫亞大學(xué)成了當(dāng)時世界羅馬法學(xué)教育乃至法學(xué)教育的中心，據(jù)記載當(dāng)時德國派去意大利學(xué)習(xí)羅馬法的學(xué)生就達(dá)到千人，這也直接為世界羅馬法學(xué)教育及法學(xué)教育中心之后向德國轉(zhuǎn)移奠定了基礎(chǔ)。從西方法學(xué)發(fā)展的歷程可以看出，特別是大陸法系的法學(xué)發(fā)展在很大程度上得益于羅馬法學(xué)的教育。

 

一、我國近代羅馬法教育的發(fā)展概況

 

清末以來，隨著西法東漸，中國開始了法學(xué)的近代化進(jìn)程，當(dāng)時主要是繼受德國、日本等大陸法系國家的法律，這期間法學(xué)教育特別是羅馬法學(xué)教育發(fā)揮的作用尤為突出。尤其是在民國時期出現(xiàn)了一批優(yōu)秀的法學(xué)院校、羅馬法學(xué)家和羅馬法學(xué)教材，其中優(yōu)秀院校以東吳大學(xué)法學(xué)院為代表，羅馬法學(xué)家及教材以黃右昌、陳朝璧、丘漢平等及其《羅馬法》教材為代表。之后中國各著名大學(xué)相繼建立了羅馬法研究中心或研究所，比較代表性的有中國政法大學(xué)的羅馬法與意大利法研究中心，廈門大學(xué)法學(xué)院的羅馬法研究所，湖南大學(xué)法學(xué)院的現(xiàn)代私法與羅馬法研究中心，華東政法大學(xué)的羅馬法和歐洲法研究中心，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的羅馬法研究所等，同時也涌現(xiàn)出了一批優(yōu)秀的羅馬法學(xué)家和羅馬法學(xué)專著、教材和學(xué)術(shù)期刊?？梢钥吹搅_馬法學(xué)作為一門外來學(xué)科，我國羅馬法學(xué)教育從無到有，尤其是民國時期的研究繁榮期的出現(xiàn)，取得如此成績實(shí)屬不易，但是，拋開客觀原因，由于對羅馬法學(xué)教育的認(rèn)識不到位、重視不夠、定位不準(zhǔn)，導(dǎo)致現(xiàn)今我國羅馬法學(xué)教育還遠(yuǎn)不能滿足國內(nèi)羅馬法教育研究的需求，和西方法律發(fā)達(dá)國家的羅馬法教育研究差距非常大，和羅馬法學(xué)應(yīng)有的學(xué)科地位不相對稱。因此需要我們對現(xiàn)今我國的羅馬法學(xué)教育進(jìn)行深刻反思。

 

二、當(dāng)下我國羅馬法學(xué)教育的反思

 

(一)學(xué)科建設(shè)上重視不夠

 

目前，在我國法學(xué)學(xué)科體系中，羅馬法學(xué)一直是依附于民法學(xué)，作為二級學(xué)科民法學(xué)下面的一個分支存在，根據(jù)教育部高等教育司公布的16門全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，民法作為專業(yè)必修核心課程存在，像物權(quán)法、債法這些重要課程也只是作為一般法學(xué)專業(yè)課程開設(shè)，羅馬法只能淪為一門法學(xué)專業(yè)選修課存在也就不足為奇了。但是，淪為一門專業(yè)選修課，這和羅馬法在世界范圍內(nèi)的重要性和影響是極不相稱的，這從側(cè)面反映出了我國在學(xué)科建設(shè)上對羅馬法學(xué)教育認(rèn)識不到位，重視不夠，定位不準(zhǔn)。羅馬法學(xué)作為大陸法系民法的理論和制度源頭，應(yīng)該在法學(xué)教育中處于應(yīng)有的地位。

 

(二)缺乏相對專業(yè)的師資隊(duì)伍

 

羅馬法學(xué)教育中的一個更嚴(yán)峻的問題是，專業(yè)的羅馬法教師匱乏，除了一些設(shè)有羅馬法研究中心的名牌大學(xué)外，其他高校鮮有專研羅馬法的，即使像中國政法大學(xué)的費(fèi)安玲、丁玫，廈門大學(xué)的徐國棟，北京師范大學(xué)的黃風(fēng)，也都是以民法為主要研究方向，不是嚴(yán)格意義上的羅馬法學(xué)家，真正像安徽大學(xué)的周枏這樣的羅馬法學(xué)家是鳳毛麟角。羅馬法學(xué)專門人才為何奇缺?究其原因，不外乎羅馬法學(xué)對學(xué)者的外語要求較高，需要熟練運(yùn)用拉丁文、意大利文或德語、法語，畢竟國內(nèi)的羅馬法學(xué)資料少之又少，而我國法學(xué)家中既擅長民法，有能熟練運(yùn)用外語的人有限，無形中限制了羅馬法學(xué)的研究和人才的培養(yǎng)，教師尚且如何，學(xué)生更不必說，自是避難就易，少有人以羅馬法為學(xué)習(xí)研究方向。

 

(三)教學(xué)資源匱乏。

 

俗話說：“巧婦難為無米之炊?！绷_馬法學(xué)也是一樣，國內(nèi)相關(guān)羅馬法學(xué)習(xí)資料有限，原始文獻(xiàn)更是匱乏，即使有一些原是羅馬法文獻(xiàn)，也很少有法學(xué)家能夠看懂，更別說教育研究。

 

國內(nèi)目前的羅馬法資料由譯著、專著、教材、論文、期刊等組成，其中譯著以《民法大全選譯》系列，《法學(xué)階梯》，《學(xué)說匯纂》各卷，意大利P. 彭梵得著的《羅馬法教科書》，意大利G.格羅索著的《羅馬法史》和尼古拉著的《羅馬法概論》等;國內(nèi)專著主要以民國時期羅馬法著作為主，如陳朝璧的《羅馬法》、丘漢平的《羅馬法》、黃右昌的《羅馬法與現(xiàn)代》、陳允、應(yīng)時的《羅馬法》，近期的有江平、米健合著的《羅馬法基礎(chǔ)》黃風(fēng)的《羅馬私法導(dǎo)論》，周枏的《羅馬法原論》等，期刊主要有各羅馬法研究中心或研究所出版的《學(xué)說匯纂》、《羅馬法與共同法》和《羅馬法與現(xiàn)代民法》等。雖然種類已經(jīng)比較齊全，但是數(shù)量上和我國羅馬法學(xué)教育研究的需求相差甚遠(yuǎn)。

 

三、當(dāng)下我國羅馬法學(xué)教育的改革路徑

 

(一)設(shè)置羅馬法學(xué)為法學(xué)專業(yè)必修課

 

為使羅馬法學(xué)教育在我國法學(xué)教育中處于應(yīng)有地位，筆者認(rèn)為教育部應(yīng)該修改全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程目錄，將羅馬法學(xué)列為和法理學(xué)、民法并列的一門法學(xué)專業(yè)核心課程，退而求其次，至少也應(yīng)該將羅馬法學(xué)列為一門法學(xué)專業(yè)必修課。首先，這是羅馬法作為整個私法及部分訴訟法的理論和制度源泉的重要性決定的，作為以大陸法系民法為藍(lán)本建設(shè)的法治，我們的法學(xué)教育不能舍本逐末，其次，縱觀西方法律發(fā)達(dá)國家的法學(xué)教育，尤其是大陸法系國家，羅馬法都是作為一門基礎(chǔ)課程、核心課程開設(shè)的，及時在我國羅馬法學(xué)研究興盛的民國時期，羅馬法學(xué)也是作為一門與法理學(xué)、民法學(xué)并列的學(xué)科開設(shè)的。

 

(二)培養(yǎng)羅馬法學(xué)方面的專職教師

 

鑒于我國羅馬法學(xué)研究人才匱乏的情況，各高校法學(xué)院尤其是各個已經(jīng)成熟的、人才比較齊備的羅馬法學(xué)研究教育機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)起培養(yǎng)羅馬法學(xué)人才的重任，具體途徑比如從現(xiàn)今眾多民法學(xué)人才中選拔一批有志于從事羅馬法教育的人進(jìn)行重點(diǎn)培養(yǎng)，在外語學(xué)習(xí)、公派出國留學(xué)、訪問交流和進(jìn)修方面各位政策資金支持，同時在羅馬法學(xué)研究方面如課題申報(bào)、、著作出版方面給予政策上的傾斜，通過多種途徑，培養(yǎng)羅馬法方面的專業(yè)人才。同時也要相應(yīng)在以后的法學(xué)教育課程中，比如在碩士和博士階段，開設(shè)相關(guān)的外語課程，這樣才能保證羅馬法學(xué)人才的可持續(xù)性更新。

 

(三)翻譯引進(jìn)最新的羅馬法學(xué)研究成果，加強(qiáng)國內(nèi)羅馬法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化

 

在培養(yǎng)羅馬法學(xué)專業(yè)人才的基礎(chǔ)上，各個已經(jīng)成熟的、人才比較齊備的羅馬法學(xué)研究教育機(jī)構(gòu)要組織一些系統(tǒng)的翻譯項(xiàng)目，加快羅馬法原始文獻(xiàn)的國內(nèi)轉(zhuǎn)化，同時要利用自己的語言優(yōu)勢，及時引進(jìn)國際上最新的羅馬法學(xué)研究成果，補(bǔ)充國內(nèi)相關(guān)資源學(xué)法的情況。同時，在國內(nèi)也要鼓勵支持羅馬法方面的專著的出版，論文的發(fā)表和課題的申報(bào)，同時推出一批專業(yè)性的羅馬法方面的學(xué)術(shù)期刊，比如中國政法大學(xué)羅馬法研究中心的《學(xué)說匯纂》，廈門大學(xué)的《羅馬法與現(xiàn)代民法》、湖南大學(xué)的《羅馬法與共同法》等。

羅馬法的起源與發(fā)展范文第3篇

    [關(guān)鍵詞]讓與擔(dān)保 擔(dān)保物權(quán) 物權(quán)法草案

    一、讓與擔(dān)保的歷史起源及演變

    1、羅馬法上的信托制度

    讓與擔(dān)保是物的擔(dān)保的最早形態(tài),最初源于羅馬法上的信托質(zhì)。古羅馬的擔(dān)保物權(quán),先后有三種形態(tài),最初始的形態(tài)即為信托質(zhì)。所謂信托質(zhì)是指一方將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人,在債務(wù)人清償債務(wù)后,擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)重新移轉(zhuǎn)于物主;而在債務(wù)人不清償債務(wù)時,債權(quán)人得將該標(biāo)的物賣出以抵債,遇有剩余款則歸還物主。在設(shè)定信托質(zhì)時,標(biāo)的物的所有權(quán)雖移轉(zhuǎn)于債權(quán)人,但事實(shí)上并不真正移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。在羅馬法初期,所有權(quán)是物權(quán)的唯一存在形態(tài)。要想把所有權(quán)用于擔(dān)保,又缺乏今天的定限物權(quán)的制度設(shè)計(jì),只有利用所有權(quán)本身。羅馬法當(dāng)時的做法是,根據(jù)羅馬市民法,在讓與所有權(quán)時要附加一種握取行為或擬訴棄權(quán)等要式行為的約束,以此來完成所有物權(quán)利的轉(zhuǎn)移,而受讓人在將來一定條件成就時,須將標(biāo)的物所有權(quán)返還給讓與人。在羅馬信托制度中,權(quán)利讓渡雖基于擔(dān)保的債權(quán),但所有權(quán)轉(zhuǎn)移本身并不受任何限制,物的所有權(quán)在完成要式要求時完全轉(zhuǎn)移給了受讓人?？梢?羅馬法上的信托本質(zhì)上屬于債的性質(zhì)而非物權(quán)性質(zhì),它僅僅是使讓與人從附加契約產(chǎn)生了一種讓與物返還請求權(quán)。在將現(xiàn)代讓與擔(dān)保和羅馬法上的信托進(jìn)行對比時可以發(fā)現(xiàn),在羅馬法信托的場合,特別是在雙方當(dāng)事人關(guān)系上,雖然有至今仍然繼受的為防止債權(quán)人獲得暴利的流質(zhì)約款的禁止規(guī)則,但其物的擔(dān)保手段本身并不完善。而在當(dāng)今的讓與擔(dān)保制度中,在一定場合已經(jīng)承認(rèn)讓與擔(dān)保債務(wù)人的物權(quán)性地位,甚至將讓與擔(dān)保作為一種擔(dān)保物權(quán),從而相應(yīng)地使債務(wù)人的地位得到強(qiáng)化。由于羅馬法早期的這種特殊制度結(jié)構(gòu),信托讓與欠缺對第三人的公示方法,可以說是與其對該制度性質(zhì)本身的認(rèn)識是一致的,但顯然為現(xiàn)代社會所不采。

羅馬法的起源與發(fā)展范文第4篇

首先，在觀念層面，基督教在西方人的靈魂中普遍植入了信仰精神和宗教情懷，為西方法治的形成奠定了基礎(chǔ)?；浇淘谖鞣街惺兰o(jì)幾乎完全統(tǒng)治了人們的精神世界，教會法的效力甚至高于世俗法。人們普遍信仰上帝，而信仰是一種發(fā)自人們心靈深處的神秘的感情，它源于人們對未知世界的渴望與敬畏，不會隨著生活狀況的改變而改變，因此具有極大的穩(wěn)定性。對上帝、對教會的法律的這種恒穩(wěn)的信仰，使人們?nèi)菀滓砸环N寧靜而平和的心態(tài)去接受神圣的權(quán)威，當(dāng)法律站到這個圣壇上時，法治大廈就有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)了。從現(xiàn)代西方法庭的布局和法官的服飾（假發(fā)、法袍）中的強(qiáng)烈的宗教色彩，從西方法官、律師以及訴訟當(dāng)事人或證人宣誓的那種宗教氣息，我們可以宗教的深深印記。另外，基督教教義中倡導(dǎo)的一系列理念，也為現(xiàn)代法治社會成長的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重視生命的價值，弘揚(yáng)博愛和人道主義，講究信義與誠實(shí)信用，等等。教義中蘊(yùn)涵的倫理道德和善良習(xí)俗也作為一種社會規(guī)范發(fā)揮作用，成為軟化法制的剛性的劑。

其次，在制度和法技術(shù)層面，由于教會法是一個達(dá)到系統(tǒng)化和較完備狀態(tài)的法律體系，它的一些制度和法技術(shù)對后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。教會法的婚姻家庭和繼承制度在西方一直發(fā)揮著作用，至今仍為各國所承受；在刑法和方面，教會法對感化、矯正罪犯的充分注意給后世刑事法律以有益啟示；在訴訟法方面，教會法的糾問式訴訟模式以國家追訴原則取代私力報(bào)復(fù)，廢止神明裁判而采證據(jù)裁判原則，較原來的彈劾式訴訟是一個進(jìn)步，為后世刑事訴訟制度奠定基礎(chǔ)。 由于中世紀(jì)各國天主教的聯(lián)合，羅馬教廷位居各國之上而可以充當(dāng)仲裁者的角色，教會的一些教義也往往成了調(diào)整國際關(guān)系的準(zhǔn)則，呼喚和平和以協(xié)商解決國際糾紛的做法對后世國際法產(chǎn)生了影響。

其三，從法律思想層面看，教會對知識的壟斷使之不自覺的成為古希臘和古羅馬文明的傳遞者，教會法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。古希臘法律思想以及經(jīng)過“希臘化”時期而深受古希臘思想浸潤的羅馬法曾創(chuàng)造了輝煌的文明，但日珥曼“蠻族”的入侵給這些文明以致命的打擊。正是基督教馴服了“蠻族”，并在引導(dǎo)他們走向文明上發(fā)揮了重大作用。教會法受到過古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，而在日珥曼王國時期，由于教會法地位很高，許多僧侶同時又是法學(xué)家，他們在各王國的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對日珥曼法產(chǎn)生了影響，同時也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀(jì)羅馬法復(fù)興的過程中，正是教會法和教會法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻(xiàn)。在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。他承認(rèn)人的理性，有將其歸功于上帝的賦予。他在對法律的分類中用自然法作為永恒法與人法之間的紐帶，認(rèn)為自然法是人對上帝智慧的理解和參與。這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時代。

還有一個值得注意的方面是，基督教在西方中世紀(jì)的強(qiáng)勢存在，造成了宗教勢力與世俗政治勢力之間的制衡，客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個歷史進(jìn)程來看，這兩種勢力或此消彼長，各有占統(tǒng)治地位的時期，或勢均力敵，而且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權(quán)威，即精神的權(quán)威和世俗的權(quán)威，達(dá)到“愷撒的歸愷撒，耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對、唯一的權(quán)威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專制?！耙粋€追求自由的人可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教會；得罪了教會，可以請求國王的庇護(hù)，”教會與世俗政府之間的張力給人們帶來了一個相對自由的空間。

羅馬法的起源與發(fā)展范文第5篇

隨著羅馬私有制和私法的發(fā)展，所有權(quán)概念得以確立，但占有制度并未因此而衰微，反而向體系化和制度化方向發(fā)展。帝政時期，占有成為物法的一個特殊分支，法理上對占有也有了系統(tǒng)的分類：（1 ）法定占有與自然占有。法定占有又稱合法占有，是指受令狀和物權(quán)訴保護(hù)的占有，要求占有人有所有人的意思，且有合法的原因，如買賣、贈與、設(shè)定嫁資等；自然占有又稱持有或握有，是指主觀上僅為他人保持之占有，不能取得占有訴權(quán)，如借用、租用、寄托、保管等。（2 ）適法占有與違法占有。前者是指出于法律上的正當(dāng)原因，或基于市民法、或基于萬民法、或基于大法官法之占有，須無“”、無“隱匿”和無“容假”。如有上述瑕疵，則為違法占有。（3）善意占有與惡意占有。這是以占有人是否認(rèn)為自己對抗的物有占有權(quán)而作的分類，前者可導(dǎo)致所有權(quán)的時效取得。（4）有令狀占有和時效取得占有。 前者是指受大法官令狀保護(hù)的占有，通常即簡稱占有；后者是指占有中具備時效取得的條件，可因時效完成而取得所有權(quán)的占有。上述種種占有，羅馬法雖認(rèn)為是事實(shí)，但均賦予一定的法律效果：將占有作為所有權(quán)的基礎(chǔ)，如先占、交付、時效取得等都以占有為前提；或以令狀和“菩布利西亞那訴”對占有加以保護(hù)；在“物件返還訴”中，由主張所有權(quán)的原告負(fù)舉證責(zé)任，如原告不能證明其權(quán)利，作為占有人的被告即可勝訴，從而繼續(xù)保持對標(biāo)的物的占有；善意占有人可獲得占有物的孳息，對占有物的毀損也不負(fù)賠償之責(zé)；占有人有留置權(quán)；占有人得以自己的力量保護(hù)其占有?！?〕由此可見，在羅馬法中， 占有的概念不僅表述了一定的主體對物實(shí)際握有的事實(shí)，而且揭示了這種事實(shí)的種種具體形態(tài)及其法律性質(zhì)，從而為占有制度的未來發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

二、羅馬法的占有概念和羅馬私法的其他理論和制度一樣，對后世的影響是廣泛而深遠(yuǎn)的，甚至羅馬法學(xué)家對占有概念的認(rèn)識分歧，也直接反映到了后世各國的立法和實(shí)踐中。需要指出的是，占有雖在現(xiàn)代西方各國法律體系中都有一席之地，但其地位和作用則多有差異，幾無相同之制。正如澳大利亞學(xué)者瑞安所指出的那樣：“在有關(guān)占有的法律中，各種構(gòu)成現(xiàn)代民法本質(zhì)的線索如此緊密和錯綜地交織在一起，恐怕法律的任何其他領(lǐng)域都無法與之相比。羅馬法理論、古老的日耳曼慣例和封建觀念，以及法院改革和黑格爾學(xué)派的形而上學(xué)都曾影響占有法律，并使這個論題特別有趣和復(fù)雜”?！?〕

大陸法系是隨著羅馬法的傳播和繼受而形成的，羅馬私法的全部理論和實(shí)踐，在大陸法系各國的民法理論和立法中幾乎都得到了體現(xiàn)，占有也不例外。近代法國、德國、日本和瑞士的民法典，均設(shè)有占有的章節(jié)或條款，學(xué)者們也重視對占有的研究。這些國家的占有立法和理論盡管都以羅馬法（法學(xué)）為基礎(chǔ)，但卻各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。這種分歧，集中地表現(xiàn)在對于占有的本質(zhì)和成立條件的認(rèn)識方面。

占有在本質(zhì)上是一種事實(shí)抑或一種權(quán)利？在羅馬法的不同時代，對此問題有不同的看法。羅馬古代的法學(xué)家一致認(rèn)為，占有是事實(shí)而不是權(quán)利，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的學(xué)者開始主張占有是一種權(quán)利，認(rèn)為占有也象物權(quán)一樣可以援用救濟(jì)程序加以保障。主張占有為事實(shí)者認(rèn)為，占有取得完全是事實(shí)行為，故違法行為（如盜竊）也可取得占有，法律行為的無效（如要或買賣的證人不適格）并不影響占有的轉(zhuǎn)移；占有在羅馬法上受令狀的保護(hù)，其真正目的在于制止暴行，維持秩序，如果真的以保護(hù)占有為目的，則占有令狀早應(yīng)成為對物訴訟，且可以對任何持有物件的人提起了。主張占有為權(quán)利的人則認(rèn)為，權(quán)利的要素一為利益，一為法律保護(hù)，占有使占有者得利用其物并受令狀的保護(hù)，便已具備了權(quán)利的要件；至于令狀也保護(hù)非法的占有人，作為占有非權(quán)利的佐證似欠充分，因?yàn)橐蚍欠ǘ〉脵?quán)利之事并不少見，如惡意的加工人可成為加工物的所有人，獵人經(jīng)土地所有人反對而在該土地上打獵，對獵物也依法享有所有權(quán)?！?〕這種分歧， 在后世立法中也得到了體現(xiàn)。如《法國民法典》第2228條規(guī)定：“對于物權(quán)或權(quán)利的持有或享有，稱為占有”，《德國民法典》和《瑞士民法典》也稱為“占有”，顯然視占有為事實(shí)；而《日本民法》則專設(shè)“占有權(quán)”一章，將占有確認(rèn)為一種權(quán)利。

羅馬法理論認(rèn)為，占有包含兩個要件：一是對物的控制；二是將物據(jù)為已有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件，羅馬人稱為“占有體系”；后者為占有的精神要件，被稱為“占有心素”。〔5 〕著名法學(xué)家保羅斯指出：“我們通過握有和意旨取得占有，而不是單憑意旨或握有取得占有”?！?〕這一觀點(diǎn)后來得到雅庫斯和薩維尼的認(rèn)同。 雅庫斯認(rèn)為，占有須有意思，但占有的意思因時效取得占有和有令狀的占有而不同，在前者占有人應(yīng)有所有人的意思，而后者只需有為自己占有的意思；薩維尼于1803年發(fā)表《論占有》一文，將占有定義為“具有所有意思的人，完全管領(lǐng)物件，并排斥他人干涉的事實(shí)”?！? 〕薩維尼的這一觀點(diǎn)，在《法國民法典》中得到了反映。該法典首先規(guī)定，占有是“對于物件或權(quán)利的持有或享有”（第2228條），繼而規(guī)定：“占有人在任何時候均應(yīng)推定以所有人名義自己占有，但如證明其開始占有即為他人占有，不在此限”（第2230條），“為他人占有者，不論經(jīng)過多長期間，不得因時效而取得所有權(quán)”（第2236條）。不難看出，上述規(guī)定中，前者強(qiáng)調(diào)了占有的物質(zhì)要件，即“體素”，后者則強(qiáng)調(diào)了占有的精神要件，即“心素”，但這種占有觀念在十九世紀(jì)末受到德國法學(xué)家耶林的抨擊。耶林在薩維紀(jì)逝世一年之后，發(fā)表了《意思在占有中的作用》一文，提出了與薩維尼完全相反的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，除時效取得須有占有人的意思外，一般占有只要有持有的意思，即握有標(biāo)的物的意思，即已足夠。因此，訟爭物?？腿?、典質(zhì)權(quán)人、承租人、容假占有人等當(dāng)然應(yīng)受占有令狀保護(hù)。至于借用人、承租人、受寄人等雖都有持有的意思，而羅馬法卻不給予令狀保護(hù)，乃是為了適應(yīng)實(shí)際的需要。耶林特別強(qiáng)調(diào)，心素或意思是人腦的主觀活動，而人的思想是經(jīng)常變化的，因此往往難以判斷，而法律不能因?yàn)楫?dāng)事人觀念的變化就使同一占有事實(shí)不斷變換性質(zhì)?！?〕耶林的上述理論，看似保留了占有的主觀要件（心素）， 實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)其客觀要件（體素），隱含著“無主觀要件并不影響占有成立”的思想-因?yàn)椤俺钟小钡囊馑纪ǔＶ恍栌小俺钟小毙袨榧纯纱_認(rèn)。這種被稱為“客觀說”的占有理論，在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都得到了體現(xiàn)（《德國民法典》第854條規(guī)定：“物的占有， 因?qū)ξ镉袑?shí)際的控制而取得”；《瑞士民法典》第919 條規(guī)定：“凡對某物有直接支配權(quán)者，為該物的占有權(quán)人”）德國、瑞士民法不僅規(guī)定了直接占有、還承認(rèn)間接占有。直接占有是對物實(shí)際握有事實(shí)狀態(tài)；間接占有，是指雖無實(shí)際握有，但有從直接占有人處收回物的權(quán)利。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為己有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，這就使其占有制度大大偏離了羅馬法的傳統(tǒng)，也與法國民法的有關(guān)規(guī)定大相徑庭。而從日本民法典的有關(guān)規(guī)定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立場，即一方面保留了羅馬法傳統(tǒng)（堅(jiān)持主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一），另一方面又?jǐn)U大了“占有意思”的范圍，從而使其占有概念與德國、瑞士民法大體一致。

如果說羅馬法上的占有概念與大陸法系各國的占有制度之間的淵源關(guān)系是直接的和顯而易見的，它對英美法的影響則顯得不那么強(qiáng)烈。盡管中外學(xué)者們在強(qiáng)調(diào)大陸法系與羅馬法之間的全面繼受關(guān)系的同時，也都承認(rèn)它對英美法系的影響，甚至斷言“英美法的基礎(chǔ)（即使不是其主要因素）正是羅馬法，〔9〕但就占有制度而言， 二者之間究竟有多少聯(lián)系和區(qū)別，則是值得探討的?？梢哉f，占有（possession）在英美財(cái)產(chǎn)法中的地位，絲毫不亞于它在大陸法系國家民法中的地位。正如一位英國學(xué)者所言：”在當(dāng)今普通法中，已不再有訴訟類別之分，但每一項(xiàng)旨在索回動產(chǎn)的訴訟似乎都是因占有或占有權(quán)而引起的“?！?0〕但是，”在英國法中，其實(shí)從未產(chǎn)生過一個完全合乎邏輯的、周詳?shù)恼加懈拍??！啊?1〕英國學(xué)者一般認(rèn)為，英國法早期的占有觀念，也直接淵源于羅馬法，強(qiáng)調(diào)占有的體素（身體控制）和心素（排他意思）。〔12〕但是，后來的實(shí)踐逐漸擴(kuò)張了占有的范圍。依英國現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法理論，占有由若干項(xiàng)對物的權(quán)利構(gòu)成。這些權(quán)利產(chǎn)生于某主體以排他的意思對某物加以控制之時。嚴(yán)格地說，占有只能發(fā)生于有體物（土地和有體動產(chǎn)）之上，而其控制形態(tài)又因物之性質(zhì)不同而異，身體接觸是一種最顯而易見的控制形態(tài)，但它并不是必需的，排他的意思通常就是以維持既已取得的占有。例如，人們假日離家出游，并不喪失對其住房及家什的占有?！?3〕基于這種觀點(diǎn)， 英國法確認(rèn)土地承租人和動產(chǎn)受托人（bailees）的占有（后者如質(zhì)權(quán)人、承租人、借用人、承運(yùn)人、承攬人），同時附條件確認(rèn)動產(chǎn)拾得者和土地僭居者之占有?！?4〕英國法關(guān)于占有的理論和實(shí)踐，在其他普通法系國家財(cái)產(chǎn)法中也得到了體現(xiàn)。

以上分析表明，起源于羅馬法的占有概念，無論在大陸法系國家還是在普通法系國家都得到了不同程度的繼承和發(fā)展。并且，從表面上看，兩大法系對占有概念的理解和運(yùn)用，似乎頗為接近-都承認(rèn)占有這一法律現(xiàn)象，并賦予一定的法律效果。然而進(jìn)一步考察就會發(fā)現(xiàn)，兩大法系的占有觀念是存在深刻差異的。

首先，在確認(rèn)占有的出發(fā)點(diǎn)上，兩大法系報(bào)有不同的觀念?！按箨懛ㄏ档母鞣N占有概念之間雖頗多差異，卻有一個共同特征，即都自覺不自覺地將占有納入所有權(quán)范疇，從財(cái)產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。羅馬法、法國法中的占有須以據(jù)為己有的意思為要件，占有因而只是所有權(quán)取得和存在的一種方式。德國、瑞士、日本民法雖將占有的主體擴(kuò)大到所有人以外的一切民事主體，從而使占有從所有權(quán)領(lǐng)域中解放出來，但就主觀選擇而言，它們?nèi)詫⒇?cái)產(chǎn)歸屬作為占有的出發(fā)點(diǎn)”?！?5〕這就表明，大陸法系國家，占有本質(zhì)上仍是所有權(quán)范疇內(nèi)的概念，“占有作為所有權(quán)的外部表現(xiàn)受到保護(hù)”（耶林語）。而反觀英美判例法，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的觀念雖然存在，但一開始就與占有概念并行不悖（對王室土地而言，title即所有權(quán)，與seisin或possession 分別代表兩種獨(dú)立的權(quán)力）。長期以來，占有作為財(cái)產(chǎn)法的一個獨(dú)立分支得以存在和發(fā)展，其意義和價值甚至在所有權(quán)之上。正如一位英國學(xué)者所指出的那樣，在一宗旨在索回動產(chǎn)的訴訟中，“原告無須強(qiáng)調(diào)所有權(quán)，盡管他通常必須提供證明所有權(quán)的事實(shí)以支持其請求，但任何一種占有本身就足以對抗非法侵占者”?！?6〕從深層意義上看，英美法對占有的確認(rèn)主要著眼于占有人對標(biāo)的物的使用和收益，而非財(cái)產(chǎn)的歸屬。耐人尋味的是，在理論上和立法上，“大陸法系國家始終將所有權(quán)與占有加以嚴(yán)格區(qū)分，而在普通法中這種區(qū)分則漸趨式微?！薄?7〕

其次，在占有的具體規(guī)則方面，兩大法系也存在差異。例如，依普通法規(guī)則，就同一物而言，只能存在一項(xiàng)占有權(quán)，當(dāng)受托人享有占有權(quán)時，委托人即無此權(quán)利，若標(biāo)的物遭受他人非法侵害，唯有受托人有權(quán)提起非法侵占之訴，委托人只有在標(biāo)的物受到持久性損害從而侵害其未來利益時才能得到救濟(jì)。而在德國、瑞士民法中，占有有直接占有與間接占有之分，質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人與出質(zhì)人、出租人、寄托人同時受到占有規(guī)范保護(hù)。再如，在占有的具體歸屬上，大陸法只承認(rèn)抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、永久或長期租佃人和賭款保存人等幾種占有，而普通法則將占有保護(hù)擴(kuò)大到一切受托人。此外，在占有的保護(hù)手段方面，兩大法系也存在差別。

盡管兩大法系在占有的理論和實(shí)踐方面存在諸多差異但有一點(diǎn)卻是共同的，即都把占有作為物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）中的一個特殊問題加以規(guī)制，以完善物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）的調(diào)節(jié)功能。無論是強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)的歸屬還是注重財(cái)產(chǎn)的利用，都借助了占有制度這樣一個有效的工具。例如，法國、德國、日本等國民法都通過只有事實(shí)推定所有人，并對合法占有人加以保護(hù)；英美法也確立了保護(hù)占有的一系列方法；占有時效在兩大法系都被作為所有權(quán)的一種取得方法。

三、在我國民法中，占有和“占有權(quán)”也得到了廣泛運(yùn)用?！罢加小痹诿穹ɡ碚撝斜唤忉尀椤爸黧w對物的實(shí)際管領(lǐng)和控制”，并被區(qū)分為所有人占有與非所有人占有、合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、直接占有與間接占有?！?8〕“占有權(quán)”是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，或者是非所有人基于對物的合法占有而產(chǎn)生的權(quán)利。如《民法通則》第71條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”；第80條規(guī)定：“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；第82條規(guī)定：”全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)（學(xué)理上認(rèn)為，上述“使用、收益的權(quán)利”和“經(jīng)營權(quán)”即包含占有權(quán)在內(nèi)）。這就表明，在中國民法中，“占有權(quán)”只是所有權(quán)或他物權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，并非一類獨(dú)立的權(quán)利；而占有的概念則至今未見諸立法，獨(dú)立的占有制度也就無從談起了。

我國現(xiàn)行立法對占有的定位，固然有其歷史原因（如前蘇聯(lián)民法的影響，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下對國家財(cái)產(chǎn)運(yùn)行模式的僵化理解等），但在今天卻面臨著現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

首先，人們對物質(zhì)財(cái)富的占有已滲透到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，既有所有權(quán)人的占有，也不經(jīng)營權(quán)、承包權(quán)、土地使用權(quán)等他物權(quán)意義上的占有，還有保管人、承租人、承攬人及無因管理人等債權(quán)意義上的占有。故此，僅從所有權(quán)或他物權(quán)意義上對占有關(guān)系加以調(diào)整，而不確立占有的一般調(diào)整原則和方法，在立法上是不完備的。

其次，在當(dāng)今世界各國民事立法中，財(cái)產(chǎn)歸屬的觀念日漸淡化，對債權(quán)的保護(hù)則不斷加強(qiáng)。大陸法系國家的“買賣不破租賃”原則和英美法中的“經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為”概念，都體現(xiàn)了對債權(quán)的排他性的肯認(rèn)態(tài)度。我國有關(guān)法規(guī)也有類似規(guī)定。這種對債權(quán)的特殊保護(hù)，與其說是“債權(quán)的物權(quán)化”，不如說是對占有保護(hù)的強(qiáng)化，而這種占有是以債權(quán)為依據(jù)的。類似的現(xiàn)象，在保管、承攬及無因管理甚至不當(dāng)?shù)美葌年P(guān)系中也存在。從立法上對上述種種占有關(guān)系加以統(tǒng)一調(diào)整，對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會安定，是十分必要的。

再次，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和流通處于高速運(yùn)行之中，對交易安全的保護(hù)日顯重要。為了保障商品流通的安全有序，通過占有制度對非物權(quán)人的占有予以一定的保護(hù)，也是非常必要的。例如，通過賦予占有公信力，可使善意受讓人免受無辜損害；規(guī)定遺失物拾得人、埋藏物發(fā)現(xiàn)人等依其對于物的事實(shí)占有而享有排除他人妨害其占有的權(quán)利，對于社會秩序的穩(wěn)定也具有積極意義。

此外，占有制度的確立也是彌補(bǔ)我國現(xiàn)行民事立法中某些缺陷的需要。這突出地表現(xiàn)在時效制度方面。我國現(xiàn)行立法采取的是單一時效體例，只規(guī)定訴訟時效而無取得時效（占有時效）。依訴訟時效制度，權(quán)利人未行使請求權(quán)之事實(shí)狀態(tài)持續(xù)法定期間，即喪失勝訴權(quán)，義務(wù)人之義務(wù)不受法律強(qiáng)制履行（依一般法理，此時雙方關(guān)系轉(zhuǎn)化為自然之債）；然而，在非法侵占動產(chǎn)、不當(dāng)?shù)美壬婕皠赢a(chǎn)占有的情形下，訴訟時效期間屆滿后，占有人對物的占有關(guān)系尚缺乏法律調(diào)整，這無疑是民事立法中的一處漏洞。在不規(guī)定取得時效的情況下，這一漏洞只有通過占有制度加以彌補(bǔ)。

基于上述理由，在我國民法中建立占有制度已成為許多學(xué)者的共識。然而在如何構(gòu)建中國占有制度這一問題上，學(xué)者間存在不同見解，分歧主要表現(xiàn)在對占有概念和性質(zhì)的理解及對占有制度與現(xiàn)行物權(quán)制度相互關(guān)系的認(rèn)識等方面。對此問題，筆者也略陳管見。

其一，占有是一種事實(shí)而非權(quán)利。正如馬克思所言：“占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利，只是由于法律賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。”〔19〕法律意義上的“占有”與“占有權(quán)”是兩個不同的概念，前者是指主體實(shí)際掌握財(cái)產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)，后者則是主體得占有特定財(cái)產(chǎn)的法律上資格。就某一財(cái)產(chǎn)而言，占有人未必為占有權(quán)人，反之亦然。將占有界定為一種事實(shí)，意味著在立法上不承認(rèn)德國、瑞士民法所認(rèn)可的間接占有，也不存在日本民法所確認(rèn)的獨(dú)立意義上的占有權(quán)。

其二，占有主體可為物權(quán)人，也可為非物權(quán)人。物權(quán)人（所有權(quán)人、用蓋物權(quán)人）對標(biāo)的物的占有事屬當(dāng)然，但占有人并不以物權(quán)人為限。換言之，占有制度與物權(quán)制度之間并不存在包容關(guān)系，在立法上應(yīng)具有相對獨(dú)立的地位。

其三，占有以主體實(shí)際掌握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)為要件。占有的成立，只要求主體掌握財(cái)產(chǎn)的外觀，而不問其內(nèi)心意思。“”主觀說“在理論上雖有其價值，在實(shí)務(wù)上卻難以操作，故我國立法宜采客觀標(biāo)準(zhǔn)。

其四，賦予占有一定的法律效果。確立占有概念的立法目的，在于對占有進(jìn)行科學(xué)的分類和定性，并賦予不同的法律效果。例如，將占有區(qū)分為合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、和平占有與占有、公然占有與隱秘占有、繼續(xù)占有與不繼續(xù)占有等等，并賦予權(quán)利的推定，權(quán)利的取得，占有人的自力救濟(jì)和物上請求權(quán)及占有人的責(zé)任等法律效果。

注釋：

〔1〕轉(zhuǎn)引自馮卓慧：《羅馬私法進(jìn)化論》， 陜西人民出版社1992年9月版，第202頁。

〔2〕〔4〕〔7〕〔8〕參見周枬：《羅馬法原論》（上卷），商務(wù)印書館1994年6月版，第411頁，408—409頁、413頁、414—415 頁。

〔3〕（澳）瑞安：《財(cái)產(chǎn)法中的占有和所有權(quán)》， 載于《外國民法論文選》，第162頁。

〔5〕（意）彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》， 中國政法大學(xué)出版社1992年9月版，第271—272頁。

〔6〕〔9〕江平、朱?。骸读_馬法基礎(chǔ)》， 中國政法大學(xué)出版社1987年6月版，第87頁，第49頁。

〔10〕〔16〕〔17〕（英）W.W.Buckland、F.H.Lawson ：Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66.P.68.

〔11〕〔12〕（英）Keneth Smith & Denis J keenan：EnglishLaw， Fifth edition Pitman press 1975，P387.

〔13〕〔14〕（英）O.Hood Phiuips & A.H.Hudson：A First Bookof English Law，Seventh edition，P288，Sweet & Maawell，1977.

〔15〕孟勤國：《占有概念的歷史發(fā)展與我國占有制度》，載于《中國社會科學(xué)》，1993年第4期。