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法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文第1篇

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖耍P者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓矗欠尚袨樽钪匾慕M成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問題，本文之所以再一次提到這個(gè)問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國(guó)際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文第2篇

關(guān)鍵詞：民事法律事實(shí)；事實(shí)行為；民事法律行為

在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨?、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨?，還包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說以及折中說。

（一）詳細(xì)區(qū)分說

這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說

這一說法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因?yàn)檎壑姓f主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來說必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報(bào)告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過對(duì)這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

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［3］王學(xué)棉．民事訴訟預(yù)決事實(shí)效力理論基礎(chǔ)之選擇［J］．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2020，28（1）：146-161．

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［6］邱愛民．《民法典》中民事法律行為的成立、生效與有效［J］．揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2020，24（4）：84-91．

［7］譚中平．民事判決事實(shí)認(rèn)定說理的結(jié)構(gòu)性改革——基于事實(shí)認(rèn)定與法律適用關(guān)聯(lián)性說理的視角［J］．人民司法，2019（4）：108-111．

法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文第3篇

[關(guān)鍵詞]有償法律行為；無償法律行為；贈(zèng)與；善意取得

一、有償法律行為與無償法律行為分類的標(biāo)準(zhǔn)與概念

在民法中，按照某種法律行為的有無對(duì)價(jià)性（非等價(jià)性），將其分為有償法律行為或者無償法律行為。法律行為的區(qū)分為有償法律行為和無償法律行為，對(duì)民法體系非常重要。

有償法律行為，是指法律行為的一方在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，有對(duì)待給付的法律行為；也就是說在獲得某種利益的同時(shí)，有向他方付出了相應(yīng)的代價(jià)，這種代價(jià)既可以是有形的金錢，也可以是無形的技術(shù)或者勞務(wù)等。這時(shí)，在法律行為中的雙方存在著必然的事實(shí)上的利益交換，但并不代表這種交換是等價(jià)的。在實(shí)踐中，最常見的有償法律行為，當(dāng)屬買賣行為。

無償法律行為，則是指法律行為的行為人在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，沒有對(duì)待給付的法律行為；也就是法律行為的行為人在享受權(quán)利、獲得利益的同時(shí)，無需支付任何代價(jià)?？档轮赋觯簾o償?shù)暮贤p方法律行為）主要有三種：無償保管、借用和贈(zèng)與[1]。在實(shí)踐中，無償法律行為以贈(zèng)與為代表，贈(zèng)與人的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人（贈(zèng)予可以附義務(wù)，但此義務(wù)不構(gòu)成對(duì)待給付），受贈(zèng)人不給與對(duì)價(jià)就可獲得贈(zèng)與物。

二、區(qū)分有償法律行為和無償法律行為的重要性

有學(xué)者指出：有償行為與無償行為的劃分對(duì)于民法總則來說沒有什么意義[2]。但我個(gè)人并不贊成這樣的觀點(diǎn)。法律行為制度的意義重在分則，它對(duì)合同、婚姻等法律行為，乃至對(duì)分則下所有的具體行為都具有適用性，對(duì)各個(gè)分則有統(tǒng)領(lǐng)、引導(dǎo)的作用。

區(qū)分有償法律行為和無償法律行為，能更直接明了地使行為人的合法權(quán)益得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。因此，法律行為的區(qū)分有償法律行為和無償法律行為是非常重要。

1.對(duì)主體的行為能力要求不同

完全民事行為能力人可以作有償法律行為，訂立有償契約；限制民事行為能力人和無民事行為能力人未經(jīng)其法定人同意，一般不能作有償法律行為，訂立有償契約。

《民法通則》規(guī)定，完全民事行為能力人可自主作有償法律行為，因?yàn)橹挥型耆袷滦袨槟芰θ瞬拍軌蛘_地分析自身的行為所引起民事法律性關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的變化，并承擔(dān)相應(yīng)的法律行為后果。而限制民事行為能力人可以為與他的客觀狀況相適應(yīng)的有償法律行為，但是如訂立較為重大有償合同等情況發(fā)生時(shí)，限制民事行為能力的人需要經(jīng)其法定代表人同意。無民事行為能力人，很容易在其法定人不知情的情況下，受不法之徒蒙騙而作出嚴(yán)重?fù)p害自身利益的有償法律行為。

在實(shí)踐中，無民事行為能力人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致自身重大損失的案件時(shí)有發(fā)生。因此，無民事行為能力人作有償法律行為，必須由他的法定人。

但如果是無償?shù)姆尚袨?，則對(duì)于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求，比如接受他人贈(zèng)與，或者作為遺囑的受益人繼承財(cái)產(chǎn)等。限制民事行為能力人和無民事行為能力人可以訂立無負(fù)擔(dān)的無償契約，可以無償?shù)亟邮芩私o付的利益，比如作為委托人跟他人訂立無償保管合同等純獲利益的行為，另一方當(dāng)事人不能以其不享有完全民事行為能力而主張行為無效。

2.當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的程度不同

按照民事法律行為的有無對(duì)價(jià)性不同，行為人承擔(dān)法律責(zé)任的程度也不同。

對(duì)于有償法律行為而言，義務(wù)人取得對(duì)價(jià)給付而必須負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，因此有一般過失時(shí)就要承擔(dān)賠償責(zé)任了，如買賣合同中標(biāo)的物發(fā)現(xiàn)瑕疵時(shí)，債務(wù)人便要對(duì)此負(fù)賠償責(zé)任了。而在無償法律行為中，義務(wù)人沒有獲得對(duì)價(jià)給付，所以只以故意和重大過失為要件承擔(dān)賠償責(zé)任。

可見，有償法律行為的責(zé)任重于無償法律行為。以保管為例，《合同法》規(guī)定，保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無償保管人沒有獲得對(duì)價(jià)的給付，因?yàn)檫^失而使保管物毀壞的，即使不能免除全部責(zé)任，但可以酌情減輕責(zé)任的。如果是有償保管人，因過失使保管物毀壞的，就要負(fù)全部責(zé)任。

3.適用善意取得制度不同

一般而言，有償法律行為適用于善意取得制度，保護(hù)善意第三人；無償法律行為不適用于善意取得制度。

善意取得制度，是指無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意第三人合法取得所有權(quán)的制度?！段餀?quán)法》規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，滿足善意取得所有構(gòu)成要件的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

舉例，甲委托乙代其保管名家油畫一幅，乙在甲不知情的情況下，以合理的價(jià)格將畫賣給了丙，丙事前并不知道乙沒有處置權(quán)，最終達(dá)成了交易。在這例子當(dāng)中，乙是油畫的保管人，乙和丙的買賣行為屬于有償法律行為，丙為善意第三人，以合理的價(jià)格完成了與乙的交易，得到了油畫，滿足善意取得的所有構(gòu)成要件，適用于善意取得制度。但是如果乙是將油畫贈(zèng)與給丙，丙沒有對(duì)價(jià)給付，雖然完成了交付，但屬于無償法律行為，沒有構(gòu)成以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓這一要件，不適用于善意取得制度

4.認(rèn)定行為效力不同

有償法律行為，如果存在顯失公平、重大誤解等意思表示有瑕疵的情況時(shí)，利益受損方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷該法律行為。舉例，甲誤將價(jià)值百萬的花瓶，低價(jià)賣給知情的乙，因?yàn)榧讓?duì)花瓶的價(jià)值產(chǎn)生重大誤解，交易違反了公平原則，甲可主張撤銷交易，要求乙返還花瓶。由此可見，對(duì)有償行為的撤銷，須以惡意為要件。

但是對(duì)無償法律行為而言，本身就沒有對(duì)價(jià)給付的行為，因此不能用顯失公平來撤銷。在實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，無償將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給第三人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這一行為嚴(yán)重地?fù)p害了債權(quán)人的利益。根據(jù)《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。因此，對(duì)無償行為的撤銷，雖不能用顯失公平來撤銷，但也無須以惡意為條件。

參考文獻(xiàn)

法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文第4篇

一、事實(shí)問題：物權(quán)行為的獨(dú)立性

我國(guó)民法學(xué)界對(duì)物權(quán)行為的獨(dú)立性的爭(zhēng)議遠(yuǎn)不如對(duì)無因性的爭(zhēng)議大?？梢悦鞔_的是，從法律原義解釋的角度看，我國(guó)目前的民事立法都不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。

物權(quán)行為的獨(dú)立性之所以是一個(gè)事實(shí)性問題，是因?yàn)槲餀?quán)行為是通過當(dāng)事人的合意以及外在的表征形式體現(xiàn)出來的。只是對(duì)這種合意以及表征的獨(dú)立性有爭(zhēng)議而已。否定說的主要理由是，物權(quán)行為的合意已經(jīng)包含在債權(quán)行為的合意中了，因而不是獨(dú)立的。這一問題首先涉及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。一般認(rèn)為，德國(guó)法在理論上確立物權(quán)行為的獨(dú)立性的目的在于，區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的發(fā)生依據(jù)，這樣就保證了債權(quán)、物權(quán)（以及請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)）這一分類的純粹性。但我認(rèn)為，更重要的是因?yàn)槲餀?quán)行為是客觀存在的，這一判斷的標(biāo)準(zhǔn)是法律行為理論。

從德國(guó)法律行為理論發(fā)達(dá)史看，物權(quán)行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。在德國(guó)，首先提出法律行為這一概念的是海瑟，哥廷根大學(xué)教授、海瑟的老師胡果高度評(píng)價(jià)了海瑟的研究。但使法律行為得以系統(tǒng)化、理論化的是胡果。限于資料，海瑟是否提出了物權(quán)行為理論，我不得而知，但胡果對(duì)物權(quán)行為理論的貢獻(xiàn)，卻為我國(guó)民法學(xué)界所忽視。德國(guó)法學(xué)家雅各布斯認(rèn)為，胡果是物權(quán)行為理論的真正創(chuàng)立者。薩維尼的弟子普赫塔認(rèn)為，胡果在物權(quán)行為方面的成就高于薩維尼。這一事實(shí)表明：物權(quán)行為理論與法律行為理論的創(chuàng)立是互為因果關(guān)系的。因?yàn)槲餀?quán)行為理論的建立使法律行為理論有可能和有必要建立。因?yàn)樵诤退_維尼時(shí)代，德國(guó)身分法上的法律行為很少，如果沒有物權(quán)行為，法律行為的大廈就沒有根基。

我提出這一段知識(shí)譜系的原因在于，

與登記制度有千絲萬縷的聯(lián)系），這也是物權(quán)行為形式性原則的內(nèi)容之一。但是，如果我們把物權(quán)行為置于法律行為的體系中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內(nèi)在矛盾?？梢哉f，德國(guó)民法學(xué)界之所以會(huì)出現(xiàn)“瑕疵同一”理論，多少與這一問題有關(guān)。

下面我們看看這種推導(dǎo)過程與意思表示理論的矛盾。

在債權(quán)行為存在欺詐、脅迫時(shí)，物權(quán)行為的合意必然也會(huì)受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當(dāng)事人之間根本不存在物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當(dāng)事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說法，基于錯(cuò)誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是a物，卻交付了b物，此時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有對(duì)交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯(cuò)誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會(huì)認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來，物權(quán)行為的無因性理論就難以成立了。

依據(jù)無因性原則，在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時(shí)，比如買賣，物權(quán)行為也會(huì)因?yàn)檫`法而無效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。債權(quán)行為違反公序良俗原則時(shí)，因?yàn)槲餀?quán)行為在倫理上的中立性（物權(quán)行為僅僅涉及物權(quán)的移轉(zhuǎn)），似乎應(yīng)該有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對(duì)象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果（公序良俗原則一般僅規(guī)范法律行為的原因，但不能絕對(duì)），因此，物權(quán)行為也應(yīng)該無效。

可見，在法律行為和意思表示理論框架下，無因性適用的范圍很小，主要適用于債權(quán)合同解除的情形。但在這種情況下，承認(rèn)物權(quán)行為與否，處理的結(jié)果基本上是一致的。在這種情況下，不承認(rèn)物權(quán)行為無因性的國(guó)家，因?yàn)樗袡?quán)已經(jīng)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)并不會(huì)因?yàn)楹贤慕獬肿詣?dòng)恢復(fù)原狀，因此，也應(yīng)當(dāng)適用不當(dāng)?shù)美?guī)則處理。這與適用物權(quán)行為無因性理論解決實(shí)際上是相同的。順便指出，無因性具有解釋基于給付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美贫鹊淖饔?，但這里有一個(gè)邏輯上的悖論：因?yàn)槿绻姓J(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，那么在債權(quán)行為被撤銷或者無效后，因?yàn)樗袡?quán)的移轉(zhuǎn)是基于物權(quán)行為發(fā)生的，那么很難說取得所有權(quán)沒有法律上的依據(jù)，德國(guó)民法采用了“給付原因”來解釋，最終還是回到了債權(quán)行為上。這一解釋在邏輯上是不能成立的。而不承認(rèn)物權(quán)行為的理論看起來好像很容易解釋這一問題，實(shí)際上不是這樣。因?yàn)槿绻J(rèn)為債權(quán)行為無效，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也無效的話，那么出賣人當(dāng)然就享有標(biāo)的物的所有權(quán)，買受人也就不存在得利（除了占有利益之外）了。那么，這里成立的不當(dāng)?shù)美荒苁腔谡加械牟划?dāng)?shù)美?，而不是基于所有?quán)的不當(dāng)?shù)美恕＿@確實(shí)是—個(gè)“饒有趣味”的問題。

（二）物權(quán)行為保護(hù)交易安全的功能

雅各布斯教授認(rèn)為，物權(quán)行為理論創(chuàng)立時(shí)并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。如果認(rèn)為物權(quán)行為是為了保障交易安全而設(shè)立的，就有點(diǎn)“高射炮打麻雀”的味道了。關(guān)鍵問題還不在于此。我國(guó)學(xué)者反對(duì)無因性的一個(gè)理由是，動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度、不動(dòng)產(chǎn)的公信力制度可以取代物權(quán)行為，起到保障交易安全的作用。這實(shí)際上是誤解了物權(quán)行為無因性的適用范圍。因?yàn)槲餀?quán)行為作為一種處分行為，必須以具有處分權(quán)為要件；而善意取得制度和公信力制度中，處分人都沒有處分權(quán)，因此其中的物權(quán)行為的效力待定，但法律為了保護(hù)交易安全，用強(qiáng)制性規(guī)范補(bǔ)正了其權(quán)源上的瑕疵?？梢?，物權(quán)行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權(quán)行為保障的主要是連環(huán)交易中的交易安全，它以有處分權(quán)為要件；而善意取得和物權(quán)公信力保護(hù)出賣人無處分權(quán)的交易，不需要處分權(quán)。正是在這個(gè)意義上，我們才能夠理解，在法制史上，善意取得制度與物權(quán)行為無因性出現(xiàn)的時(shí)間不同，兩者之間沒有必然聯(lián)系，也才能理解雅各布斯教授的觀點(diǎn)。

（三）物權(quán)行為無因性與法律的公正

在赫克的分析中，物權(quán)行為無因性對(duì)出賣人最為不利的情形是：（1）在買受人沒有完全履行合同時(shí)即破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行；（2）買受人將物處分給惡意第三人（移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或在物上設(shè)定他物權(quán)負(fù)擔(dān)）。

這里有幾個(gè)問題值得我們思考。

首先，為什么我們很敏感地考慮到出賣人的利益，而不考慮買受人的利益3比如買方預(yù)先交了錢，但是沒有拿到貨物時(shí)，出賣人破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，買受人的金錢所有權(quán)也適用物權(quán)行為無因性原則；而且因?yàn)榻疱X所有權(quán)移轉(zhuǎn)上的特殊性，在占有轉(zhuǎn)移之后，就只能夠作為一種債權(quán)請(qǐng)求償還了。這對(duì)買受人也同樣是不利的。因此，如果考慮到物的流通秩序，必須意識(shí)到，物權(quán)行為無因性承認(rèn)的是交易中的正常風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，對(duì)于票據(jù)行為的無因性，學(xué)者之間沒有任何爭(zhēng)議，其原因就在于，流通性是票據(jù)賴以存在的根基；這種流通性是受國(guó)家權(quán)力強(qiáng)制保護(hù)的。這里必須注意到法律中物的價(jià)值的變遷。自工業(yè)革命以來，技術(shù)的發(fā)達(dá)使產(chǎn)品極其豐富，甚至顛覆了傳統(tǒng)的富人、窮人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因此，物的價(jià)值也主要是交換價(jià)值，而不在于物本身的使用價(jià)值，正是在這種背景下，日本學(xué)者我妻榮會(huì)得出近代法上債權(quán)居于優(yōu)越地位的結(jié)論，這不是法律構(gòu)造的結(jié)果，而是社會(huì)變遷的結(jié)果。這就意味著，所有權(quán)在很大程度上已經(jīng)成了一種觀念性的權(quán)利，人們對(duì)物的享有利益常常可以為金錢代替。那么為什么我們不促進(jìn)物的流通性呢？而物權(quán)行為的無因性的最大貢獻(xiàn)就在于此。

其次，對(duì)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的認(rèn)識(shí)。依據(jù)赫克的分析，在破產(chǎn)程序（強(qiáng)制執(zhí)行程序，下同）中，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美且环N債權(quán)，所以出賣人不能直接取回原物，而只能像其他債權(quán)人一樣，進(jìn)入破產(chǎn)程序請(qǐng)求債權(quán)清償。這有損于出賣人的利益。這里有兩個(gè)問題需要注意：其一，如果我們強(qiáng)調(diào)保護(hù)出賣人的利益，那么買受人的其他債權(quán)人的利益應(yīng)該如何保護(hù)？按照大陸法系的債權(quán)、物權(quán)理論，債權(quán)是平等的，何以出賣人對(duì)買受人的債權(quán)能夠轉(zhuǎn)化為具有優(yōu)先效力的物權(quán)？其他債權(quán)人（比如借款合同的債權(quán)人）就不能優(yōu)先保護(hù)？?jī)H僅因?yàn)閭鶛?quán)的標(biāo)的物不同就區(qū)別保護(hù)？其二，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。按照大陸法的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美颠€的是原物或者原物的變體（如損害賠償，基于該物產(chǎn)生的價(jià)值等，參見《德國(guó)民法典》第818條）。按照這一規(guī)則，如果原物存在，出賣人是可以請(qǐng)求返還原物的。此時(shí)，出賣人的這種請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效力實(shí)際上是一樣的。如果原物不存在，出賣人當(dāng)然只能請(qǐng)求物的變體，即金錢債權(quán)。而此時(shí)，即使不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，因?yàn)槲锏膯适?，出賣人也無法主張物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

最后，出賣人將物處分給惡意第三人的，這一處分行為的效力如何？赫克以及傳統(tǒng)民法學(xué)理論都認(rèn)為，這一行為是有效的，因?yàn)橘I受人此時(shí)有權(quán)處分。但是，必須意識(shí)到，這與一條古老的法律原則不相容：法律不保護(hù)惡意。在這種情況下，如果我們依然認(rèn)定買受人的處分行為有效，那就真正使法律不公平了。

實(shí)際上，物權(quán)行

為無因性以及整個(gè)物權(quán)行為理論都與大陸法系一個(gè)最為基本的分類有關(guān)，即關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的債權(quán)、物權(quán)的分類。在所有權(quán)絕對(duì)的觀念中，對(duì)物權(quán)行為無因性的解釋難度很大。如果借用英美法財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)或者部分產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的產(chǎn)權(quán)概念，把物上的權(quán)利作為一組權(quán)利或者說是權(quán)利束（abundle of rights），也就是完全擯棄了所有權(quán)的絕對(duì)性，就可以解釋這一問題，甚至還能在出賣人、買受人之間實(shí)現(xiàn)某種利益的衡平。因?yàn)槿绻袡?quán)相對(duì)于其他權(quán)利沒有絕對(duì)的優(yōu)越地位，那么在這些情況下，所有權(quán)實(shí)際上轉(zhuǎn)化成了一種同質(zhì)性的權(quán)利即債權(quán)，如合同請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。關(guān)鍵問題在于，如何保障這種轉(zhuǎn)換的效率。這是一個(gè)很大的問題，也是我努力的一個(gè)方向。我的基本思路是，將大陸法系的法律思維中抽象化的概念和規(guī)則作一個(gè)簡(jiǎn)單的還原，把它還原為具體的法律關(guān)系、社會(huì)事實(shí)，這實(shí)際上是一個(gè)語詞去蔽過程。惟有如此，才可能貫徹比較法上的功能主義原則，在大陸法和英美法之間作出有效率、有意義的比較。限于篇幅，這里不再展開。三、邏輯問題：物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的關(guān)系

中國(guó)民法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但可以不承認(rèn)物權(quán)行為無因性。其理由主要是：是否承認(rèn)物權(quán)行為無因性是立法政策問題，而物權(quán)行為無因性會(huì)帶來很多不公平問題。一般認(rèn)為，瑞士民法典采取的就是這種模式。

法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)范文第5篇

論文摘要：目前，我國(guó)政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任直接沿用傳統(tǒng)行政責(zé)任的形式，追究機(jī)制也是直接套用行政責(zé)任的追究機(jī)制．隨著我國(guó)加入WTO，形勢(shì)的發(fā)展對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制提出了更高的要求．因此，我們需要在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，重新構(gòu)建政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究機(jī)制——公益訴訟機(jī)制，以促進(jìn)我國(guó)政府經(jīng)濟(jì)法律行為的進(jìn)一步合法化，使其在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革中發(fā)揮更好的指導(dǎo)作用。

一、經(jīng)濟(jì)法律貴任和政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任

“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”是指違法者對(duì)其經(jīng)濟(jì)違法行為所應(yīng)承擔(dān)跳具有強(qiáng)制性的法律后果。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任具有分離性的特征，即經(jīng) 濟(jì)法律責(zé)任因不同的主體、不同主體的不同權(quán)利義務(wù)而不同，這種分離一般以經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控、受控主體的劃分而得以體現(xiàn)。。眾所周知，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控主體主要是國(guó)家政府機(jī)關(guān)，因此其調(diào)控主體的法律責(zé)任主要就是我們這里所說的“政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”。這種責(zé)任主要是針對(duì)政府的違法行為，通過相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)敘來糾正或者彌補(bǔ)政府經(jīng)濟(jì)法律行為的帶來的缺陷，以保障經(jīng)濟(jì)法律目的的順利實(shí)現(xiàn).這里我們主要是通過對(duì)政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的的意義和現(xiàn)狀進(jìn)行分析，引發(fā)對(duì)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制的思考，意圖重新構(gòu)建一種“公益訴訟機(jī)制”，以進(jìn)一步完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究，使經(jīng)濟(jì)法能更好的為經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

二、構(gòu)建政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制的意義

經(jīng)濟(jì)法是產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的一個(gè)法律部門，其運(yùn)行主要是通過綜合運(yùn)用國(guó)家權(quán)力或宏觀調(diào)控手段以解決個(gè)體營(yíng)利與社會(huì)公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)的良性發(fā)展。②因此，政府的種種經(jīng)濟(jì)法律行為，就必須合乎法律，相應(yīng)的，針對(duì)其違法的經(jīng)濟(jì)法律行為的責(zé)任追究機(jī)制的作用就不可小視。具體而言，政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究機(jī)制作為經(jīng)濟(jì)法的程序機(jī)制之一，其意義可以從以下兩個(gè)方面闡述:

(一)一般性意義

政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制，作為經(jīng)濟(jì)法中程序機(jī)制的重要組成部分，其一般意義在于從橫向上與民事、刑事、行政責(zé)任追究機(jī)制相互配合，彌補(bǔ)傳統(tǒng)三大訴訟在我國(guó)整體訴訟機(jī)制中的盲區(qū)，使法律責(zé)任的追究更加系統(tǒng)完善:從縱向上與經(jīng)濟(jì)法立法、執(zhí)法程序相銜接，保障了經(jīng)濟(jì)立法思想、執(zhí)法程序的順利實(shí)現(xiàn)，維護(hù)了經(jīng)濟(jì)法這一新興法律部門的完整性，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法的不斷完善與發(fā)展。。

(二)特殊性意義

政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，是針對(duì)政府違法的經(jīng)濟(jì)法律行為的。前面己經(jīng)提到，政府在經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行中作用重大，尤其是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府承擔(dān)著廣泛的宏觀經(jīng)濟(jì)管理職能;甚至有些時(shí)候政府還以直接或間接控制的社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源同企業(yè)、消費(fèi)者一道參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活.政府所涉及到的經(jīng)濟(jì)生活面如此之廣、影響如此之大，那么政府經(jīng)濟(jì)法律行為合法、適當(dāng)與否就顯得相當(dāng)重要，針對(duì)政府違法經(jīng)濟(jì)法律行為的政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)轟當(dāng)然就必不可少。

三、當(dāng)前我國(guó)政府經(jīng)濟(jì)法律貴任追究機(jī)制孟構(gòu)的必要性

我國(guó)經(jīng)濟(jì)法起步的較晚，學(xué)界雖然對(duì)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究有所研究，但卻存在諸多不完善、不合理的地方。隨著當(dāng)前政府經(jīng)濟(jì)法律行為的影響力的增強(qiáng)，政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制的科學(xué)化就顯得越來越必要.

(一)政府經(jīng)濟(jì)法律行為對(duì)我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響越來越大

雖然，現(xiàn)階段我國(guó)正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制的改革，政府對(duì)企業(yè)行政和支配權(quán)力的逐步萎縮，但是這并不意味著政府經(jīng)濟(jì)法律行為和經(jīng)濟(jì)職能的總體弱化。當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出了以知識(shí)經(jīng)濟(jì)、可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化等各種新思潮、新特征，這些都對(duì)政府經(jīng)濟(jì)法律行為提出了新的要求。知識(shí)經(jīng)濟(jì)凸現(xiàn)了知識(shí)在生產(chǎn)要素構(gòu)成中的核心作用，它要求政府在高新產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)辦扶持等方面承擔(dān)更大的責(zé)任，予以更多的法律保障;可持續(xù)發(fā)展則要求政府從更新的角度、更大的范圍、更長(zhǎng)遠(yuǎn)的未來利益出發(fā)來作出經(jīng)濟(jì)法律行為;經(jīng)濟(jì)全球化同樣給中國(guó)政府提供了新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，使政府對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)甚至國(guó)家主權(quán)事務(wù)的管理難度趨于不斷的提高。在這樣的背景下，我國(guó)政府就必須進(jìn)一步努力完善自己的行為能力，在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中依然行使其神經(jīng)中樞般的作用，以求在復(fù)雜的世界經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則和制度安排下維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。④

(二)傳統(tǒng)的政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任理論面臨著諸多挑戰(zhàn)

我國(guó)政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的傳統(tǒng)責(zé)任追究機(jī)制正面臨著巨大的挑戰(zhàn):一方面是政府違法經(jīng)濟(jì)法律行為所承擔(dān)的行政責(zé)任本身需要不斷的科學(xué)化;另一方面，政府違法經(jīng)濟(jì)法律行為的責(zé)任形式究竟是否能采用行政責(zé)任形式還值得商推，尤其是我國(guó)加入WTO后，這一問題更是顯得特別突出。仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)行政訴訟與WTO司法審查存在著形式和實(shí)質(zhì)上的沖突。從形式上看，二者在法律適用上存在沖突，如WTO規(guī)則將“抽象行政行為”納入到了司法審查的受案范圍，而我國(guó)行政訴訟法將其明確的排除出了受案范圍之外;WTO還設(shè)置了范圍較為廣泛的司法審查，幾乎涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)三大領(lǐng)域的每一個(gè)協(xié)定，而我國(guó)行政訴訟法以列舉式的規(guī)定列舉了行政訴訟的受案范圍，且僅僅局限于具體行政行為等。從實(shí)質(zhì)上看，可以說wro的司法審查制度對(duì)于我國(guó)審判體系的設(shè)置提出了挑戰(zhàn)，由于wro規(guī)則更加關(guān)注成員方實(shí)際利益的減損而非對(duì)于抽象法律原則的推崇，因此w}ro法律規(guī)則的設(shè)置是以非法律因素為主的，具有不確定性和松散性，適用起來具有靈活性與創(chuàng)造性，這與我國(guó)行政訴訟法的法律確定性、適用的嚴(yán)格性等都是大相徑庭的。.這種區(qū)別的根源是因?yàn)閣ro中的行政行為實(shí)際上不是我國(guó)傳統(tǒng)意義上的行政行為，而是特指“政府經(jīng)濟(jì)法律行為”，即經(jīng)濟(jì)法律行為中的一種。故而不能以傳統(tǒng)行政法的目光來看待政府經(jīng)濟(jì)行為，更不可以直接使用傳統(tǒng)的行政責(zé)任形式來追究政府違法的經(jīng)濟(jì)法律行為。

四、政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任追究機(jī)制的創(chuàng)新性思考

既然政府經(jīng)濟(jì)法律行為是經(jīng)濟(jì)法律行為中的一種，那么我們顯然不能再繼續(xù)適用傳統(tǒng)的行政責(zé)任而應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)法部門的角度去思考如何重新構(gòu)建“政府經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究機(jī)制”。“公益訴訟機(jī)制”即是學(xué)者們思考探尋的結(jié)果之一該機(jī)制的構(gòu)想是基于政府經(jīng)濟(jì)行為的特殊性，試圖通過廣大社會(huì)私權(quán)主體的參與來約束政府權(quán)力，使國(guó)家和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益得到有效的維護(hù)。這一機(jī)制的構(gòu)建具體應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手:

(一)訴權(quán)

訴權(quán)是國(guó)民享有請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，傳統(tǒng)的訴權(quán)要件包含兩個(gè)方面:主體要件即有權(quán)請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的主體和客體要件即訴的利益。⑦公益訴訟雖然屬于新興的訴訟機(jī)制，但畢竟是在傳統(tǒng)的機(jī)制上發(fā)展起來的，因此我們同樣也可以從這兩個(gè)方面來探討該機(jī)制的的訴權(quán)理論。 i.訴權(quán)主體

傳統(tǒng)訴權(quán)的主體僅僅局限于“與案件有直接利害關(guān)系的人”，公益訴訟則應(yīng)突破這一理論局限，將主體范圍擴(kuò)大。因?yàn)楣嬖V訟的目的即是為了維護(hù)公益和法益的需要，此時(shí)，若還將訴權(quán)主體局限于“與案件有直接利害關(guān)系的人”，則與經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位性不相符合。

公益訴訟的訴權(quán)可以賦予給兩大類主體，即公權(quán)主體—國(guó)家檢察機(jī)關(guān)和私權(quán)主體—社會(huì)民眾和其他社會(huì)組織。將社會(huì)民眾和其他社會(huì)組織納入訴訟的主體范圍，則是從“經(jīng)濟(jì)人”理論和“私權(quán)制約公權(quán)”理論的角度出發(fā)來考慮的，一方面，考慮到私權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)人本質(zhì)，賦予其訴權(quán)，可以有效的防止濫訴的現(xiàn)象;另一方面，以私權(quán)制約公權(quán)是法治社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，因?yàn)椤耙怨僦喂佟笔强坎蛔〉?，只有“以民治官”才能形成廉潔高效的政府?！?/p>

2.訴的利益

“訴的利益”是法院審判案件的前提，無利益即無訴權(quán)。傳統(tǒng)的訴的利益一般應(yīng)該是一種法律上的正當(dāng)?shù)?、現(xiàn)實(shí)存在的、直接的個(gè)人利益二可見，如果僅依照這種傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，公益訴訟就不可能具有訴的利益。然而，眾所周知，zo世紀(jì)以后，出現(xiàn)了大量的新型訴訟如環(huán)境訴訟、政府行政行為引起的特殊糾紛等，這類糾紛普遍存在著權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延的非確定性和利益的非個(gè)人性等特點(diǎn)，針對(duì)這類糾紛我們考慮到了公益訴訟這種新型的司法解決方式，隨之的“訴的利益”的相關(guān)理論也必然會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，比照傳統(tǒng)理論，我們可以從以下幾個(gè)方面來重新設(shè)計(jì)“訴的利益”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn):首先訴的利益還應(yīng)當(dāng)是一種正當(dāng)?shù)睦?其次除了現(xiàn)實(shí)存在的利益外，還應(yīng)當(dāng)將未來的利益納入進(jìn)來，因?yàn)楣嬖V訟制度應(yīng)重在預(yù)防，應(yīng)改變傳統(tǒng)訴訟事后補(bǔ)救的被動(dòng)性，把危害社會(huì)公共利益的行為扼殺于萌芽之中;再次，訴的利益不應(yīng)該再定位為個(gè)人利益，而應(yīng)定位為國(guó)家和社會(huì)公共利益，因?yàn)閭€(gè)人利益受損的話完全可以用現(xiàn)行的訴訟方式來解決。

(二)舉證責(zé)任承擔(dān)

舉證責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人和第三人依法負(fù)擔(dān)的對(duì)特定案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)予以證明的義務(wù)。根據(jù)其價(jià)值取向，考慮到公益訴訟的特殊性，我們亦應(yīng)該設(shè)計(jì)出新型合理的舉證責(zé)任制度，而不能簡(jiǎn)單的適用傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”、“被告負(fù)舉證責(zé)任”、“原告負(fù)舉證責(zé)任”等原則。

根據(jù)公益訴訟主體的分類，我們可以設(shè)計(jì)不同的舉證責(zé)任制度.對(duì)于公權(quán)主體—國(guó)家檢察機(jī)關(guān)—而言，其與政府行政機(jī)關(guān)的地位實(shí)際上是平等的，在收集證據(jù)方面的難易程度是相當(dāng)?shù)?，故可以適用“誰主張、誰舉證”的制度;對(duì)于私權(quán)主體—社會(huì)民眾和其他社會(huì)組織—而言，當(dāng)其作為原告時(shí)，與被告—政府機(jī)關(guān)—相比，明顯是處于弱勢(shì)地位，因此舉證也就必然顯得困難的多，此時(shí)，為了體現(xiàn)公益訴訟的價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)采取“舉證責(zé)任倒置”的原則，以真正實(shí)現(xiàn)訴訟中的公平和正義。并且，考慮到私權(quán)主體舉證的困難性，可以在訴前設(shè)獨(dú)立調(diào)查證據(jù)的階段，允許當(dāng)事人在這一階段搜集情報(bào)，進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，以證明訴之利益需司法保護(hù)的迫切性和現(xiàn)實(shí)性。.

(三)支持原告起訴的制度

由于對(duì)政府違法經(jīng)濟(jì)法律行為提起公益訴訟需要花費(fèi)原告大量的時(shí)間、精力、金錢以及其他利益，因此，實(shí)際上一般情況下，具有經(jīng)濟(jì)人本性的私權(quán)主體是不愿提起公益訴訟的，因此有必要建立相應(yīng)的支持原告起訴的制度。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面努力:首先，在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方式上，應(yīng)改變?cè)瓉淼摹霸骖A(yù)付制”，借鑒其他國(guó)家的先進(jìn)做法，適當(dāng)減輕或免除私權(quán)主體提起公益訴訟的費(fèi)用，減輕原告在訴訟費(fèi)用上的壓力。當(dāng)然，為防止濫訴，法院可以在發(fā)現(xiàn)原告濫訴時(shí)，裁決原告承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用，以示懲罰。其次，應(yīng)建立適當(dāng)?shù)膭僭V原告獎(jiǎng)勵(lì)制度，鼓勵(lì)更多的私權(quán)主體參與到公益訴訟中來，這種獎(jiǎng)勵(lì)制度應(yīng)以精神獎(jiǎng)勵(lì)為主，物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)僅局限于對(duì)原告提起訴訟而受的損失進(jìn)行一定的補(bǔ)償，其目的同樣是防止人們?yōu)橼吚鵀E訴。最后，應(yīng)體現(xiàn)公益訴訟的社會(huì)本位性，建立完善的法律援助制度，以進(jìn)一步鼓勵(lì)私權(quán)主體訴訟的積極性.。