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法律規(guī)則的種類范文第1篇

（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京100088）

摘　要：由于在簡易案件中，事實與規(guī)范之間可以輕易實現(xiàn)等置，因而現(xiàn)有的法學(xué)方法論研究都是圍繞疑難案件的解決而展開。然而，審視當前的司法實踐，恰恰發(fā)現(xiàn)簡易案件的不當、不法處理嚴重損害了裁判的權(quán)威。為此，有必要明確簡易案件的方法論意義：相較于語言學(xué)、解釋學(xué)和程序化進路的漏洞，簡易案件為確定規(guī)則的核心意義提供了實踐進路；簡易的處理所獲得的直覺和經(jīng)驗，為識別和處理疑難案件提供了重要進路；通過目的解釋、類推的適用，簡易案件的處理能為疑難案件的處理提供智識上的指引。

關(guān)鍵詞 ：簡易案件；疑難案件；日常司法的效應(yīng)；核心含義；核心目的

中圖分類號：D815.2　文獻標識碼：A文章編號：1002－3240（2015）02－0104－05

①收益的不確定性是指疑難案件的解決有時無法獲得社會的普遍認可。以瀘州遺贈案為例，公序良俗原則的適用就引起了諸多的爭議，法官適用法律原則的技術(shù)也被批判。當然，不是否認疑難案件處理所可能獲得的收益，而只是說收益具有不均衡性、不穩(wěn)定性，無法具體加以衡量。

收稿日期：2014-11-15

作者簡介：張順（1987-），江蘇常州人，中國政法大學(xué)法學(xué)院2012級法學(xué)理論博士研究生，研究方向：法理學(xué)。

自法律方法理論產(chǎn)生以來，似乎法律方法就是為疑難案件而服務(wù)的。嚴格說來，著墨于疑難案件的解決本無可厚非，因為疑難案件對現(xiàn)有的法律體系的權(quán)威性和適用性提出的挑戰(zhàn)，并威脅到裁判的可接受性。然而，是否意味著簡易案件的解決就無任何的方法論意義？這樣一種差別待遇無疑凸顯了理論視野與實務(wù)之間的“裂縫”：由于簡易案件的解決在法官的能力之內(nèi)，其得以解決的價值不會被傳遞給理論研究者，被傳遞的只有對法官造成困擾的疑難案件，因而簡易案件的處理意義被研究者所忽視。換一種角度看，司法者所關(guān)注的也許并不是“百里挑一”的疑難案件，而是司法實踐過程中所遇到的紛繁復(fù)雜的、活生生的普通案件、簡易案件，對于基層的法官來說尤其如此。對于法官來說，每一個案件都是平等的，它們都應(yīng)該獲得平等的解決、公平的結(jié)果，以及收獲當事人的認可。如果對案件的解決進行成本核算，簡易案件處理所獲得的效益也要高于疑難案件的解決，原因在于：相較前者，疑難案件的處理需要花費更多的成本（時間、精力等），收益則具有不確定性。①正是在這個意義上，妥善解決每一個簡易案件才是法官的“最優(yōu)選擇”。脫離法經(jīng)濟學(xué)的論證思路，我們?nèi)匀豢梢詮姆椒ㄕ摰慕嵌茸C成重視簡易案件處理的意義，具體從以下三個方面展開論述：一是簡易案件的處理提供了規(guī)則核心意義確定的實踐進路，并產(chǎn)生“日常司法的效應(yīng)”，以約束法官的自由裁量權(quán)；二是簡易案件的處理鍛造了法律人的直覺，有利于疑難案件的識別；三是簡易案件的處理凝聚了基本的方法論體系。

一、規(guī)則核心意義確定的實踐進路與“日常司法的效應(yīng)”

（一）確定規(guī)則含義的傳統(tǒng)理路

在一國的法律體系中，詮釋法律文本的涵蓋范圍自始便是法教義學(xué)的任務(wù)所在，即“將寬泛的行動原則具體化為相對穩(wěn)定、明確、細致和可以客觀地加以理解的規(guī)則形式，并提供一個應(yīng)用于人際間的可信賴的和可接受的程序，以使得這些規(guī)則付諸實施”。[1]但是如何將這些抽象的、籠統(tǒng)的法律規(guī)則具體化為穩(wěn)定、明確和細致的規(guī)則形式，大致來說，可以區(qū)分為三種不同的進路：

一是語言學(xué)進路，即承認語言本身的確定性。規(guī)則既有意義存在分歧的半影區(qū)，也有并不會引起爭議的核心范疇。對此，哈特指出：“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達行為標準，不管它們在大量的日常個案上，運作得如何順利，在碰到其適用會成為問題的方面來看，這些方式仍會顯出不確定性；它們有著所謂的開放性結(jié)構(gòu)?！盵2]雖然開放性結(jié)構(gòu)損害了規(guī)則的確定性和明確性，但是不容否認的是，任何規(guī)則都存在著一個“意義中心”，而且在大部分時候，這個“意義中心”所指涉的意義是清楚的，對于日常案件判決的指導(dǎo)也是明確的。哈特的“意義中心”學(xué)說借鑒了維特根斯坦的語言學(xué)研究成果，特別是日常語言學(xué)說，即我們擁有共同的“生活方式”和“世界圖景”，而這一共同的生活經(jīng)驗有助于人們對于某些問題達成共識。這一學(xué)說可以有效地解釋日常語言所能詮釋的法律問題，卻無法顧及法律專業(yè)語言所引發(fā)的制度化事實，因為法律專業(yè)語言與日常語言并0不共享同一套語言體系，日常生活也不會染指專業(yè)問題。

二是文本意義上的“解釋學(xué)”進路，即通過相應(yīng)的解釋規(guī)則，實現(xiàn)法官對文本意義的期待（先在判斷）與文本的“可能的語義”之間的對接。自薩維尼提出文義、倫理、歷史和體系四種解釋方法以來，學(xué)者們逐漸補充了法律解釋方法，進而將比較解釋、合憲性解釋、社會學(xué)解釋等納入解釋方法體系。解釋方法體系固然可以為法官提供方法論的智識，即“法律的解釋，可使法律具體化、明確化及體系化，良以法律殆為抽象的原則，其概念不確定者，宜予具體化，以維護法律的安定；如其規(guī)定不明確，易引起疑義或爭議時，亦必須加以闡明，使之明確化”[3]；但是其內(nèi)在缺陷也是十分明顯的：一方面解釋學(xué)進路會受到“明希豪森困境”的制約，另一方面各種解釋方法之間本身也會引發(fā)沖突，為此有必要確定一個“解釋方法的位階”，但是受意識形態(tài)、個人偏好等因素的影響，似乎難以達成共識。

三是程序化進路，即預(yù)先設(shè)定相應(yīng)的商談規(guī)則，通過社會大眾的理性協(xié)商，從而對規(guī)則的解釋、法律裁判達成共識。其中，采用程序化進路當屬阿列克西基于普遍實踐論辯的規(guī)則和形式，而提出的法律論證的一般理論。為此，阿列克西提出了普遍實踐論辯的基本規(guī)則、理性規(guī)則、論證負擔(dān)規(guī)則、證立規(guī)則等要素，[4]進而對實踐論辯的基本條件、方法、程序等內(nèi)容做出了全面的闡釋?？墒顷P(guān)鍵的問題恰恰是程序化的進程是否可能，或者說如何可能的問題。在阿列克西所設(shè)定的實踐論辯規(guī)則背后，暗含著深刻的人性假設(shè)，即把所有言談?wù)咴O(shè)想為真誠的人、能說會道的人、理性的人。恰恰是這一人性預(yù)設(shè)，本身也在消解這一學(xué)說的詮釋力。[5]如果將言談規(guī)則設(shè)想得過于理想化，這一圖景終將無法付諸實施。

（二）確定規(guī)則核心含義的實踐進路

既然語言學(xué)、解釋學(xué)和程序化進路都存在著或多或少的問題，那么我們不如脫離這種受制于規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的狹窄視野，從動態(tài)和實踐的角度重新審視規(guī)則所具有的涵蓋力；與其設(shè)想一種理想主義、浪漫主義的言談情境，不如關(guān)注現(xiàn)實中活靈活現(xiàn)的法官審判。從學(xué)理上講，規(guī)則針對個案事實所具有的涵蓋力既來源于規(guī)則本身的確定性和靈活性（一種立法技術(shù)上的努力），更源于長期的司法實踐所積累的材料和經(jīng)驗。在法官的日常判決中，法官所面臨的首要問題并不是作教義學(xué)意義上的詮釋，而是針對活生生的個案現(xiàn)實思考規(guī)則的適用問題。早在1929年，法現(xiàn)實主義的杰出代表盧埃林就深刻指出：“我們在法律教學(xué)中發(fā)現(xiàn)，一般性的主張是空洞的。我們發(fā)現(xiàn)，那些渴望來學(xué)習(xí)規(guī)則并且確實學(xué)到了規(guī)則而沒有學(xué)到其他更多東西的學(xué)生，拿走的是空殼而不是其中的內(nèi)容。我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則本身只是語詞的形式，是沒有價值的。我們認識到，要使法治或其他任何一般性的主張意味著點什么的話，就需要具體的實例，需要收集具體的實例，以及現(xiàn)實對大量具體實例的必不可少的記憶。沒有具體的實例，一般性的主張就成了包袱、障礙，它不僅于事無補，而且還礙手礙腳，給人造成阻礙。”[6]盧埃林的論述固然是囿于普通法傳統(tǒng)，但這一論斷同樣適用于大陸法系的職業(yè)法官群體，因為大陸法系法官對規(guī)則的深度認知也是源于日常的簡易案件處理，而不是純粹的法教義學(xué)。

在英美法系的判例法傳統(tǒng)中，法官是在處理個案的過程中率先提出獨創(chuàng)性的判決理由，而且這一判決理由只拘束本案，并不必然對其他案件具有拘束力。受制于遵循先例原則，法官將越來越多的個案事實視為同一類型，從而才使得判決理由的適用范圍被拓展。[7]大陸法系的制定法傳統(tǒng)其實同樣沿襲了這一發(fā)展進路。立法者所制定的法律規(guī)范的含義也需要在日常司法中，通過具體個案適用的方式獲得具體化、形象化。通過審理不同類型的案件，法官將類型化的、邏輯化的案件群與法律條文的“核心意義”之間建立起一種固定的、有機的聯(lián)系。這種聯(lián)系相比較于法教義學(xué)所能提供的意義解讀而言，要更具有現(xiàn)實性和飽滿度。

不難看出，這一過程的實現(xiàn)不能寄望于一個法官或者數(shù)個法官，而是法律人共同作用的結(jié)果。在日常司法的實踐過程中，律師、檢察官、當事人等訴訟參與人基于不同的立場解釋、分析案件所涉及的法律問題，法官需要予以一一回應(yīng)；不同地區(qū)的、不同審級的法官在面對同一類型的問題時，往往從不同的角度介入，不斷“填充”空洞的、僵硬的制定法文本，并予以細致的說理，從而使日常司法展現(xiàn)出一種獨特的拘束力——“日常司法的效應(yīng)”。

（三）“日常司法的效應(yīng)”拘束法官自由裁量權(quán)

在此，這種具體化、形象化的作用可以獲得一種類似于判例法的效應(yīng)，我們不妨稱之為“日常司法的效應(yīng)”?！叭粘Ｋ痉ǖ男?yīng)”主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法官先前審判的同類型案件所產(chǎn)生的拘束力，法官作為一個人格統(tǒng)一體，有必要遵循自己所確立的裁判準則和尺度；二是其他法官（特別是同一審級或上級法院）所作同類型案件所產(chǎn)生的拘束力，法官作為法律共同體中的一員，為了維護裁判的統(tǒng)一性，同樣需要尊重、認可其他法官所確定的合適的裁判規(guī)則。通過日常司法的運作，不同地區(qū)的、不同審級的法官對某一類型的案件的處理形成一種固定化的模式，這種模式不僅延伸到法官如何識別個案事實，而且拓展到自由裁量權(quán)的適用之上，即根據(jù)以往的裁判核定一個恰當?shù)牟门谢鶞?，甚至形成一種壟斷性的裁判標準。

那么，這種“日常司法的效應(yīng)”所形成的對自由裁量權(quán)的拘束力與傳統(tǒng)意義上法律體系對自由裁量的拘束有何不同？在本質(zhì)上，我們可以將法官的行為區(qū)分為制度性行為和目的性行為：[8]前者是指法官受到法律制度的約束所做出的行為，后者則是指法官根據(jù)特定的目的所做出的裁判。顯然，傳統(tǒng)意義上法律體系對法官自由裁量權(quán)的拘束就使得法官做出“制度性行為”，但是法律體系本身所提供的框架并不足以限制“弱意義上的自由裁量權(quán)”。法官在行使“弱意義上的自由裁量權(quán)”時，就需要考慮法律外的其他因素，從而使得法官的行為具有目的性。能對這一目的性行為進行約束的，就只有“日常司法的效應(yīng)”，因為其不僅將法官的自由裁量權(quán)限定在特定的事項上，而且將特定的案件事實（如后果、動機等）與法律基準將掛鉤，使得法律基準得以層級化。

二、直覺、經(jīng)驗與疑難案件的識別

（一）“本末倒置”：識別疑難案件的傳統(tǒng)進路

到底何謂疑難案件，現(xiàn)有的法律方法理論主要是從法律推理（法律論證）角度提出疑難案件的識別問題。例如，德國學(xué)者阿列克西就認為，司法實踐中會遇到四種類型的疑難案件，分別是（1）法律語言的模糊性；（2）規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；（3）可能存在這樣的事實，即有些案件需要法律上的調(diào)整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合來用于調(diào)整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。[4]阿列克西所提出的這四種疑難案件的典型情形，也就是學(xué)術(shù)界的通說——法律模糊、規(guī)則沖突、法律漏洞和規(guī)則悖反。對于同一問題，美國批判法學(xué)的代表人物肯尼迪則持有一種意識形態(tài)的立場，即當法官的個人偏好甚至意識形態(tài)支持公認的規(guī)則時，該案就是簡單的；否則，簡單案件就變成疑難案件。[9]這種相對主義的立場固然無法獲得學(xué)者的認同，但是這一進路還是揭示了一種不得不予以承認的現(xiàn)實，那就是簡易案件與疑難案件的識別必定會受到法官個人價值偏好、主觀動機的影響。

學(xué)者們之所以注重識別疑難案件，并對疑難案件進行類型化的劃分，主要目的就是為了針對不同的疑難案件類型，分門別類地制定不同的解決方法，以維護法律的自洽性。然而審視以阿列克西為代表的學(xué)術(shù)界通說，不難發(fā)現(xiàn)這一進路其實犯了“本末倒置”的錯誤，即將結(jié)果與過程相混淆。即在對如何識別疑難案件進行溯源時，我們的方法論預(yù)設(shè)是疑難案件并不是與生俱來、先天存在。具言之，當法官接觸在某一個案件時，他可能對案件事實所牽涉的法律問題無法做出直接的回應(yīng)。導(dǎo)致這一困境的原因，可能并不是因為這是一則疑難案件，只是由于法官對于這一種類的案件缺乏相應(yīng)的處理經(jīng)驗，進而需要借助其他法官的經(jīng)驗或者法教義學(xué)來展開進一步的探索。換句話說，法官在處理日常個案時，特別是超出法官個人經(jīng)驗的個案時，存在一個邏輯上的“真空”。法官無法立即判定所遇到的案件到底屬于簡易案件，還是屬于某一個種類的疑難案件，因為一旦疑難案件的類型被認知，傳統(tǒng)教義學(xué)所提供的方法就能發(fā)揮作用。問題的核心恰恰在于，法官怎么就認定這一案件屬于疑難案件？

（二）經(jīng)驗與直覺：簡易案件與疑難案件的區(qū)隔

之所以說簡易案件的處理可以為疑難案件的識別提供智識上的指引，主要源于實現(xiàn)應(yīng)然規(guī)范與實然事實之間的“等置”所獲得的經(jīng)驗和直覺。“等置”的實現(xiàn)源于兩種可能的方式：一是理性主義的進路，也就是傳統(tǒng)意義上的形式邏輯推理。形式邏輯強調(diào)規(guī)則對于個案事實的規(guī)范性，旨在通過解釋法律規(guī)則與裁剪個案事實，實現(xiàn)從大前提（法律規(guī)則）、小前提（法律事實）到結(jié)論之間的演繹推理。形式邏輯固然并不堅守“自動售貨機”般的僵化的形式主義，但是反對法官隨意革新、創(chuàng)制法律規(guī)則，更是反對意識形態(tài)、個人偏見等因素混入推理過程。即便如此，對于演繹推理來說，無論是對規(guī)則的解讀（屬于核心意義還是半影區(qū)），還是依據(jù)規(guī)則對個案事實進行裁剪，都離不開法官的直覺與經(jīng)驗。因為直覺和經(jīng)驗在為裁判提供論證的同時，也在節(jié)省個案裁判的成本，防止在簡單個案上耗費大量的人力和物力。二是經(jīng)驗主義的方式，即將待決案件的事實同法官已處理的案件進行類比和區(qū)分，辨識兩類案件之間的相似點和不同點，并根據(jù)具有實質(zhì)意義的相似點，判定出可以做出類似判決的“相同案件”，從而根據(jù)“相同案件”的判決“依葫蘆畫瓢”式地做出類似的判決（無法作原封不動的判決）。相較理性主義進路，經(jīng)驗主義進路對于法官的約束力要小很多，因為相似性的判斷不可能只是一種純粹邏輯意義上的識別，而必然依賴于一定的價值判斷。因此，經(jīng)驗主義進路所反對的是極端的懷疑主義（規(guī)則和事實），而并不排斥法官的直覺、偏好等因素影響個案裁判。具體而言，對于識別疑難案件，直覺和經(jīng)驗可以發(fā)揮如下的作用：

一是識別規(guī)則的不完整性，“許多法律規(guī)則和其他法令本身即尚未完全成型或不完整，在某些方面甚至是初級的、不成熟的或碎片化的”。[10]通過法教義學(xué)的研究，固然可以從文本、體系等方面查明規(guī)則的不完整性，但是更為現(xiàn)實的，恰恰是實踐中法官所遇到的案件，對規(guī)則體系的明確性、完整性產(chǎn)生了沖擊。以胎兒的權(quán)利為例，由于其并不屬于適格的法律主體，當其權(quán)利受到侵害之時，其是否有權(quán)獲得賠償？由于傳統(tǒng)的法律主體理論無法對此作出合適的解答，因而胎兒權(quán)利的保障問題自然也就成為規(guī)則空缺的典型表現(xiàn)。一旦法官遇到這一類型的案件，法官自然無法根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論作出合理的解釋，規(guī)則的不完整性就被凸顯出來。

二是意識到待決的案件事實的特殊性，表現(xiàn)在行為的時間、地點、方式、主觀過錯、后果、因果關(guān)系等要件，與法官所處理的日常案件具有顯著的區(qū)別，而且這些特殊的案件事實對于案件裁判構(gòu)成實質(zhì)意義上的約束。以Websterv.BlueShipTeaRoom,Inc.案①為例，這是一起由于食物中的魚刺所引發(fā)的侵權(quán)償案件，與其他簡易案件的唯一不同，Webster案是由于受害人進食海鮮雜燴湯羹所引起，而魚肉是這一湯羹的重要原料。根據(jù)這一案件事實的特殊性，Webster案的“爭點”也就演變成魚刺是否屬于食物的外在成分，從而對食物的衛(wèi)生標準構(gòu)成損害。正是法官處理簡易案件所積累的經(jīng)驗，使得法官逐漸很容易識別待決案件中的特殊事實，從而歸納待決案件的“爭點”，辨別這一“爭點”是否構(gòu)成對規(guī)則體系、“日常司法效應(yīng)”的挑戰(zhàn)。

三是阻斷法官的合理“預(yù)斷”。法官的裁判不可避免具有結(jié)果論的導(dǎo)向，因為法官的判決思維其實就是根據(jù)法官的“預(yù)斷”（有關(guān)裁判結(jié)果的預(yù)設(shè)），選擇合適的法律規(guī)則予以證成，即不是“按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的，而可能是從結(jié)論到前提的反向運動”。[11]這種思維進路不是對理性主義與經(jīng)驗主義的反叛，而是對法官個人理性與經(jīng)驗的認同。日常司法培養(yǎng)了法官對于某種類型案件的法律后果的特定認知，即將某類行為與某類結(jié)果之間形成固定的聯(lián)系。如果遇到特定案件時，法官首先已經(jīng)難以就結(jié)果作出合理的“預(yù)斷”，即難以在違法與合法、賠償與免責(zé)之間作出先在的判斷時，法官其實已經(jīng)認識到待決案件與平常處理的簡易案件存在本質(zhì)區(qū)別。

三、方法論體系與簡易案件的處理

就法律體系的構(gòu)成因素而言，主要包括傳統(tǒng)或習(xí)慣的因素和制定法或強制因素。但是從法律的發(fā)展角度看，傳統(tǒng)的因素似乎更為重要，原因在于“立法者即使制定出關(guān)于新問題的法規(guī)，如他的預(yù)見性擴大到該問題的每個細節(jié)或者說他所能做的遠遠超過提供的寬闊范圍，如果不是原始的綱要，那是十分罕見的?！盵12]也就是說，日積月累的傳統(tǒng)因素為法律變革奠定了知識學(xué)基礎(chǔ)。雖然這一論述針對的是法律淵源內(nèi)部的流變關(guān)系，但是這一理論同樣可以用來詮釋簡易案件與疑難案件的關(guān)系。就疑難案件成因和類型而言，其的確超出了常規(guī)案件處理所能提供的智識；但是從方法論角度看，疑難案件的解決依賴于簡易案件所形成的方法論體系。不妨以目的論擴張和類推作為分析對象。

（一）目的論擴張或限縮

目的解釋的功能主要包括兩個層面：一是通過引入法律目的修正法律文本（規(guī)則沖突、規(guī)則悖反等），使得僵化的法律文本得以切合社會發(fā)展對于法律的價值追求；二是將法律目的作為法律淵源，直接用于填補規(guī)則漏洞。就法律目的的識別而言，歷來就存在主觀目的與客觀目的的分歧，并被不同學(xué)術(shù)立場的學(xué)者所秉持。主觀主義和客觀主義的分歧主要集中于獲得立法者的解釋是否可能以及如何可能，主要的路徑集中于立法文本、立法資料的收集與分析。但從效率與成本的角度看，通過立法資料探求立法者的目的其實是一件“吃力不討好”的事情，因為立法資料的收集是否全面、分析是否帶有偏見等問題便會涌現(xiàn)出來。

實際上，對于法律目的的識別與探求，還是需要回歸法官的日常司法實踐，即簡易案件的處理。正如伯頓所言，“理解簡易案件中深藏的目的的作用有助于理解疑難案件中其更復(fù)雜、更明顯的作用”。[13]伯頓所言揭示了這樣一個道理：在簡易案件得到解決的同時，法官也在不斷賦予法律規(guī)則以“核心目的”，這些“核心目的”的獲得是沒有任何爭議的，或者說不涉及任何價值沖突。這些通過實踐所獲得的“核心目的”為疑難案件的解決提供了三種可能的進路：（1）根據(jù)規(guī)則的“核心目的”，以目的論限縮的方式，對法律本文作出修正，并將修正后的本文直接適用于個案，法官徑行作出裁判。這種進路主要用來修正隱藏的漏洞，即規(guī)則悖反。（2）根據(jù)規(guī)則的“核心目的”，以目的論擴張的方式，對文本的適用范圍作擴張解釋，將待決案件納入規(guī)則的調(diào)整范圍，進而以演繹推理的方式將擴張解釋后的規(guī)則適用于個案。這種進路主要用于解決規(guī)則缺失。（3）為規(guī)則的適用設(shè)置一個明確的界限，因為法律規(guī)則的直白的、具體的目的已經(jīng)得以展現(xiàn)，法官若要突出“核心目的”，就要充分說理，并尋求客觀依據(jù)?！捌降葯?quán)”的保障就是一個典型的例子?！捌降取币辉~的涵義也會隨著社會大眾思想觀念的變遷而流動，立法者或者法官無須對規(guī)則本身作出修正（主要是指憲法文本），只需要對“平等權(quán)”的保護賦予符合事物本質(zhì)的目的即可；并根據(jù)重新確立的法律目的，修正部門法的文本即可。

（二）類比推理（類推）

類推本質(zhì)上是一種從特殊到特殊的推理過程。在兩大法系的方法論體系中，類推其實代表了兩種具有顯著差異的進路：對于判例法傳統(tǒng)來說，“遵循先例”意味著先例所確立的法律理由、法律規(guī)則可以通過事實之間的類比，從而實現(xiàn)先決案件對于待決案件的拘束力；而對于大陸法系的法官來說，類推被視為法官從事法的續(xù)造、填補法律漏洞之方法，也就是一種疑難案件的處理方式。[14]類推秉持的是“同類案件相同處理，不同案件不同處理”的理念，但是與演繹推理不同的是，類推的適用往往要基于一定的價值預(yù)設(shè)，即為了實現(xiàn)規(guī)范與待決案件事實之間的“等置”，需要衡量規(guī)則的目的、可能的語義范圍等主客觀因素，才能實現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實之間建立起某種有待檢驗的對應(yīng)關(guān)系（沒有演繹推理那樣的確定性）。

在類推適用的過程中，最為困難之處就是如何實現(xiàn)“評價性的思考過程，而非僅形式邏輯的思考操作”。[14]具體而言，就是類推還原為案件事實之間的“相似性”判斷，并借助相應(yīng)的價值標準，識別案件之間的相同點與不同點（特別是具有實質(zhì)意義的相同點與不同點），才能將法律規(guī)則“創(chuàng)造性”地適用于待決案件。也就是說，類推其實并不是一種純粹的邏輯演繹，而是通過類比已決案件和未決案件的構(gòu)成要件實現(xiàn)的。這里作為類比前提的已決案件，恰恰就是體現(xiàn)規(guī)范核心意義的簡易案件，因為只有簡易案件才能清晰地展現(xiàn)法律適用時所須具備的構(gòu)成要件（抽象與具體兩個層次），才可能清晰地對比兩個案件事實之間的相同點和不同點。直白的說，類推的實現(xiàn)其實有賴于日常司法所提供的經(jīng)驗，而這種經(jīng)驗又為類推的適用提供了明確性和安定性，即“對傳統(tǒng)制度中的法律材料進行推理的傾向和對穩(wěn)定性的要求導(dǎo)致法學(xué)家和法官們一遇到新問題就會借助于類推?！盵12]

具體而言，簡易案件的處理能夠為類推的適用提供兩個方面的指導(dǎo)：一是詮釋抽象與具體兩個層次的構(gòu)成要件，為構(gòu)成要件之間的評價奠定基礎(chǔ)。簡易案件的解決在本質(zhì)上可以理解為一種實踐意義上的教義學(xué)努力，簡易案件可以清晰地展現(xiàn)法律規(guī)則所蘊涵的構(gòu)成要件的具體作用方式，即為某一特定罪名（如搶劫罪）、民法制度（如善意取得）的抽象構(gòu)成要件，賦予具體的、個別的蘊意。基于此，在解決疑難案件時，類推適用展現(xiàn)了“法律規(guī)則意義上的抽象構(gòu)成要件”——“規(guī)則核心意義上的具體構(gòu)成要件”——“待決案件的構(gòu)成事實”這一具體的思維過程，進而簡易案件解決所提供的教義學(xué)也就成為實現(xiàn)抽象構(gòu)成要件與“待決案件構(gòu)成事實”之間對接的橋梁。二是約束法官的“評價性的思考過程”。類推的適用固然會體現(xiàn)一定的價值選擇，但是這并不意味著價值選擇可以脫離法律規(guī)則所提供的根基。[13]質(zhì)言之，在對規(guī)則的構(gòu)成要件與案件的構(gòu)成事實之間進行價值評價時，不能超越規(guī)則的可能的語義范圍，不得違背基本的常識。

參考文獻

[1]（英）尼爾·麥考密克,姜峰.法律推理與法律理論[M].法律出版社，2005.前言2.

[2]（英）哈特，許家馨，李冠宜.法律的概念（第二版）[M].法律出版社，2011.117.

[3]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].中國政法大學(xué)出版社,1999.125.

[4]（德）羅伯特·阿列克西，舒國瀅.法律論證理論[M].中國法制出版社,2002.1-234;2-3.

[5]JERZY STELMACH,BARTOSZ BROZEK.Methods of Legal Reasoning[M].Springer,2006.131.

[6]KARL N.LLEWLLYN.The Bramble Bush[M].1951.

[7]HEMAN OLIPHANT.A Return to Stare Decisis[A]. ANTHONY D’AMATO.Analytic Jurisprudence Anthology[C].Anderson Publishing Co., 1996.156.

[8]AULIS AARNIO.On Legal Reasoning[M].Turku,1977.145.

[9]（美）鄧肯·肯尼迪，王家園.判決的批判[M].法律出版社,2012.128.

[10]（美）羅伯特·S·薩默斯，柯華慶美國實用工具主義法學(xué)[M].中國法制出版社,2010.76.

[11]張保生.法律推理中的法律理由和正當理由[J].法學(xué)研究,2006,(6).

[12]（美）羅斯科·龐德，唐前宏，夏登峻.普通法的精神（中文修訂版）[M].法律出版社,2010.102;7.

[13]（美）史蒂文·J·伯頓，張志銘,解興權(quán).法律和法律推理導(dǎo)論[M].中國政法大學(xué)出版社,1998.140;89.

法律規(guī)則的種類范文第2篇

關(guān)鍵詞：規(guī)范性/應(yīng)當性/法律義務(wù)/承認規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！痹谶@種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性?！备蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當”區(qū)分之中的“應(yīng)當”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當性”，（在“法律的應(yīng)當性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當存在或應(yīng)當發(fā)生，尤指一個人應(yīng)當以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當被制裁；另一種觀點認為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認這些批評和要求是正當?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達?！苯邮茏鳛橐环N對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應(yīng)當遵從的行為標準，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認為“這是不應(yīng)當?shù)?、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個相對的義務(wù)，或者一個與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)?！惺聦嵣鲜谟铏?quán)利的法，都是具有強制性質(zhì)的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強制和制裁相聯(lián)，由此使強制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進行了詳細的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！惫爻姓J存在單獨授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應(yīng)當?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當?shù)摹㈠e誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應(yīng)當”作為一種批判標準并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當然具有正當性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當?shù)摹?、“錯誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標準并非總被視為義務(wù)性的?！啊麘?yīng)當有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認規(guī)則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規(guī)則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認規(guī)則所提供的判準鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍?，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規(guī)則的確認為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性?！苯?jīng)過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進行了分析，以下將對承認規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規(guī)則并不如哈特所認為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規(guī)則的作用是設(shè)定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當按照承認規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認法律具有規(guī)范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當’被執(zhí)行?！睂τ诠囟?，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！崩澋呐袛嗨坪醺鶕?jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規(guī)范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權(quán)威的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

法律規(guī)則的種類范文第3篇

近年來，人們對于舉證責(zé)任倒置的議論多了起來。歸納起來，不外兩個方面:一是主張就司法實踐中的某個疑難證明問題設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則，作為解決該問題的一種方法，如有人主張物業(yè)糾紛案件中設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則等。我們知道，在法律發(fā)展史上，特別是法律學(xué)說中，一直有同情弱者的原則，以體現(xiàn)法的正義精神。例如在醫(yī)療活動中就已經(jīng)實施了這樣的辦法，因為在醫(yī)患矛盾中，患者在醫(yī)療信息方面處于絕對的弱勢，因此，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛而無法及時解決，應(yīng)當由醫(yī)院方面依據(jù)舉證倒置的原則，自己找證據(jù)證明自己的行為無過錯。這種辦法實施后，醫(yī)院的各種行為的確較前規(guī)范了許多［1］。隨著拖欠農(nóng)民工工資問題日益嚴重和突出，有人認為，這樣的原則在農(nóng)民工的用工市場中也值得嘗試。假如發(fā)生了糾紛，農(nóng)民工拿不出用工合同時，用人單位應(yīng)該提供材料，如果拿不出相關(guān)的證據(jù)，那么一概按非法用工論處。如果能這樣做，目前這種不簽訂任何協(xié)議，惡意拖欠農(nóng)民工工資的行為才可能減少［1］。

二是認為現(xiàn)有的舉證責(zé)任倒置規(guī)則不合理，應(yīng)該如何予以改進，或者予以廢除。如近來有人建議廢除現(xiàn)有的醫(yī)療案件中舉證責(zé)任倒置規(guī)則，這樣能有效減少過度醫(yī)療，避免醫(yī)療費用過高;有利于減少醫(yī)院的管理成本等［2］。

的確，作為一個十分專業(yè)的詞匯，直到20世紀90年代末期，“舉證責(zé)任倒置”通常為民事訴訟法領(lǐng)域中的證據(jù)法部分所用，領(lǐng)域可謂狹窄，現(xiàn)在它居然觸動了社會上許多普通人士的神經(jīng)，實在意味深長。窄而言之，說明昔日不為人知的偏學(xué)(證據(jù)法學(xué))已經(jīng)逐漸引起人們的廣泛重視。寬而言之，說明法律與社會的聯(lián)系日趨緊密，我國法律已經(jīng)深入到社會的深處，普通人士的法律意識顯著提高，充分反映了改革開放30多年來我國法律的發(fā)展及其所起的巨大作用。對于這種巨大的變化，作為一名

長期從事證據(jù)法研究的專業(yè)學(xué)者當然感到寬慰。但是慨嘆之余，我停下來冷靜自問:“何以至此?”我經(jīng)過研究后發(fā)現(xiàn)，要回答上述問題，必須研究舉證責(zé)任倒置的構(gòu)成要素。因為普通人的質(zhì)疑往往帶有十分濃厚的情感成分，例如，他們特別強調(diào)原告舉證困難的一面(如果他們在訴訟中作為原告)，或者僅僅看到舉證責(zé)任倒置后對被告不利的一面(假如他們在訴訟中作為被告)。這種認識雖然不乏合理的成分，但顯然缺乏足以令人信服的理性。

經(jīng)過對舉證責(zé)任倒置相關(guān)規(guī)則的初步考察，可以發(fā)現(xiàn)構(gòu)成舉證責(zé)任倒置的基本因素包括如下兩個方面:一是原告舉證困難。這是確立倒置規(guī)則的一項基本要求。如果在訴訟中，對原告提出十分苛刻的舉證要求，以致他根本不可能實現(xiàn)，那么，這種情形就應(yīng)當稱之為“原告舉證困難”。這種困難完全是客觀因素造成的，不是主觀因素。據(jù)2006年4月17日《新京報》的一組調(diào)查顯示，只有47．78%的農(nóng)民工能按時領(lǐng)取工資，而與用人單位簽訂用人合同的農(nóng)民工僅為53．70%。在我看來，只是呼吁農(nóng)民工加強自我保護意識，注意簽訂合理的用工合同，在實際生活中有些蒼白。對農(nóng)民工來說，要在短時間內(nèi)懂得諸多的法律規(guī)則，顯然不夠現(xiàn)實［1］。二是社會反映十分強烈。最典型的事例是醫(yī)療事故糾紛所引發(fā)的訴訟。這種糾紛的發(fā)生具有時代性(我記得在時代，農(nóng)村實行有可靠保障的合作醫(yī)療制度，醫(yī)生普遍克盡職守，沒有發(fā)生這種大規(guī)模的、社會反響很強烈的案件)。即使到現(xiàn)在實行了舉證責(zé)任倒置規(guī)則，仍然不斷出現(xiàn)一些與此相關(guān)的后續(xù)的事件。最典型的就是醫(yī)療事故鑒定，很多時候都是“老子給兒子當裁判”［2］。由此出現(xiàn)不斷上訴、申訴和上訪事件。有的同志據(jù)此認為，“比較醫(yī)院和患者這兩者，患者一般都處于弱勢地位，醫(yī)療事故舉證責(zé)任倒置意在保護患者即弱勢群體的權(quán)益。即使這樣，患者的很多權(quán)益也還是得不到充分保護?！薄叭绻麖U除了醫(yī)療事故舉證責(zé)任倒置，只能讓醫(yī)療事故受害人維權(quán)時處于更加不利的地位?！?/p>

我們知道，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)設(shè)立了八種舉證責(zé)任倒置類型。最高法院之所以設(shè)立這些類型，顯然是因為它們經(jīng)過大量的司法檢驗之后，完全具備第一個要素，必須優(yōu)先考慮。至于第二個因素則不能一概而論。在上述八種舉證責(zé)任倒置的類型中，并非全都符合第二個要素。實際上只有第二種(因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟)、第六種(因缺陷產(chǎn)品引起的損害賠償訴訟)和第八種(因醫(yī)療行為引起的損害賠償訴訟)等三種類型符合這個特征。歷史唯物主義認為，人們的認識總是隨著社會實踐的發(fā)展而逐步深入的。當某些糾紛因原告舉證困難所造成的社會影響非常廣泛，或強烈，或兩者兼而有之，此時，一般做法是，首先由最先接觸這些糾紛的司法機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)予以試點性規(guī)范，以滿足司法實踐的迫切需要，同時取得盡可能成熟的經(jīng)驗。然后提供給立法機關(guān)參考，由后者酌定是否用舉證責(zé)任倒置規(guī)則去調(diào)整。例如醫(yī)療糾紛和期貨交易糾紛中的舉證責(zé)任倒置的設(shè)置，就遵循了這樣的法則。

有人或許會問，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的設(shè)立，是不是僅有八種就夠了，是不是到此止步了?我想，當然不是。只要社會處于不斷變動的狀態(tài)，許多不確定的因素一定會起作用。在這些因素中，一定條件下某個處于次要地位的因素會上升為主要因素，假如這種因素符合舉證責(zé)任倒置規(guī)則所需要的特征，那么，經(jīng)過司法機關(guān)和立法機關(guān)的程序上的努力，它就可能成為舉證責(zé)任倒置規(guī)則的一種類型。

另一方面，那些已成為舉證責(zé)任倒置類型的事項，也不一定永遠居于這樣的地位。特別是那些受到社會因素強烈影響的事項便更是如此。例如，在經(jīng)過近十年的實踐之后，現(xiàn)在有人就提出要廢除醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任倒置規(guī)定。有人指出了該制度在實施過程中所存在的問題?！笆紫?，醫(yī)生雖然在醫(yī)療行為中發(fā)揮主體作用，但他們的行為是否可以自證清白，在很多時候還是需要客觀的資料說話，客觀資料往往需要各種檢查來獲取，如此，在病人病情比較危重的時候，醫(yī)生可不可以為了留取證據(jù)而讓病人去接受對治療本身沒有特別指導(dǎo)意義的檢查?特別很多病人的親友又不同意尸體解剖，醫(yī)院的舉證又該如何做呢［3］其次，舉證的成本應(yīng)由誰承擔(dān)?如上所說，醫(yī)院要舉證，就需要留取客觀資料，而不論是什么檢查，都涉及成本問題，諸如尸體解剖這樣的特殊檢查手段，則需要幾千元。此外，一個更為根本的問題是，在證明醫(yī)院方面確實有問題之后該怎么辦?”［3］由于醫(yī)療行為的高風(fēng)險因素等不可預(yù)測的原因，醫(yī)療事故很難避免，因此，有人質(zhì)問:讓醫(yī)生“失去前途就可以平息病人方面的不滿嗎?”［3］認為“在醫(yī)療失誤本來難以杜絕的背景下，卻要表現(xiàn)出自己一貫正確，總是有理，這迫使醫(yī)療機構(gòu)不得不想盡一切辦法來掩蓋自己的不足?！保?］我認為，在醫(yī)療事故中實施舉證責(zé)任倒置規(guī)則所引起的這種質(zhì)疑當然可供立法機關(guān)考慮。這種質(zhì)疑更可能是從醫(yī)療專業(yè)的角度提出問題的。然而，醫(yī)學(xué)及其實踐終究是為人民服務(wù)的。在醫(yī)療事故糾紛中設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則，必須優(yōu)先考慮廣大人民的迫切需要。難道有什么比人民群眾的生命更重要?難道因為需要發(fā)展所謂現(xiàn)代醫(yī)學(xué)就可以忽視人民群眾的生命?

總之，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的興廢與社會因素的消長具有密切的聯(lián)系。社會因素的影響將對今后舉證責(zé)任倒置規(guī)則的興廢具有決定性影響。

二、舉證責(zé)任倒置規(guī)則的發(fā)展模式:從司法政策到司法解釋

與舉證責(zé)任的一般規(guī)則相比，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的出現(xiàn)畢竟時間很短，應(yīng)當作為一件新事物來看待。我們應(yīng)當遵從新事物發(fā)展的一般規(guī)律，允許就這項規(guī)則進行試驗，及時總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)。凡經(jīng)試驗，證明是成功的，便予以保留，并在此基礎(chǔ)上進一步給予完善;證明是失敗的，則及時予以廢棄，并找出失敗的主要原因，引以為戒。

或許正是基于上述考慮，我們注意到，最高人民法院在過去的十幾年中，已經(jīng)在期貨交易入市標準中對舉證責(zé)任倒置規(guī)則進行了試驗［4］。這種臨時性的試驗為我國舉證責(zé)任倒置規(guī)則的確立和發(fā)展提供了一種比較穩(wěn)健的模式。我們可以把這種模式稱為“由司法政策到司法解釋”，這是我國司法改革階段的法律規(guī)則的發(fā)展模式之一。

20世紀90年代初期，我國期貨市場經(jīng)歷了一段盲目、無序的發(fā)展時期，法律、法規(guī)不健全，當事人在交易過程中的行為極不規(guī)范，部分不法商人甚至以對賭、私下對沖的非法方式欺詐客戶，加之期貨交易的高風(fēng)險因素，引發(fā)了許多糾紛，甚至對社會穩(wěn)定都產(chǎn)生了一定程度的沖擊。在這種背景下，最高人民法院于1995年10月及時出臺了《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀要》(以下簡稱《紀要》，它實際上具有司法解釋的效力)，對審理期貨糾紛案件的原則以及具體法律適用問題進行了規(guī)定?！都o要》出臺以后，對全國各級人民法院審理期貨糾紛案件提供了指導(dǎo)，對保護投資者、促進期貨市場的穩(wěn)定發(fā)展起到了積極作用［4］。

我國《期貨交易管理暫行條例》第4條規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)進行，禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易。期貨公司不將客戶指令下達到期貨交易所內(nèi)的對賭或私下對沖行為，被視為欺詐投資者的行為，應(yīng)當承擔(dān)給投資者造成的全部經(jīng)濟損失。結(jié)合當時的實際情況，《紀要》規(guī)定凡客戶主張期貨公司未入市交易的糾紛，適用“舉證責(zé)任倒置”原則，由期貨公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任［4］。

顯然，最高法院企圖通過引入“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則，將一般情況下應(yīng)當由客戶承擔(dān)的舉證責(zé)任賦予期貨公司，以加重期貨公司的舉證責(zé)任，以此來解決期貨交易糾紛。然而，立法者卻沒有想到，這是一種簡單化的做法。因為，如果不對舉證責(zé)任及其倒置做出合理的解釋，將會出現(xiàn)嚴重的后果。下面的例子證明了這一點。)

但是，由于當時的歷史局限，《紀要》中并沒有明確規(guī)定期貨公司舉證入市的具體標準。近年來，各地人民法院在審理期貨入市糾紛案件中對此認識不一，引發(fā)了許多問題。如某省會城市中級人民法院因期貨公司混碼交易，認定涉訟的期貨公司所提供的證據(jù)不具“惟一和排他性”，連續(xù)判決三家期貨公司舉證入市不能，賠償客戶全部經(jīng)濟損失。中央一家媒體以“欺詐”、“黑幕”為題進行報道，給當?shù)仄谪浭袌霭l(fā)展造成了災(zāi)難性的打擊［4］。這反過來說明當時對舉證責(zé)任倒置缺乏科學(xué)的認識。

關(guān)于“入市”的糾紛，據(jù)說是期貨糾紛中后果最嚴重的一種，一旦認定期貨公司沒有將客戶指令入場成交，期貨公司就要承擔(dān)賠償客戶全部投資虧損的責(zé)任。目前我國期貨市場尚不是一個成熟、完善的金融投資市場，法律環(huán)境的欠缺、監(jiān)管手段的不足以及投資者心態(tài)尚顯稚嫩等因素，很多期貨公司中或多或少都存在類似“混碼交易”等違規(guī)情況。在審判中如果不能正確區(qū)分一般行政違規(guī)行為與不入場交易的欺詐行為，僅因期貨公司存在一定的違規(guī)行為就認定期貨公司舉證不能，承擔(dān)沒有入市的法律后果，在實踐中會引發(fā)一系列嚴重問題［4］。這種情況說明，規(guī)定合理的舉證責(zé)任，是多么重要。因為，一旦人民法院不認可期貨公司對某個客戶列舉的入市證據(jù)，其他客戶也可能以同樣理由再來，會引發(fā)地震式連鎖反應(yīng)，甚至可能危及期貨市場的安全和社會秩序的穩(wěn)定。因此，盡快規(guī)定期貨公司舉證入市交易的標準，公正確定當事各方應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任，是目前審理期貨糾紛案件司法工作的當務(wù)之急。

從上面可以看到，《紀要》雖然僅僅具有試點的性質(zhì)，嚴格意義上講，它僅僅是一項具有普遍指導(dǎo)意義的司法政策(不同于黨的政策或者政府政策)，具有強制性。應(yīng)該說，其實際作用等同于司法解釋，不可漠視。然而，司法政策畢竟不同于司法解釋，它具有臨時性和較強的靈活性。在期貨交易入市標準中采用舉證責(zé)任倒置方式，先《紀要》后《司法解釋》，這揭示了我國舉證責(zé)任倒置規(guī)則的一種發(fā)展模式。即:最先采用《紀要》的形式，先試點。如果試點的效果較好，則可在適當?shù)臅r機，由最高人民法院以《司法解釋》的方式公布。一般來說，從《紀要》到《司法解釋》，過渡期間比較短。對于處于司法改革階段的我國來說，這種方法顯然是比較慎重的，也符合法律規(guī)則科學(xué)發(fā)展的邏輯，值得肯定。近年來，人們經(jīng)常討論物業(yè)管理糾紛、在線交易糾紛中實行舉證責(zé)任倒置的問題①，不妨采用上述辦法試試看。

三、農(nóng)民工討薪案件是否應(yīng)當適用舉證責(zé)任倒置?

有人曾經(jīng)主張，在農(nóng)民工討薪案件中應(yīng)當實行舉證責(zé)任倒置②。下面我們來討論這一問題。

首先，讓我們看一下這類案件是否具備倒置的基本因素。從現(xiàn)在發(fā)生的一些農(nóng)民工討薪案件中，可以看出它具有如下幾個特征:

一是舉證十分困難。這些年來，大批農(nóng)民工進城，他們一般采用“鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親”互相介紹的方式尋求工作。由于他們文化水平不高，法律知識欠缺，許多人與用工單位沒有簽訂務(wù)工合同，沒有進行結(jié)算，也沒有欠條之類的單據(jù)。因此，一旦發(fā)生欠薪案件，他們就缺乏充分的證據(jù)。從而注定了敗訴的命運。

二是社會反響十分強烈。據(jù)許多媒體報道，拖欠民工工資在全國各地普遍存在。有的地方甚至由此引發(fā)農(nóng)民工聚眾鬧事的嚴重事件，已經(jīng)成為影響社會穩(wěn)定的一個因素③。

三是法律上沒有舉證責(zé)任倒置的規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條、第6條雖然規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的幾種情況，但沒有明確包含“追索勞動報酬”的內(nèi)容。因此，法院處理這類案件所適用的舉證責(zé)任分配原則仍然是“誰主張誰舉證”④。也就是說，由原告(農(nóng)民工)承擔(dān)舉證責(zé)任。

由上可見，農(nóng)民工討薪案件具備我們前面所講的舉證責(zé)任倒置的基本因素。實際上，采用倒置的方式處理此類問題，一方面有利于司法機關(guān)發(fā)揮其社會糾紛的“最終解決手段”的職能作用，有利于擴大司法機關(guān)的權(quán)威。另一方面，有利于削減行政干預(yù)的“運動式”浪潮，因為這種運動式的搞法非常不具有穩(wěn)定性，時高時低，不利于培養(yǎng)人們對法治的忠誠信仰，不利于社會主義法治國家的形成和發(fā)展。但是，我們也注意到，如果將這種案件實行舉證責(zé)任倒置做出明確規(guī)定的話，會產(chǎn)生明顯的、甚至嚴重的副作用，它會助長那些不訂合同而從事雇傭勞動的行為(簽訂合同是文明的現(xiàn)代社會勞動制度的重要標志)，從而加深雇傭勞動關(guān)系的無序化，加深雇傭關(guān)系雙方因缺乏明確的合同關(guān)系所導(dǎo)致的一系列矛盾。

由此可見，即使從目前來看，舉證責(zé)任倒置確有其必要性和緊迫性。然而，如果從社會主義法制建設(shè)和國家現(xiàn)代化的長遠利益考慮，我們只能把它作為一種臨時性的司法政策，解決目前的困難，絕不宜作為比較穩(wěn)定的司法解釋和法律規(guī)定予以設(shè)置，以免文化素質(zhì)和思想素質(zhì)均受很大限制的農(nóng)民工對此產(chǎn)生依賴心理，助長其落后的法律意識和不良的思想習(xí)慣。在執(zhí)行這項臨時政策的同時，應(yīng)當對戶籍政策、住房政策及時予以調(diào)整，以便使人群數(shù)量龐大的農(nóng)民工盡快地融入城市生活，減少社會矛盾或動蕩。

四、舉證責(zé)任倒置規(guī)則的特征及適用中應(yīng)注意的問題

法律規(guī)則的種類范文第4篇

關(guān)鍵詞：違約損害賠償 可預(yù)見規(guī)則 評價

作為對違約損害賠償范圍的一個重要限制性規(guī)則，可預(yù)見規(guī)則已被世界各國合同法所接受，我國《合同法》第113條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

一、可預(yù)見規(guī)則的理論發(fā)展

可預(yù)見規(guī)則，又稱合理預(yù)見規(guī)則，該規(guī)則認為，合同一方當事人因違約給另一方當事人造成損害時只就違約方在締約時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違約造成的損失負責(zé)賠償。

大部分學(xué)者認為，可預(yù)見性規(guī)則始于1761年法國學(xué)者波蒂埃的著作《論債法》，他在其中提出了損害賠償?shù)目深A(yù)見性理論。他認為：“由于合同所生之債務(wù)是根據(jù)雙方當事人的合意和意思而形成的，債務(wù)人對債權(quán)人即要遭受債務(wù)人不履行之損害的人僅對合同的可得預(yù)見之損害和利益負有義務(wù)，亦即債務(wù)人被看作為僅對這些受有約束?！边@一理論影響了法國的立法，即如今我們見到的《法國民法典》第1150條，此條規(guī)定：“非因債務(wù)人故意所致不履行，債務(wù)人僅就訂立契約時所預(yù)見或可預(yù)見的損害和利益負賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定歷經(jīng)二個世紀沿用至今。法國的可預(yù)見性理論對英美法也產(chǎn)生了影響。通過著名的哈德利訴巴克森戴爾案，英國法正式確立了這一規(guī)則。在該案中，原告經(jīng)營一家磨房，其蒸汽機上的機軸斷裂，原告派雇員把蒸汽機斷裂的機軸作為樣品，讓被告一運輸公司送到威林格治以便換回一個新的機軸。結(jié)果，由于被告疏忽延誤了機軸的運送，原告沒有新的機軸而無法開工，由此損失了本可以獲得的利潤。原告要求被告賠償其本可以獲得的利潤，但法院并沒有接受他的訴訟請求。法官奧爾德森(b.alderson)認為，誤工的損失不應(yīng)作為雙方訂約時應(yīng)考慮的損失，同時此種利潤損失更不是此類違約中自然而然發(fā)生的損失。在美國，屬大陸法系的路易斯安那州民法繼承了波蒂?！翱深A(yù)見性”理論及法國民法典第1150條。1839年—1858年紐約高等法院采納了波蒂埃的理論。除此外，美國對哈德萊案中的“可預(yù)見性”原則的有關(guān)闡述體現(xiàn)在《統(tǒng)一商法典》和《美國合同法重述》中。

須指出的是，可預(yù)見性原則肇始于法國民法典，英美法對此原則的規(guī)定受到了法國法的影響，但在其后的發(fā)展中，二者已體現(xiàn)出了很大的不同，主要有以下幾點：

第一，在確定損失可否預(yù)見的過程中，英美法強調(diào)損失必須是自然發(fā)生的或者是違約方被告知了有關(guān)特殊情形，而法國法無此要求。

第二，法國法中的可預(yù)見性原則是建立在有責(zé)任的基礎(chǔ)上，即僅在債務(wù)不履行并非出于債務(wù)人故意的情形下方可適用，而在英美法中，可預(yù)見性原則適用于各種違約情況。

二、可預(yù)見規(guī)則的理論構(gòu)成

可預(yù)見規(guī)則的內(nèi)涵可以從其理論構(gòu)成角度予以認識。

1.預(yù)見主體。所謂預(yù)見主體，是指誰應(yīng)合理預(yù)見損害的范圍。從可預(yù)見規(guī)則的歷史發(fā)展進程來看，我們不難發(fā)現(xiàn)，預(yù)見主體經(jīng)歷了一個從“雙方當事人”到“違約方”的發(fā)展過程。作為可預(yù)見規(guī)則得以確立的里程碑——哈德利訴巴克森德爾的判例中采用雙方當事人應(yīng)共同預(yù)見損害的發(fā)生；在1949年維多利亞洗衣公司訴紐曼工業(yè)公司案中，阿奎斯法官對此略有修正，提出“何為當時所可合理地預(yù)見到的，取決于當事人雙方，或至少是后來違約的一方當時所了解的情況?！倍诤髞淼摹睹绹贤ㄖ厥觥?第2版)第351條中則明確的規(guī)定了預(yù)見的主體為違約的一方。我國《合同法》第113條亦確立預(yù)見的主體為違約方。但在當今的理論學(xué)說中亦存在著一種觀點，認為必須根據(jù)雙方的預(yù)見來確定合理預(yù)見的范圍。筆者認為，預(yù)見的主體應(yīng)為違約方。原因如下：在完全賠償原則下，非違約方的權(quán)利已經(jīng)得到了充分的保護，而可預(yù)見規(guī)則是基于公平的理念，對完全賠償原則加以限制，因此它必須站在賠償義務(wù)人立場上，以賠償義務(wù)人為標準確定預(yù)見主體，以此來防止非違約方損失賠償請求權(quán)的濫用，體現(xiàn)了誠實信用和公平的原則。

2.預(yù)見時間。違約當事人應(yīng)對在什么時候預(yù)見的損失負賠償責(zé)任?在此問題上存在著合同締結(jié)時說與債務(wù)不履行時說的對立。贊成以合同締結(jié)時為合理預(yù)見的時間的學(xué)者居多，但贊同債務(wù)不履行時者亦不乏其人。在我國學(xué)說上，亦有觀點認為“原則上應(yīng)當以訂約時的預(yù)見情況作標準，但也應(yīng)考慮

一些特殊情況，如當事人在訂約時并未占有足夠的信息，或者彼此之間了解不多，那么在合同訂立以后，一方向另一方提供了更多的信息、意外風(fēng)險的情況，或者雙方彼此了解了一些新的情況，這些因素也應(yīng)在確定預(yù)見范圍時加以考慮”。

筆者認為，我國《合同法》第113條第1款確立了預(yù)見的時間為“訂立合同時”，較具合理性。因為合同的締結(jié)是以當事人當時了解的情況對日后的風(fēng)險所作的一種分配，而且是在這種分配的基礎(chǔ)上討價還價形成了合同的對價關(guān)系。如果以日后的情況加之于違約方，且又未使之有機會通過提升價格或者作其他適當安排防范風(fēng)險，對他來說是不公平的。至于日后出現(xiàn)的為雙方了解到的新情況，雙方本可以通過合同變更的方式加以解決，而在合同變更之前，隨意的確立規(guī)則使違約方單方承受不利的風(fēng)險，則未免武斷。以訂約時為合理預(yù)見的時間，還可以督促當事人在訂立合同之時或之前應(yīng)盡量相互了解與合同相關(guān)的情況，以便更好的分配交易風(fēng)險。

3.預(yù)見內(nèi)容。所謂預(yù)見的內(nèi)容是指違約方對損害的類型、種類、程度或數(shù)額的要求。對于此問題也有不同觀點，一種觀點認為，僅需要預(yù)見到損失類型或種類，無須預(yù)見到損失的程度或損失額；另一觀點則主張還要進一步預(yù)見到損失的程度；還有一種觀點則認為在考慮違約方應(yīng)當預(yù)見的內(nèi)容時應(yīng)根據(jù)各種具體情況，如當事人在訂約前的相互聯(lián)系、對對方的了解情況、標的物的種類和用途等因素加以確定。英美法要求預(yù)見到損失的種類或類型，而不要求預(yù)見到損失的程度。而法國法現(xiàn)代規(guī)則則取第二種觀點，要求應(yīng)預(yù)見損失的類型和程度。從發(fā)展過程看，法國的司法實踐在開始時僅要求預(yù)見到類型，不論損失的程度和數(shù)額的大小，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。到20世紀早期，法理也只要求損失的類型應(yīng)該預(yù)見，并沒有要求預(yù)見損失的范圍。現(xiàn)代規(guī)則確定了相反的含義，即損害的類型和范圍都必須可預(yù)見。

我國《合同法》第113條第1款并未特別言明是否要求預(yù)見到損害的程度或數(shù)額，解釋上宜將預(yù)見的內(nèi)容確立為，只要求預(yù)見損害的類型而無須預(yù)見損害的程度。筆者認為，如果不僅要求預(yù)見到損害類型，還需預(yù)見到損害的程度，違約方才承擔(dān)責(zé)任，客觀地看，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，市場主體的多元化，市場交易的頻繁化、復(fù)雜化以及市場信息的不對稱性，在很大程度上弱化了合同當事人在訂立合同時的預(yù)見能力，要求違約方預(yù)見到損害的具體程度或范圍是相當困難的，而且違約方可以輕易地主張損害是其無法預(yù)見的，而免于承擔(dān)責(zé)任，從而過分減輕了違約方的責(zé)任。因此，違約方只須預(yù)見到損害的類型就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

4.對可預(yù)見規(guī)則的限制。法國法中的可預(yù)見規(guī)則是建立在有責(zé)任的基礎(chǔ)上，即僅在債務(wù)不履行并非出于債務(wù)人故意的情形下方可適用，而在英美法中，可預(yù)見性原則適用于各種違約情況。我國《合同法》第113條第2款規(guī)定，“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《合同法》的這一規(guī)定突破了可預(yù)見規(guī)則。筆者認為，可預(yù)見規(guī)則是基于公平的理念對違約方合法權(quán)益的保護，對其違約責(zé)任的一種限制，如果違約方違約主觀上是出于故意，法律對其就沒有保護的必要了。因此，違約方違約是出于故意或重大過失時，應(yīng)排除適用可預(yù)見規(guī)則。

三、對可預(yù)見規(guī)則的評價

從可預(yù)見規(guī)則在違約損害賠償法中具有持久而強盛的生命力，而且現(xiàn)今大多數(shù)國家的立法均采納了這一規(guī)則來看，可預(yù)見規(guī)則的存在具有一定的合理性。同時，該原則的確立具有持久的重要性，使損害賠償不再限制于合同標的的價值，表現(xiàn)為所是利潤的結(jié)果損害從此可以獲取賠償?？深A(yù)見規(guī)則亦被視為兼具公平與效率。筆者以為，可預(yù)見規(guī)則的重要價值之一，在于為法官提供了靈活的工具，使法官能夠運用它應(yīng)對豐富的審判實踐，避免可能出現(xiàn)的個案中不公正和無效率的困境。

當然，對可預(yù)見規(guī)則的評價并不完全是贊美與肯定，其間不乏質(zhì)疑，甚至批評?？深A(yù)見規(guī)則在解決交叉補償問題上是一個笨拙、低效的工具，其通過強制違約可造成特別損失的買方披露其特殊情況來防止交叉補償?shù)陌l(fā)生，但實際上可預(yù)見規(guī)則常常未能真正避免交易補償?shù)陌l(fā)生。但瑕不掩瑜?？深A(yù)見規(guī)則的確遠非完美之物，可仍不失為現(xiàn)有規(guī)則中一個較為明智的選擇。

參考文獻：

[1]韓世遠.違約損害賠償研究[m].北京：法律出版社，1999.197.

[2]韓世遠.違約損害賠償研究[m].北京：法律出版社，1999.270.

[3] [日]北川善太郎.債權(quán)總論.轉(zhuǎn)引自崔建遠：新合同法原理與案例評釋[m].長春：吉林大學(xué)出版社，1999.703.

[4]王利明.違約責(zé)任論[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.454.

[5]崔建遠.新合同法原理與案例評

釋[m].長春：吉林大學(xué)出版社，1999.704.

[6]王利明.違約責(zé)任論[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.454.

法律規(guī)則的種類范文第5篇

【關(guān)鍵詞】品格證據(jù)；量刑；排除

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-106-01

一、品格證據(jù)的概述

（一）品格證據(jù)的概念

從制定法的角度來看，美國聯(lián)邦2004年證據(jù)規(guī)則規(guī)定，品格證據(jù)的表現(xiàn)形式有三：一是聲譽，指一個人在其所生活的社區(qū)環(huán)境中，周圍人對其品行等方面所給予的總體評價；二是行為傾向，即一個人所具有的某種行為方式的傾向性，在實施該行為時所表現(xiàn)出來的穩(wěn)定特點；三是以前發(fā)生的特定事件，例如在盜竊案中，被告在本案之前因為盜竊被治安處罰過，實際上相當于我國所說的“前科劣跡”情況。

（二）品格證據(jù)的排除規(guī)則

英美法系國家對于不良品格證據(jù)的運用規(guī)則可以總結(jié)為：以排除為原則，但存在例外規(guī)定。

1.以排除為原則。將品格證據(jù)排除適用作為一般規(guī)則的原因在于品格證據(jù)在一定程度上會對司法實踐造成負面影響。

首先，其證明價值低，其與案件事實的關(guān)聯(lián)性較弱；其次，品格證據(jù)易引起偏見，混淆案件事實；再次，適用品格證據(jù)可能造成訴訟效率的降低，品格證據(jù)并不能直接證明案件事實，屬于間接證據(jù)，對于品格證據(jù)的核查可能會浪費不必要的司法資源。

2.排除規(guī)則的例外。作為排除規(guī)則的例外規(guī)定，品格證據(jù)在以下三種情形中可以被采納。

首先，根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條第1項的規(guī)定，被告人自己或者由其辯護人首先在對控方證人的交叉詢問中試圖表明自己的良好品格，或者已經(jīng)提出了良好品格證據(jù)，控方可以提出其不良品格證據(jù)來證明其良好品格的虛假性和對法庭的誤導(dǎo)，這被稱之為“開門原則”。該原則的規(guī)定旨在實現(xiàn)控辯平等的訴訟理念。

其次，在被告人提出無罪證據(jù)而被交叉詢問時或者被告人在被定罪以后、量刑以前，詢問人或法官可以查詢并采納有關(guān)其前科和不良品格的證據(jù)。而對于良好品格證據(jù)，英美法系國家一般予以采納。

二、品格證據(jù)在我國刑事司法領(lǐng)域的現(xiàn)狀

（一）目前我國有關(guān)于品格證據(jù)的立法現(xiàn)狀

相較于英美法系國家對于品格證據(jù)較為成熟的規(guī)定，我國的相關(guān)法律規(guī)定卻并不完善。由于我國對品格證據(jù)內(nèi)涵的理解較為狹隘，加之考慮到在具體采納品格證據(jù)時所可能產(chǎn)生的弊端，以至于我國有關(guān)于品格證據(jù)的法律規(guī)定長期處于立法空白的狀態(tài)。然而，雖然我國并未明確提出品格證據(jù)的概念及其具體適用規(guī)則，但散見于一些法律條文中，品格證據(jù)的相關(guān)精神卻已有所體現(xiàn)。

（二）品格證據(jù)在取保候?qū)徶贫戎械膽?yīng)用

在司法實踐中，雖然并未明確提出品格證據(jù)，但其對于取保候?qū)徶贫鹊倪m用卻起到了很大的作用。在申請取保候?qū)彆r，除了符合法律所規(guī)定的硬性條件外，一般申請人都會提供一些證明嫌疑人或者被告人具有良好品格的證據(jù)。例如，嫌疑人或被告人的家屬及其所在的社區(qū)出具材料證明其在家庭生活中的良好表現(xiàn)；被害人家屬因嫌疑人或被告人的積極賠償或者認罪悔過的態(tài)度而出具的諒解書；嫌疑人或被告人所在的單位出具材料證明其在工作中盡職盡責(zé)等良好表現(xiàn)？？而案件的承辦人則會在審查分析全案的基礎(chǔ)上，綜合查明嫌疑人或被告人為偶犯、初犯還是慣犯，以及是否有前科劣跡等情形下，判定對嫌疑人或被告人適用取保候?qū)弿娭拼胧┦欠癫恢掳l(fā)生社會危險性，從而決定是否適用取保候?qū)弿娭拼胧?/p>

三、相關(guān)完善建議

首先，在刑事訴訟證據(jù)種類中增加品格證據(jù)一類，以司法解釋的形式對品格證據(jù)的概念加以明確，其內(nèi)容可以借鑒英美法系國家對于品格證據(jù)內(nèi)涵的歸納。

其次，我們必須承認品格證據(jù)在多數(shù)情況下與案件事實之間的關(guān)聯(lián)性較弱，品格證據(jù)的應(yīng)用可能會導(dǎo)致“一次做賊，永遠是賊”的偏見，影響案件的正確處理。對于品格證據(jù)的適用范圍及如何適用應(yīng)當加以明確。除對案件事實的認定有較強的邏輯關(guān)系外，在對犯罪分子是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的審查過程中應(yīng)盡可能的排除不良品格證據(jù)的適用，這也符合我國罪刑法定的原則。

再次，在取保候?qū)徶贫戎?，以品格證據(jù)為主要依據(jù)，確定不得適用取保候?qū)彽那樾?，以及在適用取保候?qū)彆r應(yīng)當提交何種證明其良好品格的證據(jù)材料。同時，對于保證人保證制度中應(yīng)當引入品格證據(jù)，作為保證人除了符合法律規(guī)定的基本條件外，還應(yīng)當具備良好的信譽條件。