法律知識問題
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法律知識問題范文第1篇
[摘要]職業(yè)院校培養(yǎng)學(xué)生的法律意識，對學(xué)生個人的成長及發(fā)展，以及對推動和促進社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)具有重要意義。學(xué)生的法律意識現(xiàn)狀堪憂，主要原因是學(xué)生的法律意識水平低。對高職學(xué)生進行法律意識教育的重點應(yīng)勞動維權(quán)意識教育上，應(yīng)采取相應(yīng)具體的措施，這對推進和促進社會的長治久安和和平發(fā)展具有重要的意義。
[關(guān)鍵詞]職業(yè)院校學(xué)生；法律意識；勞動維權(quán)意識；內(nèi)容框架
一、問題研究的緣起
法律意識是人們關(guān)于法的現(xiàn)象的思想、觀點和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。它時一個與法律文化研究有緊密聯(lián)系的概念，是法律文化的重要組成部分。法律意識是從法律的角度感覺、認知、評價并且用以支配行為方式的意識，是人們將自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自覺性。
德國法學(xué)家魯?shù)婪?馮?耶林在他的法學(xué)名著《為權(quán)利而斗爭》中寫道：“自己權(quán)利受到侵害，不問來自何方，是來自個人乎，來自政治乎，來自外國乎，若對之毫無感覺，必是該國人民沒有權(quán)利情感。是故反抗侵害，不是因為侵害屬于那一種類，而是懸于權(quán)利感情之有無?！边@種權(quán)利感情就是法律意識。
西方國家一般具有較長時間的法治傳統(tǒng)，使得社會成員中逐漸形成了不同層次的法律意識，權(quán)利維護的意識實質(zhì)是一種傳統(tǒng)，少見專門予以教化的情形。而在中國人治的傳統(tǒng)形成民眾缺乏法律意識的狀況。所以關(guān)于法律意識教育的研究在國內(nèi)就有很大的必要性，這在高職學(xué)生的法律意識問題上表現(xiàn)尤為明顯。
國家十一五發(fā)展計劃提出將大力發(fā)展職業(yè)教育的計劃，我國職業(yè)教育規(guī)模日漸擴大，逐漸向教育體系的主流位置挺進，對關(guān)于職業(yè)教育的研究愈來愈受重視。然而社會對職業(yè)教育始終抱有偏見，職業(yè)教育被認為是“學(xué)業(yè)失敗者”的教育，加之學(xué)生本身很多方面無法否認的原因，導(dǎo)致職業(yè)教育被看作是次等教育。高職院校的學(xué)生從文化素質(zhì)上看的確與重點院校，多數(shù)本科層次的院校的學(xué)生有一定的差距，因此從某種意義上說應(yīng)該給高職生更多的關(guān)注。不能否認我們的學(xué)生步入社會會受到一定的冷遇，權(quán)益受損的幾率遠大于其
他類別的學(xué)生，所以要讓我們的“產(chǎn)品”在“出爐”之前就具有較強的法律意識，讓法律
的權(quán)利義務(wù)的雙向調(diào)整機制在他們身上發(fā)揮強大的作用。
二、高職院校學(xué)生法律意識現(xiàn)狀
中國政法大學(xué)研究生院董瑤輿教授通過他的法律意識調(diào)查報告顯示出：“人們的法律意識水平的高低與其文化程度成正比。
我們針對所在學(xué)院06級新生和04級即將畢業(yè)的學(xué)生抽樣調(diào)查讓他們回答相同的問題：(1)你認為高職生是否有必要接受法律意識教育?(2)當(dāng)勞動權(quán)益受到侵害時如何維權(quán)?兩組學(xué)生的答卷基本沒有什么差異：90％以上的學(xué)生認為沒有必要進行法律意識教育，不知道勞動權(quán)益受到侵害時如何維權(quán)。這預(yù)示法律意識教育對高職新生沒有什么吸引力，對接受過相關(guān)法律知識教育的畢業(yè)班的學(xué)生來說也沒有達到預(yù)定的目的。
調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)高職學(xué)生法律意識最為薄弱的環(huán)節(jié)是勞動維權(quán)意識。勞動維權(quán)意識是指在勞動權(quán)益受到侵害時，能感覺、認知、評價并且能用法律作為手段維護合法權(quán)益的意識，是法律意識的一種。勞動維權(quán)意識的狀況是一個社會的勞動者整體素質(zhì)的折射，更能反映一個社會法治水平。所以高職院校必須加強高職生的法律意識教育尤其重點加強勞動維權(quán)意識的教育。
三、高職院校學(xué)生法律意識教育的重點
高職院校學(xué)生法律意識教育的重點在于勞動維權(quán)意識教育。勞動維權(quán)意識教育能有效促成學(xué)生多層次法律意識的形成，使學(xué)生有意識地運用法律去觀察、評價社會問題，在合法權(quán)益受到損害的時候能主動、積極地運用法律武器予以維護，為其職業(yè)生涯奠定基礎(chǔ)。
宏觀上說，職業(yè)院校學(xué)生具備勞動維權(quán)意識是貫徹依法治國基本方略的需要。依法治國作為基本方略，這在我國是具有歷史意義的巨變。它表明白改革開放以來，我國社會經(jīng)濟、政治、文化全面發(fā)展，這種巨大變化，在客觀上要求我們的學(xué)生要樹立法律意識，要學(xué)會用法律的精神看待社會，學(xué)會維護自己的合法權(quán)益，尤其是勞動權(quán)益。
微觀上看，樹立勞動維權(quán)意識是職業(yè)院校學(xué)生自身的需要。職業(yè)院校學(xué)生是社會生活中一個具有特性的群體，文化素質(zhì)上的確與重點院校，多數(shù)本科層次的院校的學(xué)生有一定的差距。基于社會的偏見，高職學(xué)生權(quán)益受損的幾率遠大于其他類別的學(xué)生，所以作為一種“準弱勢群體”他們需要具有較其他人更強的法律意識。增強權(quán)利意識，是學(xué)生自身的需要，另外從深層面上看，也是職業(yè)院校生存的基礎(chǔ)。
四、勞動維權(quán)意識教育途徑與內(nèi)容
(一)勞動維權(quán)意識教育可采途徑分析
勞動維權(quán)意識教育的途徑常見的有三種：(1)定期的知識講座，采用專題的方式，今天一個話題，明天一個提醒。這種途徑最大的缺點是缺乏系統(tǒng)性和完整性；(2)畢業(yè)前的集中培訓(xùn)，這是典型的應(yīng)急措施，難以收到預(yù)期的效果，所以給人的印象是純粹走過場；(3)專門開設(shè)勞動維權(quán)意識教育必修課?；就緩綖椋阂浴斗苫A(chǔ)》課為知識鋪墊，開設(shè)勞動維權(quán)意識教育方面的課程，并且將該課程作為所有學(xué)生的必修課。在整個高職學(xué)段的中間學(xué)期開設(shè)。在目前沒有系統(tǒng)教材可供直接使用的情況下，自編教材。
通過比較，我認為專門開設(shè)必修課的方式合理且實用：能克服匆忙過場的應(yīng)付式教育的弊端，利于學(xué)生掌握系統(tǒng)的知識，利于學(xué)生的消化和吸收，達到預(yù)期的目的。其實勞動維權(quán)意識教育必修課的開設(shè)比現(xiàn)時很多強制的所謂的必修課的實用價值不知要高出多少!
(二)勞動維權(quán)意識教育的內(nèi)容框架
1、最基本的法律知識。高校都開設(shè)有《法律基礎(chǔ)》課程，盡管這門課程的內(nèi)容越來越少，教材越來越薄，但卻是學(xué)生接觸法律基礎(chǔ)知識的重要媒介。職業(yè)院校可以根據(jù)實際的需要拓展這方面的教學(xué)內(nèi)容。
2、勞動法律、法規(guī)和相關(guān)政策。國家的勞動法律、法規(guī)和相關(guān)政策，毫無疑問應(yīng)該成為學(xué)生勞動維權(quán)意識教育中的最基本內(nèi)容，同時還必須涉及地方的勞動法規(guī)與政策。
筆者曾專門研究過相關(guān)的案例，同樣的爭議在不同的地方因政策上的差異，處理的結(jié)果也相差甚遠。
關(guān)于勞動者的養(yǎng)老保險爭議屬不屬于勞動爭議、進入訴訟中應(yīng)不應(yīng)受理?有認為社會保險爭議屬于勞動爭議案件的受案范圍的，也有認為不屬于勞動爭議案件的。
關(guān)于6個月的時效問題、追討工資的時間的問題，各地做法各異。大部分地方根據(jù)勞動法規(guī)定當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁的期限是6O天，所以實踐中勞動報酬只保護60天，對工資的追索也以此為限?？缮虾５貐^(qū)的司法實踐卻與此不
同，有自己獨特的做法。
應(yīng)當(dāng)教育學(xué)生到任何一個地方工作務(wù)必特別關(guān)注本地的勞動政策與法規(guī)，這種關(guān)注在中國現(xiàn)時特定的環(huán)境中甚至應(yīng)當(dāng)甚于對國家法律、法規(guī)和政策的關(guān)注。這需要教師付出很大的努力，著力搜集各地主要的勞動政策與法規(guī)，匯總編輯，羅列比較。這是一項長期的、艱苦的工作，整理的材料應(yīng)當(dāng)是開放性的。通過自編材料的教學(xué)，可以讓學(xué)生舉一反三，大致了解如何理解地方的勞動政策與法規(guī)，能積極主動地發(fā)現(xiàn)其特別之處。這樣學(xué)生走出校門后就能自覺地對這方面予以必要的關(guān)注。
(3)救濟的途徑。我國目前處理勞動爭議案件的程序為一裁二審制。其實勞動權(quán)益受侵害時，還有一種救濟途徑：勞動監(jiān)察，并且勞動監(jiān)察辦案時不向當(dāng)事人收費。
3、基本的合同知識。勞動合同雖然受《勞動法》調(diào)整，但關(guān)于合同的基本內(nèi)容還是同《合同法》密切關(guān)聯(lián)的。學(xué)一些《合同法》的知識非常必要。
4、某些習(xí)慣的養(yǎng)成教育。教育學(xué)生養(yǎng)成留存相關(guān)勞動關(guān)系的等方面證明文件的習(xí)慣也應(yīng)該成為勞動維權(quán)意識教育的重要內(nèi)容，也就是養(yǎng)成保留證據(jù)的習(xí)慣。
5、時間觀念教育。勞動爭議仲裁時效是指勞動者或用人單位在法定期間不向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁，而喪失請求勞動爭議仲裁機構(gòu)保護其權(quán)利實現(xiàn)之權(quán)利的制度。建立這一制度的目的是為了促使勞動爭議中的權(quán)利被侵害當(dāng)事人盡早申請仲裁，不至于使仲裁時效起點長久或無限后延。這一制度有利于市場經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)和社會秩序的穩(wěn)定。雖然勞動爭議申請仲裁的時效制度并不合理，但在現(xiàn)行法修訂之前，一定要嚴格遵守時效的規(guī)定，以維護自己的合法權(quán)益。
法律知識問題范文第2篇
尊敬的集團領(lǐng)導(dǎo)：
針對此次黨委組織總結(jié)剖析個人法律、制度及規(guī)則意識中存在的問題，進行匯報，我在公司合同簽訂法律約束方面認識不足，法律意識淡薄，常讓我的同事與上級給我指正。
在青島小鎮(zhèn)前期的隊伍選擇上沒有聽從董事長的祝囑咐沒按照制定嚴格執(zhí)行，給公司造成很大損失。
法律知識問題范文第3篇
關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)許可 限制競爭 反壟斷法 強制許可
隨著當(dāng)今社會一步步走向信息時代， 知識產(chǎn)權(quán)在國內(nèi)與國際的市場競爭中成為越來越重要的因素。知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法的關(guān)系成為法學(xué)研究的重要課題。
一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法
知識產(chǎn)權(quán)是因智力成果而依法享有的專有權(quán)， 主要包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)。
(一) 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的潛在沖突
知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法有著相同目的， 即推動競爭和鼓勵創(chuàng)新。但它們的方式不同: 反壟斷法是通過反對限制競爭來推動競爭， 因為限制競爭會損害現(xiàn)實和潛在的競爭; 知識產(chǎn)權(quán)法則是通過某種限制競爭的方式， 即通過保護權(quán)利人的專有權(quán)， 來激勵人們在知識經(jīng)濟領(lǐng)域的創(chuàng)新活動。知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)一樣， 因為具有限制競爭的可能， 從而要受到反壟斷法的制約。一方面， 權(quán)利人有權(quán)通過其發(fā)明創(chuàng)造在競爭中取得優(yōu)勢甚至壟斷地位; 另一方面， 反壟斷法不允許知識產(chǎn)權(quán)所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭。
反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的沖突似乎不可避免。如專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為配置資源的一種方式，肯定與某個專利或者技術(shù)秘密一定程度的壟斷權(quán)相聯(lián)系。從專利權(quán)人的角度看， 應(yīng)當(dāng)設(shè)置這樣那樣的限制， 但從反壟斷法的角度看， 這些限制可能違法。人們對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭所持的反對態(tài)度， 最明顯表現(xiàn)在美國司法部反托拉斯局1960 年代對9 種與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭條款一攬子適用“本身違法”原則。[1]美國法院對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭也長期持反對態(tài)度。第2 巡回法院1981 年的一個判決指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制競爭行為， 專利法卻授予發(fā)明人一定時期的壟斷權(quán)， 由此使其專利成果不能得到競爭性的開發(fā)和使用?！盵2]另一方面， 知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有學(xué)者認為， 既然國家設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的目的是推動技術(shù)創(chuàng)新， 知識產(chǎn)權(quán)就應(yīng)當(dāng)從反壟斷法得到豁免。對于美國司法部和歐盟委員會指控微軟的案件， 很多人打抱不平。他們說， 視窗和因特網(wǎng)瀏覽器既然都是微軟的產(chǎn)品， 微軟就有權(quán)選擇銷售它們的方式，也有權(quán)要求生產(chǎn)商按照它提出的條件銷售產(chǎn)品， 而不管這些行為對市場競爭有何影響。[3]
(二) 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的互補性
其實， 知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法之間最重要的不是相互沖突， 而是相互補充， 這是因為它們都有鼓勵創(chuàng)新、提高經(jīng)濟效率和增大社會福祉的目的。反壟斷法是通過反壟斷和推動競爭來提高企業(yè)效率和增進消費者福利， 因為只有在市場競爭壓力下， 企業(yè)才會降低價格、改善質(zhì)量和進行技術(shù)創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)法則是通過對創(chuàng)新和發(fā)明的激勵機制來提高企業(yè)的效率和增進消費者福利。例如， 專利權(quán)可激發(fā)人們的創(chuàng)造和發(fā)明活動; 商標(biāo)權(quán)有助于改善產(chǎn)品質(zhì)量， 激發(fā)同類產(chǎn)品之間的價格競爭和質(zhì)量競爭。事實上，企業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)明既是市場競爭的結(jié)果， 又是市場競爭的過程。因為自由競爭的市場可以為企業(yè)的創(chuàng)新活動提供最大的激勵機制， 可以使知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)產(chǎn)生真正的社會價值，反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法本質(zhì)上沒有沖突， 而是相輔相成。
(三) 與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷法
知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法畢竟是兩種不同的法律制度， 有時不免存在著沖突和矛盾。這就需要一種機制來平衡這兩種法律制度， 需要國家制定與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的競爭政策或者反壟斷法。很多國家的做法是， 權(quán)利人正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不適用反壟斷法， 但是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為得依照反壟斷法的規(guī)定予以禁止。[4]
鑒于知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)相比的特殊性， 鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護較一般財產(chǎn)權(quán)保護的難度，特別是鑒于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓對社會經(jīng)濟發(fā)展的重大意義， 有些國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的限制競爭做出專門規(guī)定， 或者專門的指南。當(dāng)前影響最大的是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995 年共同的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》和歐共體委員會2004 年的《歐共體第772 號條例》。它們的宗旨都是在保護競爭和保護知識產(chǎn)權(quán)二者之間尋找平衡點。[5]
1. 《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》[6]。這個指南是關(guān)于美國政府機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)行反托拉斯法的政策。指南提出三個原則: 第一， 知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)處于平等地位， 即不能不受反托拉斯法的約束， 但也不應(yīng)受到反托拉斯法的特別質(zhì)疑。第二， 出于反托拉斯分析之目的，不應(yīng)推斷知識產(chǎn)權(quán)等同壟斷地位。即與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的產(chǎn)品或者技術(shù)雖然具有排他性， 但它們一般存在事實上或者潛在的競爭者， 從而可以阻卻市場支配力的產(chǎn)生; 另一方面， 即便知識產(chǎn)權(quán)確實產(chǎn)生了市場支配力， 這個市場支配力本身并不違反反托拉斯法。第三， 知識產(chǎn)權(quán)許可有利于企業(yè)間實現(xiàn)優(yōu)勢互補， 從而普遍具有推動市場競爭的作用。指南也指出， 知識產(chǎn)權(quán)許可盡管普遍具有增大社會福祉和推動競爭的效果， 但是仍會出現(xiàn)反競爭的問題。因此， 指南提供了分析知識產(chǎn)權(quán)許可中反托拉斯問題的框架。美國是判例法國家， 研究知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反托拉斯法必須注重美國法院的判決。實際上， 指南就是美國法院司法實踐的總結(jié)。
2. 《歐共體第772 號條例》[7]。該條例主要規(guī)定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的限制競爭可以依據(jù)歐共體條約第81 條第3 款得到豁免的條件， 它于2004 年5 月1 日生效。隨著這個條例的， 歐共體委員會還了《歐共體條約第81 條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指南》[8]。
歐共體在1980 年代就了專利許可協(xié)議和技術(shù)秘密協(xié)議集體適用條約第81 條第3 款的兩個條例。1996 年又《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用歐共體條約第81 條第3 款的第240/ 96 號條例》。[9]與1996 年第240 號條例相比， 第2004 年第772 號條例更加注重經(jīng)濟分析， 對技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭持更為靈活和寬松的態(tài)度， 賦予協(xié)議當(dāng)事人更大的合同自由。在實體法方面， 第772號條例將技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭分為兩類: 一類是對競爭明顯具有嚴重不利影響的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一類是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭
現(xiàn)在， 各國反壟斷法一般不把與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭看成一個黑白分明的問題。僅當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)成為市場勢力的決定性因素， 且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候， 它們的行使才會受到反壟斷法的禁止。在考察與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭時， 需要辨析如下問題。
(一) 界定相關(guān)市場
評價一個限制競爭對市場競爭的影響時， 首先應(yīng)分析相關(guān)的產(chǎn)品或者服務(wù)所處的市場。在競爭法中， 這個市場稱為相關(guān)市場?！稓W共體第772 號條例》提出了相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)技術(shù)市場的概念。[11]《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》還有相關(guān)研發(fā)/ 創(chuàng)新市場的概念。
相關(guān)產(chǎn)品市場是指從產(chǎn)品的特性、價格以及用途等因素出發(fā)， 消費者認為相似或者相互具有可替代性的所有產(chǎn)品或者服務(wù)。相關(guān)產(chǎn)品市場上的競爭者可分為事實上的競爭者和潛在的競爭者。前者是指訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時， 生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者提供同類服務(wù)的企業(yè)。后者則是指訂立協(xié)議時還不是事實上的競爭者， 但有理由認為他們很快能夠成為競爭者。根據(jù)美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1997 年《橫向合并指南》， 在識別潛在競爭者時， 可以假定追求利潤最大化的壟斷者實施一個“數(shù)目不大但有意義且為期不短的漲價”(即SSN IP 標(biāo)準)， 并分析買方對漲價的反應(yīng)。在大多數(shù)情況下， 當(dāng)局將可預(yù)見的漲幅定為5% 。[12]即一個企業(yè)如果能夠及時且在不影響其他企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的情況下進入相關(guān)市場， 這個企業(yè)就是一個潛在的競爭者。
相關(guān)技術(shù)市場是指從技術(shù)的特性、轉(zhuǎn)讓費及使用目的等因素出發(fā)， 在被許可人看來， 它們可視為相似或者相互具有可替代性的所有技術(shù)?！吨R產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品分別銷售時， 政府機構(gòu)可基于技術(shù)市場對許可協(xié)議的限制競爭影響進行評估。然而， 除了專門從事技術(shù)研發(fā)的企業(yè)， 大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)是作為與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品不可分割的部分進行銷售、許可或者轉(zhuǎn)讓， 所以在大多數(shù)情況下， 人們只需界定相關(guān)產(chǎn)品市場就可分析知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議對限制競爭的影響。
如果一個許可協(xié)議不易通過它對現(xiàn)有的產(chǎn)品或者技術(shù)的影響進行評估， 美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會就可能通過它對相關(guān)創(chuàng)新市場的影響進行評估。創(chuàng)新市場這一概念的提出， 說明美國反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)可能會以一個許可協(xié)議損害創(chuàng)新市場為由， 對其進行質(zhì)疑和審查。然而有學(xué)者認為， 創(chuàng)新市場是不明智的提法， 它是以企業(yè)的創(chuàng)新潛力來說明企業(yè)的市場競爭力。因為創(chuàng)新存在著風(fēng)險、不確定性和固有的不可預(yù)期性，創(chuàng)新市場就是一個不確定的概念， 以致人們有可能把當(dāng)前一個不確定、無損害的行為描述為今后確定和危險的行為。[13]也許是因為創(chuàng)新市場的不確定性和對協(xié)議當(dāng)事人的不可預(yù)期性，《歐共體第772 號條例》沒有引入這個概念。
在反壟斷案件包括涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件中， 界定相關(guān)市場對訴訟當(dāng)事人的勝負有著非常重要甚至是決定性的意義。在1956 年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產(chǎn)一案中， 因為玻璃紙由杜邦公司獨家生產(chǎn)， 政府就認定該公司在玻璃紙產(chǎn)品市場上占百分之百的市場份額。然而，美國最高法院在該案中則將玻璃紙看作一種包裝材料， 而在包裝材料這一產(chǎn)品市場上， 杜邦公司生產(chǎn)的玻璃紙僅占18 % 的市場份額， 最終政府在該案中敗訴。[14]
(二) 認定當(dāng)事人之間的關(guān)系
如同一般合同當(dāng)事人之間存在橫向或者縱向關(guān)系， 知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的當(dāng)事人之間也存在橫向或者縱向關(guān)系。一般說來， 如果一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓會影響當(dāng)事人具有互補性的經(jīng)濟活動， 如一方從事技術(shù)研發(fā)， 另一方利用技術(shù)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動， 這個協(xié)議的當(dāng)事人之間就存在縱向關(guān)系。如果許可人和被許可人在相關(guān)市場上是競爭者， 他們之間的關(guān)系就是橫向關(guān)系。
許可協(xié)議中橫向或者縱向關(guān)系有時并非一目了然。如果許可人和被許可人只是潛在的競爭者， 即訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時， 許可人和被許可人的技術(shù)遠不在同一水平， 這種情況下許可人的技術(shù)可以制約被許可人的發(fā)展， 他們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)視為縱向關(guān)系， [15]這樣的技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般發(fā)生在生產(chǎn)同類產(chǎn)品但不同品牌的企業(yè)之間。
歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視許可協(xié)議當(dāng)事人之間的關(guān)系， 因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)行為。例如， 一個專利池(patent pool ， 亦稱專利聯(lián)營) 的成員如果是競爭者， 他們就不可能通過專利池相互授予對方許可， 這種情況下的專利池事實上是競爭者之間共謀的手段， 如固定價格或者限制產(chǎn)出。一般來說， 如果一個限制競爭條款可以影響橫向關(guān)系中的各方， 這個限制對市場競爭就可能產(chǎn)生嚴重的不利影響。
然而， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中當(dāng)事人之間的橫向關(guān)系或者縱向關(guān)系并不能決定該協(xié)議的合法性或者違法性。如在兩個小企業(yè)建立合營企業(yè)的情況下， 即便當(dāng)事人之間存在競爭關(guān)系， 它們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般也具有推動競爭的作用。這說明， 在分析許可協(xié)議的限制競爭影響時， 還應(yīng)考慮協(xié)議當(dāng)事人的市場份額。
(三) 確定當(dāng)事人的市場份額
隨著各國反壟斷法越來越注重經(jīng)濟分析， 當(dāng)事人的市場份額在分析知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭時占有越來越重要的位置。這尤其表現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》中關(guān)于“安全區(qū)”的規(guī)定。即知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的限制競爭如果同時符合下面兩個條件， 將不受政府機構(gòu)的干預(yù): 一是限制性條款不具有明顯的反競爭后果; 二是許可人和被許可人在相關(guān)市場上的份額共計不超過20 % 。[16]這里的“安全區(qū)”分析不適用于企業(yè)合并中的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓， [17]因為在企業(yè)合并的情況下， 知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓將與合并交易額一并計算，用來考慮合并對市場集中度的影響。
《歐共體第772 號條例》借鑒了美國的經(jīng)驗， 也有以市場份額為標(biāo)準的“安全區(qū)”規(guī)定。根據(jù)條例第3 條第1 款，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)事人相互存在競爭的情況下， 如果它們在相關(guān)技術(shù)市場或者相關(guān)產(chǎn)品市場上的份額共計不超過20 %， 且協(xié)議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為， 該協(xié)議可以得到豁免。根據(jù)條例第3 條第2 款， 在協(xié)議當(dāng)事人相互不存在競爭的情況下， 如果它們各自在相關(guān)技術(shù)市場或者相關(guān)產(chǎn)品市場的份額不超過30 %， 且協(xié)議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為時， 該協(xié)議可以得到豁免。換言之， 在橫向協(xié)議的情況下，如果當(dāng)事人的市場份額共計超過了20 %; 或在縱向協(xié)議的情況下， 當(dāng)事人各自的市場份額超過了30 %， 這些限制競爭不能依據(jù)該條例自動得到豁免。
在實踐中， 特別當(dāng)相關(guān)市場是一個技術(shù)市場的情況下， 計算企業(yè)的市場份額不是一件容易的事情。根據(jù)《歐共體第772 號條例》， 當(dāng)事人在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于他使用該技術(shù)所生產(chǎn)的產(chǎn)品在相關(guān)市場上的份額; 許可人在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于他自己和被許可人共同的產(chǎn)品在相關(guān)市場上的份額。[18]在新技術(shù)尚未投產(chǎn)的情況下， 該技術(shù)在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于零。[19]該條例第8 條還指出計算市場份額應(yīng)特別注意的問題: 第一， 市場份額應(yīng)根據(jù)企業(yè)的市場銷售額進行計算; 在市場銷售額不能計算的情況下， 應(yīng)根據(jù)企業(yè)的其他信息如銷售數(shù)量進行計算。第二， 市場份額應(yīng)依據(jù)企業(yè)上一營業(yè)年度的數(shù)據(jù)進行計算。第三， 市場份額是一個變化中的數(shù)據(jù)。特別是新興產(chǎn)業(yè)， 企業(yè)市場份額更是不斷地發(fā)生變化。因此， 該條例規(guī)定， 一個協(xié)議取得豁免后， 如果當(dāng)事人在相關(guān)市場的份額超過了20 %， 該協(xié)議可在市場份額超過這一標(biāo)準后的兩年內(nèi)繼續(xù)享受豁免。
(四) 評估限制競爭條款
一般反壟斷法把壟斷協(xié)議分為兩類， 一類適用本身違法原則， 另一類適用合理原則。[20]這兩個原則同樣也適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭協(xié)議。
如果某些限制對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展的不利影響非常明顯， 以致不需要進一步分析就可認定其違法性， 這些限制性協(xié)議就適用本身違法原則。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》， 適用本身違法原則的限制性安排主要指固定價格、限制產(chǎn)量、競爭者之間分割市場、某些情況下的集體抵制以及維護轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議。[21]《歐共體第772 號條例》提出了核心限制的概念。如果一個許可協(xié)議中含有一個或者幾個性質(zhì)上屬于核心限制的條款， 這個許可協(xié)議整體上不能依據(jù)條約第81 條第1 款得到豁免。[22]
知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議通常具有增大福利和推動競爭的效果， 因此， 各國反壟斷法總體上對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭是依據(jù)合理原則進行分析。以排他性的限制為例， 鑒于知識產(chǎn)權(quán)在某些情況下更易被侵犯的事實， 許可人阻止或者限制被許可人使用競爭性技術(shù)的這一事實在其他情況下可能被視為違法， 但在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中則可能是正當(dāng)?shù)?。不過， 任何知識產(chǎn)權(quán)法都不可能對“正當(dāng)行使權(quán)利”做出明確規(guī)定，因此在司法實踐中， 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)往往通過知識產(chǎn)權(quán)保護的宗旨或者目的來認定一個與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭是否具有正當(dāng)性。
三、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的幾種限制
反壟斷法一般將限制競爭協(xié)議分為橫向限制和縱向限制。競爭者之間的橫向限制能夠抬高限制產(chǎn)出，價格， 扭曲資源配置， 是反壟斷法最為關(guān)注的。然而， 許可協(xié)議中的權(quán)利人在很多情況下也生產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 因此與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭在很多情況下同時具有橫向和縱向的性質(zhì)。這里列舉的限制競爭大致以限制的內(nèi)容分類， 列舉的類型是不全面的。
(一) 價格限制
1. 橫向價格限制。競爭者之間商定價格是對競爭損害最甚的行為?！稓W共體第772 號條例》規(guī)定， 當(dāng)事人之間存在競爭的情況下， 不管協(xié)議是直接還是間接， 是單獨還是有其他因素， 如果其目的是限制當(dāng)事人的銷售價格，這個限制不能依據(jù)條約第81 條第3 款得到豁免。[23]
在美國， 與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的橫向價格限制是否違反反托拉斯法， 尚有爭議。美國最高法院在1926 年關(guān)于通用電氣公司一案的判決中， 允許專利權(quán)人控制被許可人銷售專利產(chǎn)品的價格和條件。理由有二， 一是專利權(quán)人有權(quán)通過控制被許可人的銷售價格來實現(xiàn)自己的最大利潤。二是該案中通用電氣公司是向競爭者轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)， 這個轉(zhuǎn)讓會影響它的競爭地位。[24]盡管這個判決迄今未被推翻， 但后來的美國法院判決認為， 價格協(xié)議僅作為不具約束力的價格推薦， 方可視為合法。最高法院在1948 年金屬線材料公司一案的判決中， 拒絕引用通用電氣公司案的判決， 認定一個交叉許可中維持專利產(chǎn)品最低價格的條款屬本身違法。[25]
《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》將限制專利產(chǎn)品的首次銷售價格和轉(zhuǎn)售價格做了區(qū)分。指南指出， 維持轉(zhuǎn)售價格的行為本身違法。[26]但在限制專利產(chǎn)品首次銷售價格的問題上， 指南似乎受最高法院1926 年通用電氣公司一案判決的影響， 沒有明確予以說明。然而由于以下兩個原因，美國反托拉斯法總體上對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域固定價格的行為持反對態(tài)度: 一是從經(jīng)濟學(xué)的角度看，被固定的價格不能合理反映市場的需求; 二是從許可人的角度看， 他們從固定價格得到的好處往往不如取得一個合理的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費。[27]
2. 縱向價格限制?！吨R產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 許可人固定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價格的行為是違法的。[28]就是說， 產(chǎn)品只要投入市場， 權(quán)利人就不得限制該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格或者作出其他限制。這個理論也稱為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則(Exhaustion Doctrine) 。
權(quán)利耗盡原則源于美國最高法院1873 年關(guān)于一個專利權(quán)案件的判決。[29]被告Burke 從波士頓一家享有生產(chǎn)和銷售棺木蓋專利產(chǎn)品的企業(yè)購買了一個產(chǎn)品， 在自己所住地區(qū)使用。被告住地的棺木蓋專利被許可人即指控Burke 侵犯了他的權(quán)利。美國最高法院認為， “如果專利權(quán)人或者其他合法權(quán)利人銷售一臺機器的價值在于機器的使用， 他得承認其他人有權(quán)使用這臺機器，從而必須放棄限制這臺機器被使用的權(quán)利。”[30]在1942 年Masonite一案判決中， 美國最高法院對權(quán)利耗盡原則作了新的解釋。即一個產(chǎn)品的專利權(quán)是否耗盡取決于該產(chǎn)品是否進行過處置， 即專利權(quán)人是否從產(chǎn)品的使用中得到了回報。[31]如果專利權(quán)人已經(jīng)從一個產(chǎn)品的第一次銷售中得到了合理報酬， 他就不應(yīng)再從第二次、第三次及多次銷售中得到好處，即不能對這個產(chǎn)品再享有控制權(quán)。
現(xiàn)在， 世界各國對知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)權(quán)利耗盡的原則已經(jīng)沒有爭議。但在國際貿(mào)易領(lǐng)域是否適用權(quán)利耗盡，尚存在不同看法。根據(jù)美國的判例法，權(quán)利耗盡原則只適用于首次在美國銷售的產(chǎn)品， 而不適用于在國外銷售的專利產(chǎn)品。[32]在歐共體內(nèi)， 因為商品自由流動的原則與成員國的知識產(chǎn)權(quán)法相比處于優(yōu)先適用的地位， 早在1974 年Sterling 一案的初步判決中， 歐共體法院就提出了歐共體內(nèi)適用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡的原則。[33]歐共體內(nèi)的專利產(chǎn)品只要經(jīng)權(quán)利人本人或經(jīng)其同意在歐共體某一成員國的市場上進行銷售， 專利權(quán)人在這個產(chǎn)品上的專有權(quán)即被視為自動消失。歐共體內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則廣泛地適用于版權(quán)產(chǎn)品和商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的平行進口， 特別是適用于再包裝商標(biāo)產(chǎn)品的平行進口。不過， 歐共體內(nèi)適用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則只是為了建立歐洲統(tǒng)一大市場。對于第三國向歐共體進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 并不實行權(quán)利耗盡的原則。歐洲法院曾依據(jù)歐共體理事會《商標(biāo)指令》第5 條， 認可權(quán)利人阻止非歐共體的商標(biāo)產(chǎn)品向英國進口的權(quán)利。判決指出， 權(quán)利人可放棄這一權(quán)利， 但僅當(dāng)其明確不反對商標(biāo)產(chǎn)品的平行進口時， 才能推斷他同意平行進口。[34]
(二) 數(shù)量限制
專利許可協(xié)議往往有數(shù)量限制， 如規(guī)定被許可人生產(chǎn)專利產(chǎn)品的最低數(shù)量或者最高數(shù)量規(guī)定被許可人的最低生產(chǎn)數(shù)量， 一般是因為專利費與被許可人的生產(chǎn)或者銷售數(shù)量有直接關(guān)系，為保證預(yù)期的經(jīng)濟回報， 權(quán)利人可能限制被許可人最低的生產(chǎn)數(shù)量。在1967 年Hensley 一案判決中， 美國第5 巡回法院認可了一個最低數(shù)量限制的條款， 即被許可人銷售的專利產(chǎn)品如果低于合同數(shù)量， 專利權(quán)人有權(quán)將獨占許可改為非獨占許可。法院的觀點是， 這個限制性規(guī)定“可確保被許可人不得因其‘不使用’而剝奪專利權(quán)人和社會從這個專利可以獲得的利益?！盵35]
許可人限制被許可人的最高生產(chǎn)數(shù)量， 一般也有合理動機。如果許可人本人或者有多個被許可人生產(chǎn)專利產(chǎn)品， 許可人就可能對被許可人做出配額限制。美國聯(lián)邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判決中， 認可了一個限制最高生產(chǎn)數(shù)量的條款。該案原告指控被告違反了反托拉斯法， 理由是許可協(xié)議中有兩個限制條款: 一是禁止原告生產(chǎn)的產(chǎn)品向美國境外銷售， 二是被告給原告規(guī)定了最高生產(chǎn)數(shù)量。法院的判決是， 禁止專利產(chǎn)品出口和限制最高生產(chǎn)數(shù)量均不構(gòu)成本身違法， 也不會導(dǎo)致被告的專利無效， 因為這些限制是專利法授予專利權(quán)人的權(quán)利。[36]在美國反托拉斯法的司法實踐中， 迄今很少有涉及數(shù)量限制的案件。
歐共體委員會1984 年《專利許可協(xié)議集體豁免條例》禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的數(shù)量限制， 但這個規(guī)定受到產(chǎn)業(yè)界的普遍反對。反對理由有兩個一是有數(shù)量限制的技術(shù)轉(zhuǎn)讓總比技術(shù)不轉(zhuǎn)讓好， 因為它畢竟擴大了技術(shù)產(chǎn)品的市場供給; 二是數(shù)量限制屬知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇， 如德國第7 次修訂前的《反對限制競爭法》第17 條第1 款明確規(guī)定， ， 數(shù)量限制屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的范圍。[37]歐共體1996 年第240 號條例對技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的數(shù)量限制有很多豁免規(guī)定。如在被許可人有權(quán)自主決定協(xié)議產(chǎn)品數(shù)量的條件下，被許可人生產(chǎn)的協(xié)議產(chǎn)品可限于為自己生產(chǎn)所必要的數(shù)量，或者限于作為其產(chǎn)品的零配件或關(guān)聯(lián)產(chǎn)品進行銷售。[38]2004 年第772 號條例在數(shù)量方面進一步擴大了許可人的自由權(quán)利。即如果這種限制是出于權(quán)利人的合理動機， 且事實上不會產(chǎn)生價格卡特爾， 它們可被視為合法。[39]此外， 不管橫向協(xié)議還是縱向協(xié)議， 因為對被許可人的最低數(shù)量限制不可能減少對市場的供給， 不會損害市場競爭， 這種限制都是合法的。[40]
(三) 市場限制
技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議往往限制被許可人使用技術(shù)的范圍， 或者限制被許可人銷售知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的地域或者固定其客戶， 這即是對被許可人的市場限制。如協(xié)議規(guī)定， 被許可人不得在許可人的地域使用被轉(zhuǎn)讓的技術(shù); 或者不得在其他被許可人的合同地域生產(chǎn)協(xié)議產(chǎn)品或者使用協(xié)議工序;或者不得為推銷協(xié)議產(chǎn)品在其他被許可人的合同地域?qū)嵤I銷策略， 不得在這些地域廣告、建立銷售機構(gòu)或者建立貿(mào)易貨棧， 等等。另一方面， 許可協(xié)議也常常限制許可人， 如不得在被許可人的獨占地域使用被許可的技術(shù)。這樣的地域限制可被視為橫向限制， 因為許可人和被許可人之間存在競爭， 或者被許可人之間存在競爭。
知識產(chǎn)權(quán)許可中的地域限制很少引起反壟斷法的問題。因為如同數(shù)量限制一樣， 專利法也將地域限制視為專利權(quán)固有的屬性。如美國專利法第261條規(guī)定， 專利權(quán)人有權(quán)通過書面方式將其通過專利申請而取得的專有權(quán)在美國境內(nèi)或美國某地域進行轉(zhuǎn)讓或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中， 美國第6 巡回法院駁回原告將一個許可協(xié)議中限制專利產(chǎn)品進口的條款認定為違法的請求， 理由就是專利法第261 條許可地域限制的規(guī)定。[42]另一方面， 許可協(xié)議中的地域限制在經(jīng)濟上一般具有合理性， 因為它有利于被許可人之間或者許可人和被許可人之間恰當(dāng)?shù)嘏渲觅Y源， 并鼓勵他們承受制造或者銷售專利產(chǎn)品的成本和風(fēng)險。
然而， 許可協(xié)議中的市場限制并不總是合法的。如果被許可的知識產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在相關(guān)市場上沒有替代品， 即當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)或其產(chǎn)品在相關(guān)市場上處于支配地位時， 被許可人之間以及許可人和被許可人之間的地域限制就會嚴重損害競爭。因此， 歐共體法和美國法都設(shè)置了市場份額標(biāo)準作為“安全區(qū)”， 即許可人和被許可人在相關(guān)市場上的份額共計不超過20 % 的情況下， 他們之間分割地域、分割客戶或者分割使用領(lǐng)域的協(xié)議可以得到豁免。如果市場份額共計超過20 %， 則需要個案分析來決定是否予以豁免。
根據(jù)《歐共體第772 號條例》第4 條第1 款， 依據(jù)“安全區(qū)”規(guī)定可以得到豁免的橫向地域限制僅限于單方許可的情況。在雙方都向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓技術(shù)的情況下， 當(dāng)事人之間的地域分割可被視為核心限制， 不能得到豁免。[43]美國法院也有這方面的判決，如1956 年美國訴Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是， 兩個在手巾業(yè)占市場支配地位的企業(yè)企圖通過相互轉(zhuǎn)讓專利的方式分割美國市場。因為根據(jù)謝爾曼法第1 條， 競爭者之間的地域分割得被視為本身違法，這兩個企業(yè)便試圖通過相互轉(zhuǎn)讓專利來規(guī)避法律。被告為自己辯護說， 他們有權(quán)根據(jù)專利法第261 條進行地域分割。法院的判決指出， “專利權(quán)授予地域限制不能說明這個協(xié)議的正當(dāng)性，為專利法授予發(fā)明人有限的壟斷權(quán)不能用來實施非法的共謀行為。”[44]還需指出的是， 可以豁免的地域限制、客戶限制或者使用領(lǐng)域的限制僅限于許可人與被許可人之間或者被許可人與其他被許可人之間的限制， 而不能擴大到其他銷售階段。如果許可人要求被許可人承擔(dān)義務(wù)， 保證購買其產(chǎn)品的銷售商不在其他被許可人的合同地域銷售產(chǎn)品， 或者保證第三方不向某個國家出口， 這種限制不能得到豁免。因為根據(jù)權(quán)利耗盡的原則， 專利所有權(quán)人享有的專有權(quán)僅指生產(chǎn)專利產(chǎn)品并將這種產(chǎn)品首次投放市場的權(quán)利。
(四) 專利聯(lián)營和交叉許可
專利聯(lián)營(亦稱專利池) 和交叉許可是指專利或者技術(shù)的權(quán)利人相互允許對方或者共同允許第三方使用自己的專利或者技術(shù)。交叉許可一般指兩個企業(yè)之間相互許可對方使用自己的技術(shù)， 專利聯(lián)營的參與者則可能是一個行業(yè)涉及核心技術(shù)的多個企業(yè)甚至所有的企業(yè)。
根據(jù)歐美司法實踐， 評價一個專利聯(lián)營或者交叉許可是否有利于競爭， 主要是考慮相關(guān)技術(shù)是否具有互補性?！吨R產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 交叉許可和聯(lián)營安排可以通過互補性技術(shù)的一體化、減少交易成本、消除技術(shù)封鎖以及避免高成本的侵權(quán)訴訟等因素， 促進市場競爭。如在一個交叉許可或者聯(lián)營安排的參與者相互擁有遏制對方專利的情況下， 他們之間的合作顯然有利于提高經(jīng)濟效益。另一方面， 聯(lián)營安排和交叉許可也有利于被許可人的利益。因為在技術(shù)互補的情況下， 一次性地采購技術(shù)很可能是被許可人所期望的。
有些技術(shù)盡管是生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)， 如果通過聯(lián)營和技術(shù)互補可使企業(yè)生產(chǎn)出質(zhì)量更好的產(chǎn)品， 這個聯(lián)營的技術(shù)仍可視為具有互補性。如果一個專利聯(lián)營的技術(shù)不具有互補性， 而具有相互可替代性， 這個聯(lián)營的技術(shù)就是競爭性的技術(shù)， 這種專利聯(lián)營很可能就是競爭者之間共謀的手段。例如， 這種安排中的集體定價或產(chǎn)量限制， 如果不能促進許可人的經(jīng)濟一體化， 就可能是價格卡特爾或者數(shù)量卡特爾。此外， 在專利聯(lián)營企業(yè)共同占市場支配地位的情況下， 如果拒絕符合條件的第三方進入聯(lián)營， 這會構(gòu)成集體抵制， 是不公平的歧視。
法律知識問題范文第4篇
Abstract:The celebration of foreign marriage is involved in law provisions of marriage of at least two countries, and relates to the immediate interest of marriage party concerned. Whereas, the Civil Law of PRC (draft) made certain improvement at clause 61 of chapter 9 due to the ambiguity of the existing General Rule of Civil Law. However, there are still some inconsideration. This paper proposes my personal viewpoint on the provisions of application of law of foreign marriage celebration including substantial essentials, formal essentials, consular marriage and validity, etc.
關(guān)鍵詞:形式要件實質(zhì)要件 領(lǐng)事婚姻 效力
Keywords: celebration of foreign marriageformal essentialssubstantial essentialsconsular marriagevalidity
作者簡介:張曉丹(1979- ),女,四川綿陽人,法學(xué)碩士,西南科技大學(xué)法學(xué)院;秦波(1979- ),男,四川成都人,法學(xué)碩士,成都市中級人民法院法官,刑一庭
涉外婚姻可能存在多種情形,包括在中國境內(nèi)的涉外婚姻和在中國境外的涉外婚姻。而在中國境內(nèi)的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在中國境內(nèi)締結(jié)的婚姻、不同國籍外國人在中國境內(nèi)締結(jié)的婚姻、中國人和外國人在中國境內(nèi)締結(jié)的婚姻。在中國境外的涉外婚姻又包括相同國籍外國人在第三國締結(jié)的婚姻、不同國籍外國人在第三國締結(jié)的婚姻、不同國籍外國人在一方國內(nèi)締結(jié)的婚姻、中國人與外國人在該外國人本國締結(jié)的婚姻、中國人與外國人在第三國締結(jié)的婚姻、中國人之間在某外國締結(jié)的婚姻。就中國而言,涉外婚姻也不再是少見多怪的現(xiàn)象,而有關(guān)案例也時有見諸報端,但相關(guān)立法1卻有其不足之處,故本文將在實證分析的基礎(chǔ)上,就涉外婚姻的締結(jié)做一番探討。
根據(jù)《中華人民共和國民法(草案)》第9編第61條的規(guī)定,在是否允許締結(jié)涉外婚姻或認定某涉外婚姻有效、無效抑或為可撤銷婚姻時,應(yīng)從實質(zhì)條件和形式條件兩方面進行審查。關(guān)于婚姻成立的法定手續(xù),只需婚姻締結(jié)地法、任何當(dāng)事人一方的本國法、住所地法或經(jīng)常居住地法這幾種法律中的某一種認為有效,即承認其有效。在實質(zhì)條件上,當(dāng)事人應(yīng)符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的規(guī)定,即如婚姻締結(jié)地為中國,則應(yīng)符合中國法律關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的規(guī)定,如婚姻締結(jié)地為外國,則應(yīng)符合該外國關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的規(guī)定。由于該條對形式條件的規(guī)定十分寬松,從某種意義上說,就結(jié)婚形式條件而言,很難使之無效,因此對結(jié)婚效力認定的關(guān)鍵在于結(jié)婚的實質(zhì)條件是否符合婚姻締結(jié)地法的規(guī)定。結(jié)婚符合婚姻締結(jié)地(中國或外國)法律關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的規(guī)定,其效力得到婚姻締結(jié)地法認可的,我國承認其為合法有效的婚姻;結(jié)婚不符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的規(guī)定,被婚姻締結(jié)地法認為是無效或可撤銷婚姻的,我國亦認為其為無效或可撤銷的婚姻。但需注意,我國法律中不存在可撤銷婚姻,根據(jù)第61條關(guān)于結(jié)婚效力的規(guī)定,在我國境內(nèi)締結(jié)的涉外婚姻的效力只存在有效與無效之分;至于可撤銷婚姻只存在于當(dāng)事人在我國境外締結(jié)的涉外婚姻中。另外,當(dāng)事人以種種欺詐行為故意規(guī)避本該適用的法律,特別是當(dāng)事人一方或雙方具有中國國籍,為避開我國法律關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的強制性或禁止性法律規(guī)定而在對其有利的、無此類強制性或禁止性規(guī)定的國家締結(jié)婚姻的,即使婚姻締結(jié)地法律認可其為合法有效的婚姻,我國也不承認該婚姻的合法有效性。在判斷涉外婚姻是否合法有效,抑或為可撤銷婚姻時,我國法院應(yīng)以婚姻締結(jié)地法為依據(jù),且該婚姻的締結(jié)不得違反我國強制性或禁止性法律規(guī)定。
一、結(jié)婚實質(zhì)條件的法律適用
關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)條件的法律適用,主要有三種制度:“適用當(dāng)事人屬人法”、“適用婚姻締結(jié)地法”和“混合制度”。
“結(jié)婚的實質(zhì)要件適用當(dāng)事人屬人法”這一立法例,因?qū)偃朔ǖ睦斫獠煌?屬人法又分為本國法和住所地法。如果當(dāng)事人的屬人法各不相同,其法律適用主要有以下幾種解決方法:⒈適用雙方各自的屬人法。即丈夫適用其本國的屬人法,妻子適用其本國的屬人法。只要雙方都符合各自的屬人法規(guī)定的結(jié)婚條件,此婚姻方為有效。⒉重疊運用雙方當(dāng)事人的屬人法,婚姻才為有效。此種法律適用較為嚴格,有時不利于婚姻的有效締結(jié)。⒊運用法院地法,即當(dāng)事人一方住所或國籍在法院國時,適用法院地法。采用當(dāng)事人住所地法的國家主要有英國、挪威、丹麥等國;而采用當(dāng)事人本國法的國家主要有法國、日本、比利時、瑞士、奧地利、荷蘭、西班牙等國。適用當(dāng)事人的屬人法,在一定限度內(nèi)可以減少“移住婚姻”。同時依照此原則,本國當(dāng)事人在外國締結(jié)的婚姻在本國或住所地國家可以得到承認。但如果完全采用當(dāng)事人屬人法制度,往往會發(fā)生當(dāng)事人屬人法中的有關(guān)規(guī)定與婚姻舉行地公共秩序相抵觸的現(xiàn)象,而給婚姻的有效成立帶來障礙。對早已離開其祖國或住所國、長期旅居外國的當(dāng)事人來說,要他們?nèi)匀皇芷湓瓉淼膰畤蜃∷貒伤?guī)定的結(jié)婚條件的束縛,也是不合理的,更何況在雙方當(dāng)事人屬人法有不同規(guī)定時更不好處理。
第六十一條采用的是“結(jié)婚實質(zhì)要件依婚姻締結(jié)地法”的立法例。采取這一原則的理由有:
(1)適用婚姻締結(jié)地法是一條古老但目前仍流行的沖突規(guī)則,采用此原則的國家有美國的許多州和大多數(shù)拉丁美洲國家,如阿根廷、墨西哥等;
(2)結(jié)婚也是一種契約關(guān)系或法律行為。既然財產(chǎn)性質(zhì)的契約關(guān)系其成立的實質(zhì)要件可以受“場所支配行為”原則的制約而適用締約地法,那么結(jié)婚這種人身關(guān)系的契約,其成立的實質(zhì)要件當(dāng)然也應(yīng)受婚姻締結(jié)地法律的支配;
(3)在涉外婚姻中,外國當(dāng)事人既然要求在國內(nèi)結(jié)婚,可認為婚姻當(dāng)事人是愿意按所在地法結(jié)婚的,而國內(nèi)婚姻登記機關(guān)要去了解當(dāng)事人的屬人法,是既無必要也有困難,且簡便易行,不需要結(jié)婚登記機關(guān)和當(dāng)事人去了解外國當(dāng)事人的屬人法,這為他們節(jié)約了不少人力、物力和時間;
(4)結(jié)婚實質(zhì)要件依婚姻締結(jié)地法,為那些在住所地或本國無法締結(jié)的婚姻提供了機會;
(5)另一方面,婚姻舉行地法中關(guān)于結(jié)婚的實質(zhì)要件的許多規(guī)定都是屬公共秩序的法律,是具有強行性的,因而即令依當(dāng)事人屬人法允許其結(jié)婚,但如有悖于舉行地公共秩序,也是得不到內(nèi)國允許的。2適用舉行地國的法律有利于維護婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性;
(6)根據(jù)“既得權(quán)保護說”,該學(xué)說認為應(yīng)將當(dāng)事人依照婚姻締結(jié)地成立的婚姻視一種既得權(quán),這種權(quán)利在任何其他國家也應(yīng)予以承認和保護;3
(7)對移民移入較多的國家而言,采用此原則主旨在于使其境內(nèi)的移民在結(jié)婚行為上受當(dāng)?shù)胤傻闹?使已成立的婚姻關(guān)系在本國境內(nèi)也得到穩(wěn)定的保證,且采用婚姻締結(jié)地法可以使自己國家的法律適用范圍擴大,為外來移民提供方便;4
(8)除上述理由外,對中國而言,中國國民僑居國外數(shù)以千萬計,其中加入當(dāng)?shù)貒臑閿?shù)不少,他們之間及他們與外國人之間婚姻,可謂代代相傳,繁衍幾個世紀;此外,還會涉及我國對純屬外國人之間以及中國公民(含未加入外國籍的華僑)同外國人(含華裔外國人)之間的婚姻問題。因此,結(jié)婚的實質(zhì)要件和效力適用婚姻締結(jié)地法是適宜的;5
(9)與原有立法保持了延續(xù)性;
(10)在規(guī)定“結(jié)婚的實質(zhì)條件和效力適用婚姻締結(jié)地法”的同時施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”帶來的消極影響,表現(xiàn)在條文中為“中華人民共和國承認在境外締結(jié)的合法婚姻,但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的除外”,該第二款對第一款“結(jié)婚的實質(zhì)條件及效力,適用婚姻締結(jié)地法”的規(guī)定起到了補漏的作用;
“在中國舉行的婚姻,其實質(zhì)條件由中國法律支配。
外國人之間結(jié)婚不符合中國法律規(guī)定的實質(zhì)要件,但滿足當(dāng)事人一方本國法關(guān)于實質(zhì)要件規(guī)定的,婚姻締結(jié)的實質(zhì)要件適用該方當(dāng)事人本國法。
中華人民共和國承認在境外締結(jié)的合法婚姻,但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的除外?！?/p>
理由有:
(1)該規(guī)定以婚姻締結(jié)地法為主,以當(dāng)事屬人法為輔,考慮在不同情況下適用不同的準據(jù)法,避免了單純適用婚姻締結(jié)地法或當(dāng)事人屬人法的不足,且具有其大部分優(yōu)點,符合國際立法趨勢,當(dāng)然任何一種立法都不可能十全十美。
(2)從立法目的――有利于婚姻的締結(jié),同時維護本國婚姻倫理道德方面的觀念和社會秩序出發(fā),則就在中國境內(nèi)締結(jié)的涉外婚姻而言,只需規(guī)定中外之間結(jié)婚的實質(zhì)條件適用婚姻締結(jié)地法即我國法律即可,至于外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚的實質(zhì)條件,大可不一定要強制適用婚姻締結(jié)地法即中國法律。雖說根據(jù)第61條第4款的規(guī)定,外國人之間可以根據(jù)我國締結(jié)或參加的條約或按互惠原則締結(jié)領(lǐng)事婚姻,但領(lǐng)事婚姻并不能完全解決外國人之間在中國締結(jié)婚姻的問題,特別是無條約或互惠存在時,因為我國并沒有和世界上所有的國家都存在互惠關(guān)系或達成條約。采用上述混合制可以克服這一缺陷。
(3)可以克服涉外婚姻締結(jié)的偶然性。
(4)可以在一定程度上簡化法律適用上的困難,雖說不能完全實現(xiàn)簡易可行,但既然能部分實現(xiàn)又何樂而不為。
(5)婚姻的有效成立與否關(guān)系到一個國家的善良風(fēng)俗和公共秩序,混合制既考慮到本國的情況,也尊重了他國的立法。
(6)符合有利于婚姻的締結(jié)、盡量使婚姻有效的立法目的,也體現(xiàn)出對當(dāng)事人意愿的尊重和對其民事權(quán)利的保護。
(7)符合我國對外開放的政策。
(8)照顧了海外華人眾多的情況,同時也維護了我國的善良風(fēng)俗和公共秩序。
(9)既保持了與原有立法的銜接,又有發(fā)展。
二、結(jié)婚形式條件的法律適用
(1)誠然,婚姻的形式從屬于婚姻的實質(zhì)要件,雖說盡管舉行了隆重而完備的結(jié)婚儀式,如果婚姻不具備成立的實質(zhì)要件,也無法得到國家與社會的承認;但如果婚姻關(guān)系完全具備婚姻的實質(zhì)要件,而形式上存在瑕疵,通常這種婚姻關(guān)系是得不到法律認可和保護的。世界各國對結(jié)婚的實質(zhì)要件都規(guī)定得比較嚴、而形式要件規(guī)定比較寬是真,但這并不意味著對涉外婚姻的形式要件放任不管。
(2)該規(guī)定過于寬松。盡管其動機是好的,但在客觀上卻未必能實現(xiàn)“盡量使婚姻有效成立”的立法目的。假設(shè)均為外國人的雙方當(dāng)事人所屬國對婚姻形式做了不同規(guī)定,該雙方當(dāng)事人又在中國締結(jié)婚姻,則該婚姻在一方當(dāng)事人所屬國及中國為合法有效的婚姻,而在另一方當(dāng)事人所屬國則有可能為無效婚姻。
(3)該規(guī)定在婚姻形式的法律適用問題上實際持放任態(tài)度。雖說充分尊重了當(dāng)事人的意愿,但似乎有“規(guī)定了等于沒規(guī)定”之嫌,對內(nèi)國而言,實際意味著完全不必規(guī)范這個問題,或者說放棄了這個權(quán)力。如我國以登記為婚姻成立的法定手續(xù)和唯一程序要求,而且具有強制性,但依第61條第3款規(guī)定,則即使雙方均為外國公民,僅是出國旅游至中國,依其本國法舉行宗教儀式而結(jié)婚,對此也必須承認其為合法婚姻,如果雙方或一方為美國公民,他們甚至可以在我國境內(nèi)依美國法6成立事實婚姻。等于說我國法律在這里完全不起作用,他們處于法律上的“真空”狀態(tài)。
(4)各國國內(nèi)法在這個問題上采用混合制的不少,但這種任選式的很少。
有鑒于此,為保留混合制的優(yōu)點、去掉擇一式的不足,建議采用混合制中的內(nèi)外有別式立法,把在內(nèi)國舉行的涉外婚姻與在外國舉行的涉外婚姻分開處理。具體條文為:
在中國領(lǐng)域內(nèi)舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結(jié)婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。
三、結(jié)婚的效力
第61條第1款規(guī)定“結(jié)婚的效力,適用婚姻締結(jié)地法律”。這里的效力是指結(jié)婚的一般效力,即該結(jié)婚為有效、無效還是可撤銷。對此各國法律規(guī)定也不盡相同,有的國家規(guī)定婚姻有無效、有效、可撤銷之分,有的國家僅規(guī)定了有效和無效婚姻。
據(jù)查,意大利民法典、俄羅斯聯(lián)邦家庭法典對無效婚姻問題作了規(guī)定,德國民法典地可撤銷婚姻問題作了規(guī)定,日本民法典、瑞士民法典、菲律賓共和國家庭法及我國臺灣地區(qū)民法典既規(guī)定了無效婚姻又規(guī)定了可撤銷婚姻。導(dǎo)致婚姻無效或可撤銷的原因有兩類:一類是因當(dāng)事人不符合結(jié)婚實質(zhì)要件而導(dǎo)致婚姻無效或可撤銷。其中,婚姻當(dāng)事人未達到法定結(jié)婚年齡的,日本、德國、瑞士、臺灣地區(qū)規(guī)定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規(guī)定為無效婚姻,菲律賓規(guī)定,當(dāng)事人結(jié)婚時未滿18歲的,為無效婚姻;18歲以上21歲以下的,為可撤銷婚姻?；橐霎?dāng)事人是法律禁止結(jié)婚的直系、旁系血親、姻親或者有收養(yǎng)、領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系的,日本、德國規(guī)定為可撤銷婚姻,瑞士、意大利、俄羅斯、菲律賓規(guī)定為無效婚姻?；橐霎?dāng)事人是監(jiān)護人與被監(jiān)護人的,臺灣地區(qū)規(guī)定違反監(jiān)護人與被監(jiān)護人在監(jiān)護關(guān)系存續(xù)期間不得結(jié)婚規(guī)定的,被監(jiān)護人或者其最近親屬可以向法院請求撤銷該婚姻,但當(dāng)事人結(jié)婚已超過一年的,不得請求撤銷?；橐霎?dāng)事人受欺詐、脅迫的,德國、日本、瑞士、菲律賓、臺灣地區(qū)規(guī)定為可撤銷婚姻,意大利、俄羅斯規(guī)定為無效婚姻。虛假婚姻,德國規(guī)定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利、瑞士規(guī)定為無效婚姻。因誤解、認定錯誤而締結(jié)的婚姻,德國、瑞士規(guī)定為可撤銷婚姻,日本、意大利、菲律賓、俄羅斯規(guī)定為無效婚姻?；橐霎?dāng)事人結(jié)婚時有精神障礙的,德國、臺灣規(guī)定為可撤銷婚姻,俄羅斯、意大利規(guī)定為無效婚姻,瑞士、菲律賓規(guī)定為可撤銷婚姻或無效婚姻?；橐霎?dāng)事人無行為能力的,德國、臺灣地區(qū)規(guī)定為可撤銷婚姻,俄羅斯規(guī)定為無效婚姻?；橐霎?dāng)事人患有禁止結(jié)婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律賓規(guī)定為可撤銷婚姻。婚姻當(dāng)事人不符合再婚條件的,日本、臺灣地區(qū)規(guī)定為可撤銷婚姻,菲律賓規(guī)定為無效婚姻?；橐霎?dāng)事人重婚的,德國、日本規(guī)定為可撤銷婚姻,瑞士、俄羅斯、菲律賓、臺灣地區(qū)規(guī)定為無效婚姻。另一類是因當(dāng)事人不符合結(jié)婚形式要件而導(dǎo)致婚姻無效或可撤銷。缺少結(jié)婚的形式要件的,德國規(guī)定為可撤銷婚姻,菲律賓、意大利、臺灣地區(qū)規(guī)定為無效婚姻。未經(jīng)主管部門許可的婚姻,菲律賓規(guī)定除特許婚姻外,無結(jié)婚許可所締結(jié)的婚姻無效;日本規(guī)定,當(dāng)事人不進行婚姻申報而締結(jié)的婚姻無效。這些國家還對申請無效婚姻或可撤銷婚姻的權(quán)利人及申請期限有不規(guī)定。關(guān)于確認婚姻無效、可撤銷的法律后果的規(guī)定也不相同,有的自始無效,有的自被宣告之日起無效。7
綜上所述,建議第61條修改為以下內(nèi)容:
在中國舉行的婚姻,其實質(zhì)條件由中國法律支配。
外國人之間結(jié)婚不符合中國法律規(guī)定的要件,但滿足當(dāng)事人一方本國法規(guī)定的要件,仍可以在中國舉行結(jié)婚。
在中國領(lǐng)域內(nèi)舉行的婚姻,其形式要件適用中國法律。
在外國舉行的婚姻,其方式依結(jié)婚各方的屬人法,但已符合婚姻舉行地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。
中華人民共和國承認在境外締結(jié)的合法婚姻,但當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的除外。
具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,由其所屬領(lǐng)事依照其所屬國法律辦理結(jié)婚。
注釋:
【1】 李雙元著:《國際私法(沖突篇)》武漢大學(xué)出版社,2001年11月修訂版,第624頁。
【2】黃進主編:《國際私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471頁。
【3】趙相林主編:《中國國際私法立法問題研究》,中國政法大學(xué)出版社,第395頁。
【4】韓德培主編:《中華人民共和國國際私法示范法》法律出版社2000年8月第1版,第163頁。
法律知識問題范文第5篇
一、上市公司股權(quán)質(zhì)押與股份公司股份的轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題
上市公司股權(quán)質(zhì)押是指出質(zhì)人以其持有的上市公司股權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的一種權(quán)利質(zhì)押。出質(zhì)人可以是作為融資一方的債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。上市公司股權(quán)質(zhì)押的實質(zhì)在于質(zhì)權(quán)人獲得了支配作為質(zhì)押標(biāo)的的股權(quán)的交換價值，使其債權(quán)得以優(yōu)先受償。上市公司股權(quán)具有高度的流通性，變現(xiàn)性極強，是債權(quán)人樂于接受的擔(dān)保品。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押。在我國，股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度是由《擔(dān)保法》確立的。在《擔(dān)保法》頒布之前，我國民法對抵押與質(zhì)押未作區(qū)分，統(tǒng)稱為抵押。因此《擔(dān)保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質(zhì)押的概念。
《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定，“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第七十八條對此作了進一步的補充規(guī)定，“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。”
《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第103條規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用中華人民共和國公司法有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉(zhuǎn)讓方式是不同的，擔(dān)保法并未作出區(qū)分，那么，這兩種股票的出質(zhì)方式應(yīng)否不同？
我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，無記名股票的轉(zhuǎn)讓自股東將股票交付受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質(zhì)方式應(yīng)有所區(qū)別：以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，出質(zhì)人將股票交付質(zhì)權(quán)人即可，未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)訂立質(zhì)押合同或背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。
二、上市公司股權(quán)質(zhì)押登記的問題
我國《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》關(guān)于以公司股權(quán)進行質(zhì)押區(qū)分上市公司和非上市公司做了不同規(guī)定，即：以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效；以有限責(zé)任公司及非上市股份有限公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
根據(jù)上述規(guī)定，上市公司的股權(quán)質(zhì)押經(jīng)向中介機構(gòu)（亦可稱之為“與出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人無利害關(guān)系的第三人”）-證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記后，該股權(quán)質(zhì)押合同才始得生效，而且根據(jù)我國《公司法》、《證券法》及其他有關(guān)規(guī)定，該股權(quán)質(zhì)押的事實一般還應(yīng)該由出質(zhì)人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構(gòu)查詢的方式獲得該股權(quán)質(zhì)押的情況，從而使該股權(quán)質(zhì)押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權(quán)質(zhì)押具有相當(dāng)?shù)墓玖凸帕Α＿@樣，就完全可以起到防止出質(zhì)人在質(zhì)押期限內(nèi)將該股權(quán)非法轉(zhuǎn)讓或者將其重復(fù)質(zhì)押給其他人的情況發(fā)生，從而為質(zhì)權(quán)人能夠順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)提供了非常有力的保障。
但以登記作為質(zhì)押合同的生效條件仍存在以下問題：
登記是質(zhì)押合同生效的條件所引發(fā)的第一個問題是，這一規(guī)定對債權(quán)人是很不利的。因為如果質(zhì)押合同無效，債權(quán)人最多只能要求出質(zhì)人承擔(dān)締約過失責(zé)任，其債權(quán)還是沒有保障。但是如果登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，則對債權(quán)人就有利多了。因為如果是由于出質(zhì)人的原因而沒有辦理質(zhì)押登記或者出質(zhì)人拒不辦理或協(xié)助辦理登記手續(xù)，則債權(quán)人就可以起訴出質(zhì)人違約，從而要求出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至可以要求法院強制出質(zhì)人協(xié)助辦理質(zhì)押登記手續(xù)。這里涉及到物權(quán)變動的一個根本性原則-原因（合同）與結(jié)果（物權(quán)變動）相分離的原則。我國現(xiàn)行法律對物權(quán)變動中的原因與結(jié)果的關(guān)系似乎應(yīng)該采取更為科學(xué)的嚴加區(qū)分的態(tài)度。這樣，既有利于債權(quán)人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔(dān)保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之時起設(shè)立。以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自股份出質(zhì)記載于股東名簿之時起設(shè)立。”因此，登記是質(zhì)權(quán)生效的條件而不是質(zhì)押合同的生效條件，加強了對債權(quán)人的保護。
目前在上市公司股權(quán)質(zhì)押的實踐中存在的另一個問題是，股權(quán)質(zhì)押登記的渠道不暢。在現(xiàn)階段，根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質(zhì)押登記。根據(jù)《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》的規(guī)定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質(zhì)押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質(zhì)押登記。但是質(zhì)押是質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人協(xié)商的結(jié)果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質(zhì)，債權(quán)人也接受了這種出質(zhì)，根據(jù)民法意思自治的原則，這種質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)是有效的。但是上市公司的股權(quán)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)經(jīng)過證券登記機構(gòu)登記后，質(zhì)權(quán)才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業(yè)務(wù)的機構(gòu)，如果它不辦理這樣的質(zhì)押登記，無異于堵塞了訂立質(zhì)押合同的雙方辦理質(zhì)押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規(guī)要求質(zhì)權(quán)必需登記才能設(shè)立，另一方面，法規(guī)又不允許唯一的法定機構(gòu)辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結(jié)果違背了同股同權(quán)的法律原則，也阻礙經(jīng)濟的發(fā)展與市場的穩(wěn)定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質(zhì)押登記的目的是為了擔(dān)保銀行貸款債權(quán)還是擔(dān)保其他債權(quán)，上市公司股權(quán)質(zhì)押登記業(yè)務(wù)都應(yīng)當(dāng)全面展開。
三、上市公司股權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保期限問題
《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力?！奔此痉ń忉尫穸藫?dān)保期間可以消滅擔(dān)保物權(quán)，這在理論上主要是基于物權(quán)法定原則，從實踐上主要是避免加大擔(dān)保成本，以有效保護債權(quán)人利益。
但這一規(guī)定也有不合理之處。雖然根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能在法律之外另行創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是物權(quán)的種類有意定物權(quán)與法定物權(quán)之分，擔(dān)保物權(quán)是意定物權(quán)，是根據(jù)當(dāng)事人的意思自治而設(shè)定的。意定物權(quán)與法定物權(quán)的一個重要區(qū)別就在于，除了法律有強制性規(guī)定以外，當(dāng)事人可以對物權(quán)的有關(guān)內(nèi)容作出約定?！稉?dān)保法》對擔(dān)保期限沒有強制性規(guī)定，因而擔(dān)保期限屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。就質(zhì)押合同而言，擔(dān)保期限屬于《擔(dān)保法》第65條第（六）項規(guī)定的“當(dāng)事人認為需要約定的其他事項”。當(dāng)事人對擔(dān)保期限的約定只有違反法律的有關(guān)規(guī)定（如有《合同法》第52條規(guī)定的情形等）時，才導(dǎo)致無效。《擔(dān)保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規(guī)定也不具有現(xiàn)實的可操作性。
因為如果當(dāng)事人約定了擔(dān)保期間，并且證券登記結(jié)算機構(gòu)在當(dāng)事人約定的擔(dān)保期間屆滿后解除了對出質(zhì)股權(quán)的登記，這時候，即使按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，這個約定的擔(dān)保期間對質(zhì)權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力，質(zhì)權(quán)仍然存在，那么，這個質(zhì)權(quán)如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質(zhì)人已經(jīng)賣出出質(zhì)的股票的情形下，質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質(zhì)權(quán)人根據(jù)物權(quán)的追及效力，輾轉(zhuǎn)而尋得原出質(zhì)股票的現(xiàn)行持有人，而對其行使質(zhì)權(quán)呢？無論何種情況，質(zhì)權(quán)人都將處于尷尬境地。如果這個質(zhì)權(quán)是存在于出質(zhì)股票的代位物-出質(zhì)人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規(guī)定妥當(dāng)?shù)谋Ｈ胧@種情形下，如果有質(zhì)權(quán)存在的話，這個質(zhì)權(quán)也與債權(quán)無異，只是一種請求權(quán)而已，而這又如何能擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)呢？因此，可以說《擔(dān)保法解釋》的這一規(guī)定既不符合法理，也不現(xiàn)實。所以，法律應(yīng)當(dāng)允許出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人約定質(zhì)押的期限，在證券登記機構(gòu)的電腦系統(tǒng)里錄入該期限，到期后質(zhì)權(quán)自動解除。
四、孳息的范圍問題
《擔(dān)保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費用?！薄稉?dān)保法解釋》第一百零四條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規(guī)定有沖突。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押合同可以規(guī)定質(zhì)權(quán)的效力不及于孳息；質(zhì)權(quán)的效力是否及于孳息屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。但是，《擔(dān)保法解釋》卻排除了當(dāng)事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔(dān)保法》相矛盾，從法理上來說應(yīng)是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關(guān)于股權(quán)孳息的范圍，現(xiàn)行法律、司法解釋都沒有明確的規(guī)定?！蹲C券公司股權(quán)質(zhì)押貸款管理辦法》第三十三條則規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間所產(chǎn)生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質(zhì)押物一起質(zhì)押?！?/p>
由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規(guī)定：“質(zhì)押物在質(zhì)押期間發(fā)生配股時，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)購買并隨質(zhì)押物一起質(zhì)押。出質(zhì)人不購買而出現(xiàn)價值缺口的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)及時補足?！?這一款規(guī)定應(yīng)理解為質(zhì)權(quán)效力中的質(zhì)權(quán)保全權(quán)。所以筆者認為股權(quán)的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉(zhuǎn)增股本而發(fā)的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉(zhuǎn)增股本混為一談。送紅股與轉(zhuǎn)增股本的本質(zhì)區(qū)別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉(zhuǎn)化為股本。送紅股后，公司的資產(chǎn)、負債、股東權(quán)益的總額及結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產(chǎn)降低了。而轉(zhuǎn)增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應(yīng)的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉(zhuǎn)增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔(dān)，因此可以理解為股權(quán)的孳息。配股是指公司按一定比例向現(xiàn)有股東發(fā)行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數(shù)量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優(yōu)先購買權(quán)之外，還施加給股東一定的負擔(dān)，因此，配股不能理解為股權(quán)的孳息。
五、上市公司國有股權(quán)質(zhì)押時對國有資產(chǎn)的保護問題
對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權(quán)視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權(quán)可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續(xù)行使上市公司大股東的各種權(quán)利，？何樂而不為呢？當(dāng)然，既然將股權(quán)抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權(quán)拍賣處置了。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發(fā)生了大股東所持上市公司股權(quán)部分甚至全部被凍結(jié)的事件，比例占上市公司總數(shù)約一成。
大量高比例股權(quán)被大股東質(zhì)押出去的背后，有相當(dāng)可能性存在著這些股權(quán)被凍結(jié)、被拍賣，進而導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險-一旦上市公司大股東發(fā)生轉(zhuǎn)移，必然引起上市公司主營業(yè)務(wù)、高管人員、企業(yè)文化等等的變動，從而導(dǎo)致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產(chǎn)的流失。這種風(fēng)險是具有客觀可能性的，因為，許多被質(zhì)押的股權(quán)是被銀行等金融機構(gòu)持有，而一旦銀行等機構(gòu)被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經(jīng)營一家上市公司的愿望的，這必然導(dǎo)致相關(guān)上市公司大股東的再次變更，相關(guān)上市公司所可能面臨的風(fēng)險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內(nèi)股權(quán)反復(fù)質(zhì)押，大股東三度易主，致使公司生產(chǎn)經(jīng)營完全陷入了困境。
在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批，因此，國有股權(quán)的出質(zhì)也應(yīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批。但是，國有企業(yè)用所有者權(quán)益和負債形成的資產(chǎn)實際屬于企業(yè)法人財產(chǎn)，企業(yè)有權(quán)獨立支配并由其承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)以其支配的各項財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保是法人財產(chǎn)權(quán)范圍的自主行為，國有資產(chǎn)管理部門不應(yīng)干預(yù)，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產(chǎn)就成了的股權(quán)出質(zhì)時必須考慮的問題。
目前，為了加強上市公司國有股質(zhì)押的管理，規(guī)范國有股東行為，財政部已下發(fā)了通知，要求國有股東授權(quán)代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發(fā)行企業(yè)債券質(zhì)押，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》及有關(guān)國有股權(quán)管理等法律法規(guī)的規(guī)定，并制定嚴格的內(nèi)部管理制度和責(zé)任追究制度。
