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民事糾紛的主要特征范文第1篇

所謂商事糾紛是指平等的商主體在正常的商事活動中產(chǎn)生的糾紛。當(dāng)前，我國正處于改革與發(fā)展的關(guān)鍵時期，隨著改革開放的不斷深入與社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，市場交易更加活躍，市場主體更加多元化，法律關(guān)系更加復(fù)雜，利益追求更加激烈，由此導(dǎo)致商事糾紛越來越頻繁，其獨特性也日益顯現(xiàn)。特別是近年來,我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)及利益格局處在不斷的調(diào)整過程中,在此過程中，司法需求與法律空缺的矛盾日益加深，隨之而來的是商事糾紛案件的不斷增多。商事糾紛是多重社會矛盾的集中體現(xiàn),造成糾紛的影響因素也來自多個方面,有市場經(jīng)濟發(fā)展的必然因素,有傳統(tǒng)文化積淀的因素,也有隱含著的不確定因素等等。首先，因受到以往司法思想及社會負面輿論的誤導(dǎo),存在一些商事主體輕率訴訟及濫訴的現(xiàn)象。近年來,群眾打官司特性逐漸由傳統(tǒng)的“討公道”型轉(zhuǎn)變?yōu)椤盃幚妗毙?以往的社會矛盾問題主要由政府出面解決，現(xiàn)在主要由司法機關(guān)負責(zé),當(dāng)中還存在部分矛盾較為尖銳，采取走司法路徑不易解決的情況。例如,一些公司內(nèi)部的糾紛案件，其中涉及到因公司倒閉造成的職工的安置問題，其涉案主體主要是公司，其所占用的土地主要是集體土地，該資產(chǎn)存在“變現(xiàn)難”的特點，同時公司與員工之間存在“調(diào)解難”的現(xiàn)象，這些都會造成案件處理停滯不前，提高其處理的難度。其次，商事法律研究的缺乏造成商事糾紛處理存在先天不足，后期補給不夠的現(xiàn)象，從而造成局部事件存在“無法可循”的現(xiàn)象。從傳統(tǒng)意義上講，我國法律歷來都是民商合一。商事糾紛處理最早是由經(jīng)濟糾紛處理演變而來,其本質(zhì)上是“大民事”格局下的民商事審判。早在上世界八十年代初期,我國各級法院針對經(jīng)濟糾紛案件逐漸開始了經(jīng)濟審判庭的設(shè)立。2000年9月,我國最高人民法院開始將“商事審判”獨立出來，初步建立了民商事并行的新式審判格局。但是，因為較全面的商事法律理論體系尚未成型，在傳統(tǒng)法律思維的影響下，仍存在很大一部分群體的辦案人員未能有效辨別商事糾紛的獨特性，從而疏忽了對商法基本理念的分析探討，甚至存在一些辦案人員直接將商事糾紛視為民事糾紛來對待，完全無視商法的基本理念，這是與商事立法精神相違背的,也難以正確尋找合適的解決辦法,極大的損害了涉事主體的合法權(quán)益。再次，因為商事經(jīng)濟活動瞬息萬變，這也極大地阻礙了商事立法的進程,從而導(dǎo)致商法立法存在很大的滯后性。一方面,在我國經(jīng)濟發(fā)展日益加速大背景下，商事糾紛案件日趨增多,法律未明確規(guī)定，但頻繁發(fā)生于實際社會生活中的案件越來越多,法律有明確規(guī)定但較偏門的案件也呈上升趨勢，并具有較大的社會影響力。例如，在新《公司法》正式施行后，關(guān)于上市公司股權(quán)方面的紛爭雖然數(shù)量不多，但是其所帶來的影響很大；另一方面,商事立法因其滯后性導(dǎo)致新類型商事案件在處理的過程中不具有充足的法律依據(jù)性,雖然能夠找到有效證據(jù)，但是時常有無法有據(jù)現(xiàn)象發(fā)生。有些商事案件因其涉及范圍較廣，例如股東權(quán)益糾紛案件等，這對專業(yè)知識的要求較高，同時也需要相關(guān)的法律法規(guī)支持,若無現(xiàn)成可依據(jù)的商事法,辦案人員難以完成案件糾紛的及時、快速處理。最后,在實際的處理商業(yè)糾紛過程中，因商事糾紛主體數(shù)量不斷增多,相互之間的法律關(guān)系較之以往也更加復(fù)雜,更加大了其處理難度。

二、強化商法運用的必要性

目前，在我國廣泛存在著商法理念理解錯誤、商法意識不清晰、商事司法活動不規(guī)范等現(xiàn)象，這給我國的經(jīng)濟及司法秩序帶來了較大的負面影響。受傳統(tǒng)民商事一體化觀念的束縛，一些人將商事糾紛簡單地等同于民事糾紛，習(xí)慣于用民法的基本原理甚至傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題，導(dǎo)致商事糾紛處理工作遇到困難。鑒于商事糾紛處理的獨特性和司法實踐的客觀要求，迫切需要強化現(xiàn)代商法理念和商法意識，確保市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。所以說，在商業(yè)活動中強化商法運用已經(jīng)刻不容緩。首先,因目前國內(nèi)商事活動日益增多，其秩序需要健全的商事法律法規(guī)予以規(guī)范。其次，商法雖與民法具有較大相似點，但其也具有自身特性，特別是在價值取向及制度設(shè)定方面存在區(qū)別于民法之處。再次，商法具有科學(xué)性、技術(shù)性、合理性的精神特點，而不僅只是具有營利性及易變性。現(xiàn)代商事司法在商事糾紛處理方面提出了新的要求，不僅要對商事的新范疇、新規(guī)律進行積極的探索,而且必須通過嚴格依法辦案來解決商事糾紛，保證良好的市場秩序，從而保障市場經(jīng)濟安全運行。同時必須要不斷強化商法意識，加大對經(jīng)營主體的資質(zhì)審查力度，重視在商業(yè)糾紛中的人身安全保護，重視對企業(yè)的維穩(wěn)，重視商事合同自由的保證，重視快捷支付的安全保障，重視商事習(xí)慣的價值等等，并以此對司法行為進行規(guī)范,從而保證市場經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

三、現(xiàn)代商事司法理念的建立

所謂商事司法理念，是指在處理商業(yè)紛爭過程中所依據(jù)的法律基本觀念。我們通常所說的商事審判便是人民法院審判工作的重要組成部分,它不僅具有了法院審判工作的一般理念,也存在自身獨特性的理念。要想順利地進行商事司法工作,就應(yīng)當(dāng)建立起正確的指導(dǎo)性理念。第一,要充分肯定自身性，牢牢建立起商事主體理念。商事主體是指在法律規(guī)定允許下參加商業(yè)活動，并能夠在商事活動中承擔(dān)義務(wù)及獲得權(quán)利的人，主要是指個人與組織。商事主體的主要特征大致有以下幾種：一是其行為有著明顯的營利性質(zhì)；二是其不能夠是政府機構(gòu)；三是其應(yīng)當(dāng)具有積極的法律行為；四是其權(quán)利及義務(wù)具有一定的對等性。第二,要把經(jīng)濟利益放在首要位置，建立起商事交易收益理念。市場經(jīng)濟是先進的商品經(jīng)濟，在商事活動中獲得利益才是商事主體最重要的任務(wù)，是基于市場經(jīng)濟大背景下利益機制的必然結(jié)果。商事主體在處理企業(yè)體制改革、申請破產(chǎn)及清算公司賬務(wù)案件時，要加深對社情民意的理解，積極運用法律武器進行經(jīng)濟社會關(guān)系的平衡,從而有效保護商事主體在市場交易中能夠獲得更多的合法利益，這樣才能夠化解各類復(fù)雜的糾紛，達到有效防止突發(fā)性事件及不良事件的發(fā)生。第三,要重視集約效能,建立商事交易新式高效理念。在市場經(jīng)濟的高速發(fā)展態(tài)勢下,商事交易逐漸改變了傳統(tǒng)的交易模式，從以往的近距離交易逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檫h向交易，從實物交易轉(zhuǎn)變?yōu)樘摂M交易,從小部分交易轉(zhuǎn)變?yōu)榇笈拷灰?，從國?nèi)市場交易轉(zhuǎn)變?yōu)閲H市場交易，從短期易轉(zhuǎn)變?yōu)槌掷m(xù)易。第四,要做到誠實守信，建立商事安全交易理念。商事交易都是具有一定的風(fēng)險,既可能是市場本身的缺陷造成,也可能是因人為因素造成?！盀楸ＷC交易的公正、公平及快捷，商法在商業(yè)行為方式及商業(yè)行為規(guī)則等方面都進行了相關(guān)規(guī)定”。由此可見,如果缺少足夠的技術(shù)性規(guī)范的保障,商法的精神便難以體現(xiàn)。第五,要做到人人平等,建立起公平、公正的商事交易理念。公正、公平的商事交易不僅是民法的精神體現(xiàn)，也是商法的靈魂所在。人民大眾在商事公平的理解問題上與商人存在一定的差異性。在人民大眾視角中，公平是具有很強的社會倫理性的；在商人視角中，公平在商事中主要表現(xiàn)的是經(jīng)濟公平。人民大眾對社會公平理解主要表現(xiàn)為平均概念,商人對公平的理解主要表現(xiàn)為機會平等和平等交易。在進行商事糾紛案件處理時,要對公平評價、公平范圍、公平主體等問題進行積極的探索，充分展現(xiàn)出商事糾紛處理的公平性精神。

民事糾紛的主要特征范文第2篇

關(guān)鍵詞：民間非訟機制；農(nóng)民權(quán)益；弱勢群體存在理論；權(quán)利保障；訴訟文化

黨的十六屆五中全會明確提出了建設(shè)社會主義新農(nóng)村是構(gòu)建社會主義和諧社會的重點。沒有農(nóng)村的穩(wěn)定，就沒有整個社會的和諧。當(dāng)前對我國農(nóng)民權(quán)益的保護是解決“三農(nóng)”問題、構(gòu)建社會主義和諧社會和建設(shè)社會主義新農(nóng)村的關(guān)鍵所在。而在我國農(nóng)村，國家法與民間行為規(guī)范之間的共存、沖突與融合是一個不爭的事實。盡管從法規(guī)范的定義出發(fā)，可以否認民間行為規(guī)范這種非正式化規(guī)范的法律效力，但是，在其基礎(chǔ)上衍生的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國社會，規(guī)范著中國社會特別是農(nóng)村生活的許多方面。由于傳統(tǒng)上國家法的調(diào)整范圍有限，加之傳統(tǒng)民間訴訟文化對民眾直接興訟所持有的消極態(tài)度，使得多元化訴訟模式應(yīng)運而生。作為一項重大的系統(tǒng)工程，農(nóng)民問題的解決還需要從非訟機制的角度去共同努力方能逐漸解決。此時研究我國農(nóng)村民間糾紛的特點及其表現(xiàn)形式，重視民間非訟機制在保護農(nóng)民權(quán)益中的具體運用無疑具有現(xiàn)實意義。本文試圖從非訟機制的角度，圍繞農(nóng)民權(quán)益保護問題進行探討，期望為農(nóng)民問題的解決提供一種應(yīng)答的思路。

一、現(xiàn)狀解讀：民間非訟機制存在的實然性分析

（一）我國民間非訟機制的內(nèi)涵及特征

非訴訟解決糾紛的機制并非是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，它早在社會形成之初就已經(jīng)存在了。民間糾紛非訴訟解決機制的概念源于美國，它是指訴訟制度以外的解決民間糾紛的方式或制度的總稱。簡而言之，即審判外（或訴訟外）糾紛解決方式，如和解、調(diào)解、仲裁等。自人類社會產(chǎn)生時起，人與人之間就有了利益沖突與糾紛，于是相應(yīng)的糾紛解決機制也就出現(xiàn)了。由于影響農(nóng)村法治的因素也很多，而且地域不同法治水平也相距頗大。就我國目前農(nóng)村的社會管理模式來看，依然是傳統(tǒng)的以“習(xí)俗為法”、“以禮為法”，當(dāng)人們之間發(fā)生糾紛的時候，求助于法律，以法律來最終判明是非的渴望并不強烈，人們大多數(shù)時候還是習(xí)慣于求助于非訴訟解決的私力救濟。訴訟制度與非訴訟制度一起構(gòu)成了農(nóng)村社會民間糾紛解決機制的整體。在現(xiàn)階段，非訴訟的機制可以用來解決我國農(nóng)村民事糾紛。非訟糾紛解決方式在實體上，不受國家法律規(guī)范的剛性約束；在程序上，不拘形式、靈活多樣；在執(zhí)行上，當(dāng)事人的處分權(quán)和合意較之訴訟具有更重要的決定意義，合意一旦達成，當(dāng)事人也愿意執(zhí)行。這就使得非訟程序具有了簡易性、代替性、當(dāng)事人自主選擇性、靈活性和低成本性、糾紛解決過程和結(jié)果的非對抗性和自覺履行性等特點。當(dāng)然其也存在諸如缺乏規(guī)范性、可能失于公正、且不具有終局性等缺點。在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的過程中，我國農(nóng)村民間糾紛的表現(xiàn)形式有著較大的變化，具體表現(xiàn)上為集中性、糾紛標(biāo)的的小額性、糾紛所涉的人際關(guān)系的復(fù)雜性、糾紛發(fā)生的空間范圍的有限性等特點。通過以往的經(jīng)驗總結(jié)，可以看出非訟解決機制在新農(nóng)村建設(shè)中的特殊功能，它更符合當(dāng)事人意思自治原則，有利于權(quán)利義務(wù)的行使和承擔(dān)，并可以運用多種手段、形式靈活，能夠從根本上解決糾紛，預(yù)防新矛盾的產(chǎn)生。從而使農(nóng)村糾紛能夠在第一時間被發(fā)現(xiàn)，最快速度被解決。與訴訟相比較，其不用支付任何費用，成本更低，效果更好，更加方便群眾。在農(nóng)村推行訴訟外解決，也極大的減輕法官的負擔(dān)，減少累訟。

（二）民間非訟機制作為解決農(nóng)村民間糾紛的現(xiàn)實依據(jù)

可是說，民間非訟機制是當(dāng)前我國農(nóng)村地區(qū)解決糾紛的主要途徑。第一，農(nóng)村利益沖突的多元化要求我們尋求包括訴訟在內(nèi)的民間糾紛解決的多元機制。對處于轉(zhuǎn)型時期的我國農(nóng)村而言，由于經(jīng)濟活動增多，利益分配不公及現(xiàn)代思潮的影響，導(dǎo)致農(nóng)村社會的民事糾紛比以前明顯增多。由于農(nóng)村地區(qū)總是充滿了這些復(fù)雜的利益沖突，而且這些沖突在性質(zhì)、形式和激烈程度等方面各不相同，這必然要求解決這些民間糾紛和爭議的方式、途徑、手段的多樣化。第二，在農(nóng)村，人與人之間關(guān)系相對比較近，而且大部分農(nóng)民都很純樸寬厚，在他們之間發(fā)生民事糾紛的多數(shù)時候，他們更重視的是糾紛能得到永久性的解決而又能維持原有的鄰里、親情等社會關(guān)系。第三，在解決民間糾紛的問題上，法律與訴訟具有不少的缺點，這需要采取法律或訴訟外的方式及時補救。由于農(nóng)村社會的轉(zhuǎn)型，加上法律規(guī)范本身所具有的相對滯后性，這必然導(dǎo)致規(guī)范失控區(qū)間的大量存在。對于在此失控區(qū)間里所發(fā)生的民間糾紛，法律與訴訟就顯得有些無能為力。第四，從意識形態(tài)的角度上考察，由于長期受“懼訴訟”，“怕見官”，“打官司是不光彩的事”等思想的影響，多數(shù)農(nóng)民在發(fā)生糾紛時是不愿去“吃官司”的。這些因素的綜合影響，使得內(nèi)生與民間的非訟機制得以存在和發(fā)展。第五，從法理上看，法律救濟使權(quán)利取得法律上的力，產(chǎn)生對其他社會主體的強制性，司法保護能真正實現(xiàn)權(quán)利的平等保護，維護社會正義。與私力救濟相比，司法保護更符合法治精神的內(nèi)在要求。[1]然而，由于現(xiàn)階段司法保護的制度化、成本、主體自身因素等諸多弊端原因，我國農(nóng)民權(quán)益的司法保護并不能真正有效地發(fā)揮其應(yīng)?？傊窃A機制在農(nóng)村社區(qū)的存在，是有其存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)的，同時它也能夠在一定程度上彌補訴訟制度的不足。

（三）基于弱視群體存在的理論

要使每一個人機會均等地參與社會的發(fā)展并公平地分享社會發(fā)展的成果，是人權(quán)追求的最高境界。顯然，在一個層級立體化而非單層平面化的社會中，人權(quán)首先指涉的是社會弱勢群體的人權(quán)。[2]農(nóng)民權(quán)益伴隨著社會變遷而發(fā)展，在主體多元化、社會關(guān)系與社會利益交疊沖突的現(xiàn)代社會，農(nóng)民權(quán)益不能僅通過個人選擇，還必須通過不同組織進行集體選擇的方法來實現(xiàn)。[3]在以農(nóng)民為中心的主體發(fā)展權(quán)中，需要尋求對農(nóng)民權(quán)益更新、更高層次的保護。與城市市民相比較而言，當(dāng)前我國農(nóng)村當(dāng)事人弱勢地位的形成不僅僅是由于經(jīng)濟上的弱勢，還有在糾紛中的弱勢以及由于另一方當(dāng)事人的某些特殊性而形成的弱勢。目前，農(nóng)民利益表達存在著利益表達失真、無法表達、不愿表達等多種情況，[4]通過建立和完善農(nóng)民利益的表達機制，建立與社會主義政治文明相適應(yīng)的合法有序的制度化農(nóng)民訴權(quán)表達機制，是維護農(nóng)民具體權(quán)益，切實保護農(nóng)民群眾切身利益的保證。誠然，現(xiàn)代的、作為制度化的法律或法治只是也只能對社會的權(quán)利作一種大致的公正的配置，它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償，它所能實現(xiàn)的只是制度的公正，而不是也從來不可能是“無訟”或絕對地在每個案件中令各方面都滿意的那種公正。現(xiàn)代法治的實施更多的是需要一片適宜法律生存的土壤，而這一條件的具備將是一個很長的歷史過程。[5]目前，我國法治最為重要的職責(zé)就是在廣大公民之間盡可能地實現(xiàn)制度公正，對農(nóng)民的權(quán)益保護進行必要的制度安排，給農(nóng)民以公正的制度待遇。同時，制度和諧是社會和諧之根本，也是我國農(nóng)民權(quán)益保護問題的根本所在。由于人天生都是經(jīng)濟人，人們在選擇和取舍的時候總會本能的進行一番成本與收益的盤算。而在訴訟成本的考量上，農(nóng)民進行訴訟的成本顯然比較高，其中包括基于熟人關(guān)系的社會成本、參與訴訟的經(jīng)濟成本、司法和司法腐敗帶來的成本等。而目前的法治環(huán)境也不是很理想，少數(shù)地方政府的隨意行為造成農(nóng)民對法律信仰的缺失、司法獨立得不到有效保障、司法腐敗問題嚴重、法官的素質(zhì)低下等帶來了諸多負面影響，訴訟成本以及當(dāng)前法治環(huán)境的阻礙，致使農(nóng)民選擇了“息訴”。農(nóng)民的利益代表與訴權(quán)表達機制不健全的情況下，發(fā)展民間非訟機制來保障弱勢群體就顯得非常必要。

二、理性分析：民間非訟機制作為解決農(nóng)村糾紛重要方式的多維考量

當(dāng)前，農(nóng)村社會正處于轉(zhuǎn)型時期，傳統(tǒng)意義上的鄉(xiāng)土社會已不復(fù)存在，而未來現(xiàn)代社會尚處在形成之中。在農(nóng)村社會，不僅由于生產(chǎn)生活的相互依賴抑制著農(nóng)民的訴訟動因，而且根深蒂固的傳統(tǒng)倫理習(xí)慣也深深地影響著農(nóng)民的訴訟心理。在這種心態(tài)的支配下，農(nóng)民之間發(fā)生糾紛后，大多求訴于私了。在此，本文將從傳統(tǒng)文化、多元化的價值理念、非訟機制與民間糾紛的契合性以及和諧觀念等四重維度視閾，具體考量與剖析我國民間非訟機制的正當(dāng)性、合理性與現(xiàn)實性。

（一）以非訟方式解決農(nóng)村民間糾紛暗合中國傳統(tǒng)法律文化之精神

“和諧”精神與“無訟”理想是中國傳統(tǒng)法律文化的重要內(nèi)容。對于古代中國的“和諧”世界而言，首要的條件并不是物質(zhì)生活的豐富與個人權(quán)利的實現(xiàn)，而是無爭、無訟。中國文化的主要奠基者孔子明確提出了中國傳統(tǒng)文化中的“無訟”理想?！奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎！”[6]?！盁o訟”理想不過是“和諧”理想在訴訟法律領(lǐng)域的具體落實。當(dāng)代學(xué)者也認為，“中國傳統(tǒng)文化以整體的和諧（或圓通）為最大特征。因為圓通，整個社會就是一個體系，法律也好，宗教也好，科技也好，藝術(shù)也好，都是這個體系中的一個有機組成部分，若將他們一一剝離出來，用現(xiàn)代人的眼光將他們作為一個個單獨的體系去考察，他們都帶有缺陷，但這些缺陷都是合理的，因為這是整體和諧所必須付出的代價。而禮正是這種和諧文化的核心?！盵7]作為一個民族精神的文化沉淀，作為一種“本土資源”，尤其是在更多地保持著傳統(tǒng)色彩的農(nóng)村，非訟傳統(tǒng)仍然保持著強大的生命力。至今，農(nóng)村流行的各種鄉(xiāng)規(guī)民約和家法族規(guī)也常常“息訟”、止訟列為其中的重要內(nèi)容，在糾紛解決的實踐中，他們也更多地受到“非訟”傳統(tǒng)的影響，而對訴訟或?qū)⑿艑⒁苫蚓炊h之。在中國傳統(tǒng)社會，“法律僅被視為一種抑制私欲、消滅爭訴的工具，而從不被認為是維護個人權(quán)利、解決糾紛的手段”。[8]而中國農(nóng)村非訟解決的廣泛適用不能不說與此有關(guān)。因此民間非訟機制的存在也是有著廣泛的社會文化基礎(chǔ)的。

（二）以非訟方式解決農(nóng)村糾紛符合多元化的價值理念

西方法治的多元化價值觀認為，多元化的價值和法律的多元化應(yīng)為社會及其成員的自治、自律和傳統(tǒng)保留更多的空間，避免以統(tǒng)一的國家權(quán)力過多地限制和削弱其他社會規(guī)范和自治的使用。這一理念是構(gòu)建多元化糾紛解決機制的最深刻的價值觀，它不僅正面支持非正式的或傳統(tǒng)的糾紛解決方式有其存在的合理性和價值，而且主張在現(xiàn)代社會擴大自治和自律的空間，以克服法治的局限性，同時，肯定法以外的社會規(guī)范應(yīng)成為多元化社會中社會調(diào)整的主要依據(jù)。這種理論不限于承認非正式、非訴訟方式的正當(dāng)性及其對法治的輔助、補充作用，而且將它們的作用提高到與法治并行不悖，甚至高于法治本身的地位。[9]現(xiàn)代法治理念支配下形成的多元化糾紛解決方式，是法治現(xiàn)代化的成熟標(biāo)志之一。從法治理想出發(fā)，求證出“多元化模式”的結(jié)論，是中國法治從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的一個實際反映。由于農(nóng)村地區(qū)的實際情況，使得單一的司法救濟已經(jīng)不能完全承擔(dān)起保護農(nóng)民權(quán)益的重擔(dān)，多元的糾紛解決機制，就要求非訟機制的廣泛參與，當(dāng)然我國廣大農(nóng)村的多元化糾紛解決的模式，必須在倡導(dǎo)法治主義同時，積極倡導(dǎo)以合意為基礎(chǔ)的其他糾紛解決方式。可以說，從鄉(xiāng)民的權(quán)利出發(fā)，在充分自治的基礎(chǔ)上極力建構(gòu)和運用以當(dāng)事人合意為條件的多元糾紛解決方式，也即弘揚非訟機制，是鄉(xiāng)民權(quán)利自治理念支配下的結(jié)果。

（三）非訟方式的優(yōu)點與農(nóng)村糾紛特點具有契合性

與社會沖突及其危害程度的多樣性相適應(yīng)，人類解決社會沖突的手段也始終是多元的。一般的，糾紛解決方式最直接的功能就在于解決糾紛，而且一種方式的有效性取決于它能夠在多大程度上發(fā)揮這一功能。由于訴訟制度實行的是二審終審制，訴訟時間長、成本高、對抗性強，而相對于訴訟方式，非訟機制自身的優(yōu)點決定了其在解決農(nóng)村民間糾紛方面的優(yōu)越性：第一，啟動階段便易，可即時、方便地自行或通過第三方直接主持解決，具有時、空的便捷性。并且協(xié)商選擇時間、地點甚至最終的解決結(jié)果，整個過程是低成本的。從經(jīng)濟上講，非訟方式更適合農(nóng)村的需要。第二，心理上的親和性和結(jié)果上的和諧性。恰如羅伯特?F?尤特所言“由于糾紛常擴及家族、村莊及行會，因此訴訟經(jīng)常導(dǎo)致爭持者與其家族之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生”，[10]有時候，由于糾紛的不當(dāng)解決，世代為仇也就不足為奇了。這對于生活在低頭不見抬頭見的農(nóng)村中的人們無疑極其不利。而非訟方式則在當(dāng)事人的滿意度和社會效應(yīng)方面具有優(yōu)勢。一方面，就當(dāng)事人而言，在非訟方式運行過程中，有充分的協(xié)商機會，當(dāng)事人有平等、直接表達自己看法與要求的機會。因此，在心理上，當(dāng)事人感覺自己受到了尊重；在解決結(jié)果上，當(dāng)事人對自己充分參與后，得出的結(jié)果更容易接受。另一方面，從社會效果上看，非訟方式解決糾紛對社會的震蕩是較小的。采用非訟方式，有利于當(dāng)事人之間的社會系的挽回和修復(fù)，消除當(dāng)初對立情緒。當(dāng)然，非訟方式的采用也是與農(nóng)村糾紛小、需要和諧解決等現(xiàn)實特點相契合的。不難看出，以非訟方式推進農(nóng)村民間糾紛的解決具有正當(dāng)性，尤其對于轉(zhuǎn)型中的我國農(nóng)村而言，和諧的農(nóng)村需要更溫和的糾紛解決方式，非訟方式應(yīng)成為農(nóng)村民間糾紛解決的主要途徑。

（四）以非訟方式推進農(nóng)村民間糾紛的解決符合和諧社會建設(shè)的發(fā)展要求

和諧社會建設(shè)體現(xiàn)了國家發(fā)展的價值取向，按照現(xiàn)在對和諧社會的政治定義，其內(nèi)涵包括六大特征：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。建設(shè)和諧社會的重要內(nèi)容中，包括了農(nóng)村問題。而建立和諧農(nóng)村是整個和諧社會建立中的一個重要部分，這一點已經(jīng)被政治家所認同，而和諧社會需要盡量減少糾紛，形成穩(wěn)定有序的社會秩序。非訟糾紛解決方式與和諧農(nóng)村的要求具有契合性。構(gòu)建和諧社會，必須把社會的公平正義作為處理人與人之間關(guān)系的根本尺度，采取各種措施，消除經(jīng)濟社會生活中存在的不和諧因素，努力促進人與人之間的和諧。然而，有社會便有糾紛，于是需要防止和解決糾紛的方式與規(guī)則。國家法所確立的以公力救濟為特征的糾紛解決方式，表面上排除了沖突所引起的社會障礙，但并不能消除主體的心理對抗。不僅如此，訴訟中的對立地位有時還增加了彼此間的對立情緒，個別糾紛經(jīng)過訴訟后反而擴展為后續(xù)長期的對抗，在周圍社會中也可能產(chǎn)生不好的影響。而非訟方式不僅可以使糾紛得到解決，還能使糾紛雙方從心里接受解決的結(jié)果，對事后關(guān)系的修復(fù)也有自身的優(yōu)勢，尤其是在農(nóng)村這樣一個熟人社會，人際關(guān)系的修復(fù)尤其具有重要意義。和諧農(nóng)村的建設(shè)需要糾紛通過溫和的方式解決，需要事后對糾紛主體間的關(guān)系做到盡可能修復(fù)，需要對整個農(nóng)村和諧的不良影響降到最小。非訟糾紛解決方式無疑是契合了和諧理念。此外，從訴訟能力上講，由于農(nóng)民的天然弱質(zhì)性，使其權(quán)益很難訴諸于司法，因此以非訟方式推進農(nóng)村民間糾紛的解決，是從和諧觀念和農(nóng)民的具體訴訟能力考量的，具有必然性。

三、發(fā)展創(chuàng)新：農(nóng)村民間糾紛非訟解決方式的具體回應(yīng)

（一）農(nóng)村民間糾紛非訟解決方式的總體發(fā)展思路

黨的十六大指出“社會主義司法制度必須保障在全社會實現(xiàn)公平和正義”，這份正義也針對農(nóng)村弱勢當(dāng)事人，因此，必須按照“三個代表”重要思想要求，深化改革，加強農(nóng)村弱勢當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，為司法權(quán)能更好地保護農(nóng)村弱勢當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利創(chuàng)造條件。當(dāng)事人在訴訟程序領(lǐng)域內(nèi)的訴訟權(quán)利保障也是社會人權(quán)保障的基本內(nèi)容，或者人權(quán)保障的社會需要在訴訟程序領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。[11]同時，人權(quán)作為人生而有之以及作為人所應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，意味著它并不僅僅是對利益、主張和主體地位的渴望，而是對于權(quán)利和資格的正當(dāng)要求。當(dāng)然任何一種機制均不可能完美，非訟方式也不例外，其存在的問題主要有規(guī)范性缺失帶來的公平危機、法律效力不明、規(guī)避和侵蝕國家法等。在現(xiàn)代社會，多元化的農(nóng)村民間糾紛解決機制有效運作的前提條件是與國家司法權(quán)協(xié)調(diào)互動。如果沒有這種條件，非訟方式的合理發(fā)展就可能處于一種自發(fā)自在的狀態(tài)，相應(yīng)地，也就很難與司法制度形成一種良性關(guān)系和秩序。這樣，非訟方式甚至可能成為與國家司法權(quán)相對峙的權(quán)力體系。在我國社會轉(zhuǎn)型過程中，完善農(nóng)村民間糾紛解決民間非訟機制，既需要確保訴訟主體制度的完善，使糾紛主體積極認同和配合，也需要培養(yǎng)農(nóng)民維權(quán)意識和法治人格，更需要國家和社會在機制和環(huán)境上的保障。

（二）農(nóng)村民間糾紛非訟解決方式合理構(gòu)建的路徑選擇

合理的農(nóng)村民間糾紛非訟解決方式應(yīng)該從多維角度進行構(gòu)建，首先，加強立法方面的完善，并注重國家法律和政策的保障作用。農(nóng)民權(quán)益由法律化走向現(xiàn)實化的保障除了國家制定良善的法律法規(guī)、提供農(nóng)民權(quán)利實現(xiàn)的各種條件以及農(nóng)民對人權(quán)的認識、享有和行使外，更重要的保障是對農(nóng)民受侵害后的救濟制度和運行機制的構(gòu)建。而簡潔、方便、高效的非訟機制是對傳統(tǒng)訴訟制度的突破與發(fā)展。由于國家的法律和政策是推動農(nóng)村利用和發(fā)展非訟方式解決民間糾紛的制度保障。在社會轉(zhuǎn)型時期，農(nóng)村中各種社會力量正發(fā)生著劇烈復(fù)雜的變化，且尚未形成良好的秩序。此時，司法訴訟面臨的壓力也最大，也最需要多元化的糾紛解決機制的輔助。以國家制定法為基礎(chǔ)，按照現(xiàn)代法治的價值理念來引導(dǎo)和改造民族的傳統(tǒng)的糾紛解決機制使其重新煥發(fā)活力為法治建設(shè)服務(wù)，是一個需要認真思考的問題。國家能否正確認識非訟糾紛解決機制在構(gòu)建法治社會中的重要作用，并制定出相應(yīng)的非訟方式發(fā)展戰(zhàn)略，不僅對農(nóng)村順利實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型具有決定性的意義，也對整個中國法治建設(shè)的思維模式和路徑選擇具有示范性作用。如果沒有這些保障，非訟方式的正當(dāng)性和效力就得不到保證。其次，確保訴訟主體制度的完善，并注重主體因素的影響。非訟方式的實施主體是決定其成效的最重要的內(nèi)在因素。中立者的素質(zhì)，并不僅僅意味著高學(xué)歷和高水平的法律專門知識，而往往更重視調(diào)解員的道德水準、解決特定糾紛方面的專業(yè)水平、經(jīng)驗和技巧，以及對社會、人生和特定領(lǐng)域的慣例的熟悉程度等等。此外，代表性也是必須的，中立者必須能代表多數(shù)人的普遍認同。因此，村莊里的德高望重的長老和熱心公益的老年婦女往往比精明的律師更善于解決鄰里糾紛。同時，由于非訟方式解決糾紛歸根結(jié)底建立在當(dāng)事人的處分權(quán)上，糾紛主體的自律意識和理性決定的程度，特別是當(dāng)事人在糾紛解決過程中的合理選擇能力和誠信水準，與合議的達成直接相關(guān)。非訟性糾紛解決機制必須解決的問題之一，是當(dāng)事人的誠信參與度，以及建立必須的制約機制和提供達成和解的條件。當(dāng)然，關(guān)于訴訟主體的確定，也可以從法律援助角度進行補充構(gòu)建。再次，權(quán)利劃分機制的完善，并要正確處理當(dāng)事人自治與國家司法權(quán)統(tǒng)一行使的關(guān)系。非訟方式的運作在很大程度上體現(xiàn)“私法自治”的原則，國家公權(quán)介入的較少。一方面，這有利于當(dāng)事人自主解決糾紛；另一方面，這也可能導(dǎo)致與國家司法權(quán)的對峙。在我國農(nóng)村，由于長期訴訟文化傳統(tǒng)使然，私權(quán)自治的范圍是較廣的。因此，必須處理好國家公權(quán)與當(dāng)事人自治的關(guān)系。在整個國家范圍內(nèi)，必須保證國家司法權(quán)的統(tǒng)一和主導(dǎo)地位。當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍應(yīng)以不違反強制性和禁止性規(guī)范為原則，不能隨意擴大。在具體糾紛解決中，“私法自治”應(yīng)作為當(dāng)事人行使處分權(quán)的理由；在司法權(quán)統(tǒng)一的前提下，最大限度地實現(xiàn)糾紛解決機制的多元化。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)該對傳統(tǒng)的訴訟文化進行更新。最后，注重權(quán)利意識的培養(yǎng)，并培養(yǎng)法治人格。市場經(jīng)濟是以“契約化”為主要特征的，因為以“契約關(guān)系”或非血親關(guān)系為基礎(chǔ)建立的社會連帶組織，代表了一種與現(xiàn)代市民社會相適應(yīng)的高信任的文化。而高信任的文化是建立在“契約關(guān)系”之上的人際關(guān)系，并建立在分化了的個體價值和利益基礎(chǔ)上的，因此，它不但不會對“個人主義”和“社會精神”造成壓制，而且還會大大激發(fā)農(nóng)民的個人主義意識、社會精神和相互了解、互相信任和互相合作的精神、以及參政能力和民主意識。而這種意識是農(nóng)民獨立法治人格的表現(xiàn)，只有這種現(xiàn)代化的個體人格才是真正的法治主體。此外還可以通過法律規(guī)定非訟方式的法律地位、程序、效力和原則，并投入必要的政治和經(jīng)濟資源加以合理配置。

結(jié)語：無論是訴訟方式或非訴訟方式解決民間糾紛，這些方式都不是簡單的并列的選擇，而是有機的結(jié)合，是一種互補與互動的關(guān)系。非訟機制作為一項非正式制度，我們需要的不是摒棄，而是更好地規(guī)范?？梢哉f現(xiàn)代意義上的糾紛解決的非訟方式的建立與法治理念下的糾紛解決的訴訟方式應(yīng)該并行不悖。而對于法治進程中的當(dāng)下中國農(nóng)村而言，國家需要做的，不僅僅是送法下鄉(xiāng)，更重要的是對以非訟方式為代表的民間行為規(guī)范的尊重與完善，從而更好地保護農(nóng)民權(quán)益。

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民事糾紛的主要特征范文第3篇

一、關(guān)于確定民事案由的問題

準確確定民事案件的案由，有利于審判人員簡捷地了解案件的基本情況，正確適用法律，解決糾紛。最高法院法發(fā)[2000]26號文件，頒布了《民事案件案由規(guī)定（試行）》（以下簡稱《案由規(guī)定》），第一次對民事案件案由進行了系統(tǒng)總結(jié)和全面規(guī)范。但《案由規(guī)定》試行二年來，據(jù)我們調(diào)查了解，我市部分基層法院并未嚴格對照“案由規(guī)定”來確定具體案件的案由。其原因除了《案由規(guī)定》中少數(shù)案由確定得不夠準確、簡明外，主要因素是法官對民事案件案由的性質(zhì)及如何確定案由等問題，認識不深，把握不準或重視不夠，處于憑感覺確定案由的現(xiàn)象。

1.實踐中存在的主要問題：（1）案由表明的法律關(guān)系與原告的訴訟請求不一致。例如：張三向A法院起訴甲醫(yī)院在對其治療中因醫(yī)療事故，將其致殘，要求醫(yī)院賠償醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、殘疾生活補助費、殘疾用具費以及精神損害賠償?shù)取埲筢t(yī)院承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任，其案由對照《案由規(guī)定》應(yīng)為醫(yī)療事故損害賠償糾紛。而A法院立案庭確定的案由卻為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。（2）同類案件，案由不一。例如，醫(yī)療事故損害賠償這類案件，在一審法院中，卻出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛、醫(yī)療人身損害賠償、醫(yī)療差錯損害賠償、人身損害賠償?shù)炔煌陌赣?。?）案由所表明的法律關(guān)系模糊。審判實踐中，部分基層法院，尤其是人民法庭對一些自然人之間的借款糾紛，或者買賣合同履行中產(chǎn)生的欠款糾紛等合同案件，其案由確定為“債務(wù)糾紛”，而民事糾紛絕大部分都是債務(wù)糾紛，產(chǎn)生債的依據(jù)又包括合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等民事行為。因此導(dǎo)致這種案由不能準確、簡明地反應(yīng)出案件的性質(zhì)。

2.案由的界定及確定案由的方法。民事案件的案由在不同版本的法學(xué)辭典中，對其含義的界定不盡相同。主要有三種界定：（1）認為案由是民事案件中原告人提出的訴訟請求。（2）認為案由是案件的性質(zhì)、內(nèi)容提要。（3）認為案由是案件的由來或內(nèi)容提要。我們認為，民事案件的案由是民事訴訟中，人民法院根據(jù)原告主張的訴訟請求所認定的對方當(dāng)事人爭議的實體法律關(guān)系的性質(zhì)，是法院對民事案件確定的名稱，反映民事訴訟當(dāng)事人爭議的焦點和民事案件的內(nèi)容提要。

因此，在審判實踐中我們確定民事案件的案由，應(yīng)采取以下方法：首先，根據(jù)原告在起訴中的訴訟請求所提到的法律關(guān)系來確定案由。如甲訴乙要求離婚，我們就可確定案由為離婚糾紛。尤其是在因同時構(gòu)成多個實體法律關(guān)系而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任竟合的民事案件中，根據(jù)原告的訴訟請求所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)來確定案由，最能明了地反映出原告的訴訟目的。如消費者甲從乙商場購買一臺電熱水器，在使用過程中，甲因熱水器漏電受傷，為此甲可選擇侵權(quán)之訴，也可選擇違約之訴。甲在訴訟請求中選擇了要求乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此我們應(yīng)確定案由為人身損害賠償。其次，若法院經(jīng)審查案件的性質(zhì)與原告起訴的訴訟請求不一致時，法官必須履行釋明權(quán)。如果原告在起訴狀中的提到的訴訟請求與實際訴爭的法律關(guān)系不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)庭審中實際查明的法律關(guān)系確定案由。如甲訴乙合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，經(jīng)審理查明，甲乙之間根本沒有合作開發(fā)房地產(chǎn)，實際存在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，依法只能認定案由為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。但是法官不應(yīng)當(dāng)代替當(dāng)事人變更訴訟請求，而應(yīng)向當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，由當(dāng)事人選擇是否變更訴訟請求，不變更則以原案由來駁回其訴訟請求。再次，立案案由與結(jié)案案由不一致時，以結(jié)案案由確定案件的案由。民事訴訟程序的啟動是以當(dāng)事人起訴為前提的，當(dāng)事人起訴符合民訴法108條規(guī)定，人民法院就應(yīng)立案受理。立案庭受理民事案件，則必須確定案由，我們通常稱為立案案由。立案案由是根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求來確定的。但是在起訴的時候，立案法官對案情只是一個初步的了解，對案件性質(zhì)的認定僅基于原告的主張，正如上述，當(dāng)事人主張的訴訟請求所反映的實體法律關(guān)系的性質(zhì)與法院經(jīng)審理查明的雙方爭議的實體法律關(guān)系的性質(zhì)不相同時，必須以實際查明的案件性質(zhì)來確定案由。因此，我們應(yīng)當(dāng)以結(jié)案時所認定的案由為準。如果二審或再審認定原審所確定的案由不準確，可以根據(jù)案件的具體情形進行確定。

二、關(guān)于對自認的理解和適用問題

自認是指當(dāng)事人對不利于自己的事實的承認。法官認可并善于適用自認規(guī)則，不僅可以節(jié)省辦案時間，減少訴訟遲延，提高審判效率，達到節(jié)約訴訟成本的目的，而且能夠較好地體現(xiàn)程序公正。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第8條確立了自認規(guī)則的基本內(nèi)容。

但《證據(jù)規(guī)定》施行一年來，從我市兩級法院民事審判實踐來看，法官對這一新規(guī)則并未積極的認可和理解適用，普遍存在著不敢或不會以當(dāng)事人的自認為依據(jù)判決的現(xiàn)象。

1.對《證據(jù)規(guī)定》第8條的理解。《證據(jù)規(guī)定》第8條所確定的自認，是指在訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的不利于自己的案件事實的承認。學(xué)理上稱之為訴訟上的自認。其主要特征為：（1）自認須發(fā)生在訴訟過程中，只有當(dāng)事人或其委托人在訴訟過程中（包括不同訴訟程序的不同訴訟階段）的自認才能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。（2）自認是一方當(dāng)事人或其委托人對對方當(dāng)事人陳述的案件事實的承認。根據(jù)當(dāng)事人是否作出明確的意思表示方式，該條第1、2款將自認分為明示的自認和默示的自認。明示的自認是當(dāng)事人通過言語方式作出的積極的、明確的承認。默示的自認也稱為擬制自認，是當(dāng)事人通過沉默的方式所作出的消極的承認。構(gòu)成默示的自認，必須同時具備兩個條件：一是對案件的事實既未表示承認也未表示否認，以沉默為表現(xiàn)方式。二是必須是審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或否定的。

從我們檢查部分民事上訴案件原審卷宗的庭審筆錄來看，一審法院有的法官在適用默示的自認時，存在著對當(dāng)事人沒有進行充分說明和詢問，或雖進行了詢問但沒有充分說明，或進行了充分說明和詢問但說明部分沒有記入庭審筆錄等問題。在二審中，當(dāng)事人常以一審法官沒有履行釋明義務(wù)而隨意撤回自認，或以一審沒有履行釋明義務(wù)，程序違法為由，而請求二審發(fā)回重審。充分說明并詢問，是法官通過發(fā)問、指導(dǎo)、解釋等方式以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行積極抗辯的權(quán)力，也是法官對當(dāng)事人所承擔(dān)的一種釋明義務(wù)。充分說明主要是法官對當(dāng)事人既未表示承認也未否認，采取沉默方式的法律后果的說明。詢問是審判人員向“沉默的”當(dāng)事人就對方當(dāng)事人陳述的案件事實的真實性進行核對和發(fā)問。充分說明并詢問必須同時具備，且充分說明是詢問的前提。我們必須在庭審中將審判人員說明和詢問當(dāng)事人的過程記錄在卷，以此作為認定當(dāng)事人默示自認的重要依據(jù)。

2.實踐中適用自認應(yīng)注意的幾個問題：（1）如果一方當(dāng)事人提出對對方不利的證據(jù)，對方當(dāng)事人當(dāng)庭對此只是回答“不知道”或“不清楚”等既不明確肯定也不明確否定的語言，能否構(gòu)成默示自認。我們認為，當(dāng)事人作出如此回答時，法官應(yīng)當(dāng)對其行使釋明義務(wù)，對當(dāng)事人進行充分說明和詢問，若當(dāng)事人仍以此回答，則可認為該當(dāng)事人對對方當(dāng)事人提出的證據(jù)予以承認，構(gòu)成默示自認，但此過程必須如實記入筆錄。（2）當(dāng)事人在調(diào)解過程中所作出的讓步，一旦未達成調(diào)解協(xié)議，法院作出判決時，不能將其讓步視為其自認。調(diào)解過程中當(dāng)事人的讓步，多數(shù)情況下是當(dāng)事人基于各種原因，為平息糾紛而作出的，并不意味著當(dāng)事人一方承認對方所主張的事實或訴訟請求。（3）當(dāng)事人在訴訟外對不利于自己的事實的承認，屬于訴訟外的自認，法官不能直接套用《證據(jù)規(guī)定》第8條第1款所規(guī)定訴訟中的自認，來免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。而應(yīng)將這種訴訟外的自認，作為對方當(dāng)事人提供的一份對作出自認的當(dāng)事人不利的證據(jù)對待，該份證據(jù)的證明力如何，應(yīng)由法官通過組織雙方當(dāng)事人對該份證據(jù)進行質(zhì)證后，予以判斷。如甲和乙發(fā)生糾紛，乙用右拳擊傷甲的左耳。甲受傷后即報警，A派出所民警分別對甲和乙進行了詢問，乙陳述了糾紛的起因，承認其用右拳擊傷甲左耳的事實并在詢問筆錄上簽字。A派出所組織雙方調(diào)解未果后，甲遂向法院提起訴訟。庭審中甲提供一份A派出所對乙的詢問筆錄，證明乙已在訴訟外自認致傷甲的事實。對該份詢問筆錄，法官不能以此作為訴訟上的自認來定案，直接認定乙致傷甲的事實，而應(yīng)將該份詢問筆錄作為甲提交的證據(jù)，由乙進行質(zhì)證，若乙否認，則乙必須提供反證，法官根據(jù)甲、乙提供的證據(jù)判定事實。若質(zhì)證時乙對該詢問筆錄的內(nèi)容予以承認，則其承認是在訴訟中進行的，才能視為訴訟上的自認，法官不必再要求甲就受傷的事實繼續(xù)舉證，而應(yīng)直接以此定案。（4）共同訴訟人中的一人對對方當(dāng)事人的所陳述事實的承認，對其他共同訴訟人不直接發(fā)生自認效力，除非其他共同訴訟人對該自認進行明確認可，否則僅對作出自認的當(dāng)事人產(chǎn)生自認的法律后果。但該自認行為應(yīng)作為對其他不予認可的共同訴訟人的不利之證據(jù)對待。如張三訴李四、王五共同侵權(quán)，將其致傷。在訴訟中李四承認和王五共同致傷張三，但王五予以否認。法院盡管不能直接以李四的自認作為共同侵權(quán)的定案依據(jù)，但李四的自認，一方面對其產(chǎn)生自認的法律后果，張三無需再舉證李四致傷自己，只需提供王五致傷自己的證據(jù)；另一方面李四的自認理應(yīng)作為對王五不利之證據(jù)對待，王五必須舉證證明李四的自認是不真實的，同時還要提供自己沒有致傷張三的證據(jù)。

三、關(guān)于法官行使釋明權(quán)的問題

隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)化，法官在審理案件過程中，適時行使釋明權(quán)，引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟顯得尤為必要和迫切?！蹲C據(jù)規(guī)定》第3條、第8條、第33條和第35條等規(guī)定了法官向當(dāng)事人行使釋明權(quán)的新的司法理念。

所謂釋明權(quán)，也稱為釋明義務(wù)、闡明義務(wù)，是指在民事訴訟中，當(dāng)事人的訴訟請求和陳述的事實不當(dāng)、不明確、不清楚、不充分，或在舉證或質(zhì)證過程中存在能力上的不足或缺陷，法官對當(dāng)事人進行發(fā)問，以提醒、啟發(fā)當(dāng)事人澄清或落實其訴訟請求或主張的某些事實，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要證據(jù)進行舉證和質(zhì)證。這種釋明，從法官駕馭訴訟的職權(quán)角度來說，屬于訴訟指揮權(quán)的一項權(quán)能，稱之為釋明權(quán)。但從當(dāng)事人角度看，又是法官對當(dāng)事人所承擔(dān)的一種指導(dǎo)訴訟的義務(wù)。

《證據(jù)規(guī)定》施行一年多來，我市兩級法院對該規(guī)定第3條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果。以及第33條規(guī)定人民法院向當(dāng)事人送達的舉證通知書，應(yīng)告之當(dāng)事人舉證責(zé)任分配、舉證期限等內(nèi)容所規(guī)定的釋明義務(wù)，已經(jīng)認真貫徹執(zhí)行，并紛紛制定了形式各異但內(nèi)容大致相同的“舉證須知”，對舉證責(zé)任的分配原則與要求，向人民法院申請調(diào)查取證的情形，當(dāng)事人約定舉證期限的方式或人民法院指定的舉證期限，以及逾期提供證據(jù)的法律后果等等，進行了書面說明，積極地引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟，取得了良好的法律效果和社會效果。

但是，我們不容樂觀地看到，當(dāng)前在我市民事訴訟中，許多當(dāng)事人文化水平低，法律知識有限，訴訟能力較弱，我國又沒有實行律師強制制度，一些當(dāng)事人無力請律師進行。再加上現(xiàn)階段立法和司法解釋對外國民事程序和實體法的移植或借鑒大量存在，有些法律規(guī)定反映到具體案件中，可能會高于當(dāng)事人的訴訟接受和運用能力。故我們認為從現(xiàn)實的民事審判情況來看，法官履行釋明權(quán)的范圍還應(yīng)著重體現(xiàn)在以下方面：

1.訴訟請求不清楚的釋明。當(dāng)事人提出的訴訟請求不明了，致使對方當(dāng)事人無法進行有效的答辯與反駁，也致使法官不明白當(dāng)事人的真實意思而難以理出案件爭議的焦點，有效地駕馭庭審活動。此時，法官在審理中應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問，或指出其訴訟請求的模糊之處，促使當(dāng)事人將自己的訴訟請求陳述清楚。

2.訴訟請求不適當(dāng)?shù)尼屆?。根?jù)《證據(jù)規(guī)定》第35條之規(guī)定，如果當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，人民法院應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人堅持不變更的，法院不可強制當(dāng)事人變更，只能駁回其訴訟請求。例如原告甲訴被告乙買賣合同糾紛案，原告甲主張合同有效要求乙繼續(xù)履行，而人民法院審查認為合同無效應(yīng)返還財產(chǎn)，則人民法院應(yīng)向甲履行釋明權(quán)，告之原告甲變更其訴訟請求。

3.訴訟當(dāng)事人不適當(dāng)?shù)尼屆?。一是被告不適格，如未成年人甲致乙損害，應(yīng)由甲為被告，但乙將甲之監(jiān)護人丙列為被告，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，告知乙更換被告。二是作為被告的公民在訴訟中已死亡，原告仍以死亡的公民為被告，法官不得逕行駁回起訴，而應(yīng)行使釋明權(quán)，告之原告更換其法定繼承人為被告。

4.證據(jù)材料誤認已充分的釋明。當(dāng)事人不提供證據(jù)材料或提供的證據(jù)材料不足以證明案件事實的真?zhèn)?，就?yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。但是，若當(dāng)事人誤認為其所提供的證據(jù)材料已充分而沒有提出充分的證據(jù)材料，此時，法官應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問，啟發(fā)他提供充足的證據(jù)材料，經(jīng)啟發(fā)后，當(dāng)事人仍不提供充足的證據(jù)材料，則依法承擔(dān)不利的訴訟后果。

5.對當(dāng)事人默示自認的釋明。《證據(jù)規(guī)定》第8條第2款，把法官履行的“充分說明和詢問”等釋明義務(wù)作為默示自認成立的必要前提，我們在前述“默示自認”中已作論述。

四、駁回起訴與駁回訴訟請求的適用問題

駁回起訴和駁回訴訟請求是我們在民事審判中經(jīng)常遇到的問題，但由于法律對二者的內(nèi)涵及適用條件規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致在實踐中兩者的適用經(jīng)常容易混淆。

1.駁回起訴的涵義及適用條件。駁回起訴，是法院對已經(jīng)立案受理的民事案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原告的起訴不符合法律規(guī)定的起訴條件，而對原告起訴以裁定的形式予以拒絕的司法行為。駁回起訴與不予受理都適用于不符合民訴法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的受理條件的案件。不予受理適用于立案環(huán)節(jié)，而駁回起訴適用于審理環(huán)節(jié)，二者都是對原告程序意義上訴權(quán)作出的否定。實際上，駁回起訴是對不予受理而立案受理了的案件，對原告程序上的訴權(quán)進行否定的事后補救措施。駁回起訴的適用條件：一是適用于不符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件的案件。即：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。二是適用于民訴法第111條所列的7種情形及相關(guān)法律規(guī)定的情況。三是適用于最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條規(guī)定，認為依法不應(yīng)由人民法院審理的案件。

2.駁回訴訟請求的涵義及其適用條件。駁回訴訟請求是法院根據(jù)民事實體法的規(guī)定，認為原告的實體權(quán)利請求沒有相應(yīng)的充分證據(jù)加以證實的事實或法律依據(jù)，以判決的形式對其予以拒絕的司法行為。駁回訴訟請求是對原告獲得實體意義上的勝訴權(quán)的否定。駁回訴訟請求的適用條件：一是經(jīng)審理查明，原告針對其訴訟請求所提供的證據(jù)不足或者有證據(jù)但不能證明其訴稱的事實。二是雖有事實存在，但依法不應(yīng)支持，即無法律依據(jù)。

3.實踐中容易混淆適用的問題。民事訴訟法第108條的規(guī)定，是各類民事案件進入訴訟程序的必要條件。但由于該條規(guī)定比較抽象和籠統(tǒng)，審判人員對該條立法原意的理解存在偏差，是導(dǎo)致當(dāng)前混淆適用駁回起訴和駁回訴訟請求的主要原因。

⑴關(guān)于對有“明確”的被告的理解問題。當(dāng)前我市一些基層法院在審判實踐中，對如何理解有“明確”的被告，存在三種不同的意見：①將“明確”的被告理解為正確（或正當(dāng)）的被告，即法院經(jīng)審理查明后能夠確定該被告是承擔(dān)本案民事責(zé)任的承受人；②將“明確”的被告理解為被告姓名（或名稱）上的明確；③將“明確”的被告理解為具有民事權(quán)利能力，有明確的名稱（或姓名、性別）、法定住所（或住址）等基本身份情況，并應(yīng)當(dāng)以法院能否以書面方式通知其參加訴訟為判斷標(biāo)準。我們贊成第三種意見。首先，第一種意見是把程序上的起訴權(quán)和實體處理上的勝訴權(quán)相混淆的結(jié)果。如甲起訴乙還借款1000元，經(jīng)審理查明的事實為丙找其親戚乙借1000元錢，乙無錢可借，想到其朋友甲有錢，于是與丙到甲的住處，說明丙借錢的來意，甲看在乙的情面上，遂將1000元借給丙。法院告知甲應(yīng)當(dāng)起訴丙，甲堅持訴乙，我們認為經(jīng)審理查明的“被告”在本案中不負民事責(zé)任和承擔(dān)民事義務(wù)，應(yīng)判決駁回原告對該“被告”的訴訟請求，而不是裁定駁回起訴。其次，第二種意見不能確定被告的基本身份情況，往往難以通知其參加訴訟。我們認為，所謂明確的，就是要指明被告是誰，即指明自然人被告的正確的姓名、性別、出生年月、或住址等基本情況，或指明法人及其他組織的正確的名稱和住所地。審理中，如果發(fā)現(xiàn)被告的姓名（或名稱）、住址（或住所地）等基本情況不詳，無法通知其參加訴訟，則應(yīng)告知原告進行更改或補充。原告不更改、補充，也不同意撤訴，即應(yīng)裁定駁回起訴。例如，原告甲訴被告乙公司購銷合同糾紛一案。法院立案受理后，發(fā)現(xiàn)甲在起訴狀中所列的被告乙公司的住所地不詳，法院無法向乙公司送達訴訟文書，這時，法院應(yīng)告知甲更正被告乙公司的住所地，乙堅持不更改，則應(yīng)裁定駁回起訴。

⑵對“具體”的訴訟請求、事實和理由的理解。我們認為“具體”的訴訟請求、事實和理由，必須是原告提出的實體權(quán)利的要求，以及其民事權(quán)益受到侵害的事實或與對方發(fā)生爭執(zhí)的事實和理由要具體、明了，如果不具體、明了，則應(yīng)告知原告更改和補充，否則法院應(yīng)裁定駁回起訴。實踐中容易誤解的是，把原告訴稱的“具體”的事實理解成法院經(jīng)審理查明的事實。原告訴稱的具體事實，不一定就是法院審理查明的事實，有可能是真實的事實，也可能是虛假的事實，還有可能是因提供的證據(jù)不充分，難以證實的事實。我們認為對審理查明的事實與請求的事實和理由不符的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求。如乙因過失將甲的手機丟失，甲向人民法院起訴乙，要求乙賠償手機價值5000元的損失，并陳述自己的手機是最近買的新型號的三星牌手機，但提供不出相應(yīng)的發(fā)票等證據(jù)。乙承認丟失甲的手機，但否認甲的手機是三星牌。本案中，甲訴稱的顯然符合具體的訴訟請求和理由，但對其訴稱手機價值5000元的事實，不能提供發(fā)票等直接證據(jù)，如果在沒有其他證據(jù)相印證的情況下，法院只能以甲提供的證據(jù)不足為由，判決駁回其訴訟請求，而不能以無“具體”的事實為由裁定駁回起訴。

五、關(guān)于婚姻家庭案件中的問題

修改后的《婚姻法》和最高人民法院的司法解釋，為人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，提供了法律依據(jù)。但是由于新婚姻法對首次確定的離婚損害賠償、探望權(quán)等制度，規(guī)定得較為原則。實施兩年來，審判實踐中對如何理解其立法本意，對具體案件如何正確適用，仍是當(dāng)前尤為突出的問題。

1.離婚損害賠償問題?；橐霭讣漠?dāng)事人在離婚的同時或離婚后法定期間內(nèi)，可以向有過錯方請求損害賠償。作為一項新的賠償制度，我們在審理離婚案件涉及損害賠償時，應(yīng)從以下方面進行理解與適用：（1）離婚損害賠償只能發(fā)生在夫妻之間，不應(yīng)向婚姻以外的第三人請求損害賠償，即使夫妻感情的破裂是因第三者插足而造成的，也不能向第三者提起離婚損害賠償。（2）無過錯方作為原告提出離婚時，向過錯方提出損害賠償，應(yīng)當(dāng)作為原告的又一項訴訟請求，與財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等在離婚案件中一并審理。因為離婚案件是將婚姻關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等不同訴訟請求合并審理的復(fù)合之訴。（3）無過錯方作為離婚案件的被告，在原告提起的離婚訴訟中，如果提出損害賠償請求，我們認為法院應(yīng)當(dāng)將其訴訟請求作為人身損害賠償案由，另立案受理，不能作為離婚之訴的反訴處理。但可于原告提起的離婚之訴合并審理，分案判決。（4）離婚損害賠償在符合《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚行為、與他人同居、實施家庭暴力、虐待與遺棄家庭成員等四種侵權(quán)行為之一，主觀過錯，損害事實和因果關(guān)系等一般侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件外，還應(yīng)具備離婚這一特殊要件。我們認為把握離婚要件，首先，雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系必須是合法有效的婚姻關(guān)系。解除非法同居關(guān)系，或無效婚姻，或可撤銷的婚姻被撤銷后，均不能提起離婚損害賠償。其次，若法院不判決雙方當(dāng)事人離婚，也就不存在支持一方當(dāng)事人的離婚損害賠償之訴訟請求。

2.探望權(quán)的問題。新婚姻法第38條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。這一規(guī)定在法律上首次明確了基于父母子女關(guān)系而享有的探望子女的權(quán)利，保障了不直接撫養(yǎng)子女的一方親情交往的需求。我們在審判實踐中應(yīng)把握以下幾點：（1）對探望的方式、時間以及次數(shù)等，當(dāng)事人協(xié)商不成，必須由法院作出判決時，若其子女是限制民事行為能力的人，法院可先聽取其子女的意見，再本著有利于子女身心健康出發(fā)，作出判決。（2）中止探望權(quán)的事由應(yīng)包括：一是行使探望權(quán)的父或母患有不利于子女健康的急性傳染病，如非典型性肺炎等；二是有賭博、吸毒或等惡習(xí)；三是對家庭成員有實施家庭暴力傾向的；四是有引誘、利用子女進行違法活動的。

六、關(guān)于道路交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定問題

道路交通事故損害賠償，是機動車所有人或管理人對機動車駕駛?cè)藛T及其他人員，因使用機動車造成他人人身和財產(chǎn)損害承擔(dān)的民事責(zé)任。由于機動車駕駛?cè)藛T可能是機動車的所有人或承租人，也可能是機動車所在單位的職工或機動車所有人、承租人的受雇人；機動車也可能被人盜開，或被與所有人有特殊關(guān)系的第三人擅自駕駛。這就使得確認此種損害賠償?shù)呢?zé)任主體成為一個非常復(fù)雜的問題。當(dāng)前審判實踐中，基層法院對此類案件責(zé)任主體的認定比較混亂，難以把握，且就個案請示較多，我們認為對道路交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定，應(yīng)注意以下幾點：

民事糾紛的主要特征范文第4篇

內(nèi)容提要: 弱勢群體的保護問題，是人權(quán)問題的一個重要內(nèi)容。隨著社會貧富差距的擴大、社會分層的日益明顯以及不同利益集團沖突、矛盾的加劇，弱勢群體正日益受到人們的關(guān)注。如何加強對弱勢群體的保護，平衡社會各階層或群體的利益，進而促進整個社會和諧、健康、穩(wěn)定地發(fā)展，業(yè)已成為一亟待解決的問題。

四、我國民事訴訟中弱勢群體保護機制的完善

(一)切實理解平等原則

平等原則是民事訴訟法的基本原則之一，貫穿于民事訴訟全過程，對民事訴訟的全部訴訟行為都具有導(dǎo)向作用。

平等原則的發(fā)展經(jīng)歷了一個由張揚個性的形式平等發(fā)展到保障人權(quán)的實質(zhì)平等的歷史過程。近代資產(chǎn)階級革命的勝利推翻了以等級身份為特征的封建社會，并在理性精神的指引下開始了建立現(xiàn)代自由民主社會的歷程?！白杂?、平等、博愛”成為這一時期制度建設(shè)的價值基礎(chǔ)。

在此種情況下，法律和權(quán)利為平等提供了一個框架，法律面前人人平等，在權(quán)利享有上也是人人平等。在形式平等的條件下，弱勢群體的“弱勢”特征被淹沒在抽象的普遍人格中。由于權(quán)利的享有者是去除了任何自然和社會差別的抽象的人，弱勢群體在形式上獲得了和正常人同樣的權(quán)利，因而排除了對弱勢群體的歧視。但是形式平等思想指引下的弱勢群體權(quán)利保護暴露出很多不足:形式平等在現(xiàn)實差別面前造成了廣泛的不平等;弱勢群體享有的只是形式上的權(quán)利，而這些權(quán)利往往無法實現(xiàn);形式平等以絕對的自由為價值目標(biāo)，排除國家干預(yù)，使弱勢群體處于無保護狀態(tài)。形式平等的實踐產(chǎn)生了兩極分化的嚴重問題，并導(dǎo)致了強者與弱者之間尖銳的沖突。在此背景下出現(xiàn)了對形式平等修正的實質(zhì)平等理論。實質(zhì)平等要求對權(quán)利資源重新進行配置，并賦予弱勢群體一定的“特權(quán)”，以形式上的不平等來達到實質(zhì)上的平等，進而實現(xiàn)對弱勢群體的保護。

我國民事訴訟堅持的平等原則也經(jīng)歷了一個重大發(fā)展進程，與西方國家不同的是由注重實質(zhì)平等發(fā)展到強調(diào)形式平等。這是隨著我國訴訟模式理念從職權(quán)主義發(fā)展到當(dāng)事人主義的變化而變化的。以往在職權(quán)主義的訴訟模式下，法官處于主導(dǎo)地位，對訴訟程序的進行實行積極干預(yù)，盡可能地以國家意志取代當(dāng)事人的意志，法官依職權(quán)主動查證，產(chǎn)生了“當(dāng)事人動動嘴，法官跑斷腿”的現(xiàn)象?！榜R錫五審判方式”就是這種訴訟模式的一個范例。其主要特征是: 1·非形式主義的常識化運作; 2·與其他社會規(guī)范相配合的個別主義的解紛方式; 3·人格化的家長式的法官。無論對這種超職權(quán)的訴訟模式有何批評，其對實質(zhì)平等與實質(zhì)正義的追求是符合民事訴訟的最基本的價值目標(biāo)的。在當(dāng)時職權(quán)主義模式下并不存在訴訟中的弱勢群體，當(dāng)事人由于自身原因或客觀環(huán)境在訴訟中的劣勢，都可以通過強化的法官職權(quán)來彌補。經(jīng)過上世紀90年代的民事審判方式改革，我國逐步實行從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變。以當(dāng)事人為訴訟主導(dǎo)，法官成為中立的裁判者，強調(diào)當(dāng)事人的主體地位，強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任。當(dāng)事人主義必然追求形式平等和程序正義，但形式平等與實質(zhì)平等、程序正義與實體正義不可避免會發(fā)生沖突。這一點不斷地為此后的司法實踐所論證。在訴訟中處于弱勢地位的當(dāng)事人，在這種訴訟模式下往往處于一種十分尷尬的境地，一方面，他們的訴訟理念仍然停留和寄托在“法官下鄉(xiāng)調(diào)查”、“上級會為民做主的”等舊司法運作模式的認識上，而另一方面他們卻由于缺少訴訟經(jīng)驗、缺少取證能力、缺少律師的幫助而無法有效地接近司法。以致在訴訟中出現(xiàn)了當(dāng)事人強者更強，弱者更弱，法官結(jié)案易，實現(xiàn)公正難的局面。尤其是隨著法官職權(quán)的進一步弱化，當(dāng)事人對程序的控制權(quán)不斷增強，訴訟拖延，訴訟成本增加的現(xiàn)象日益突出。

應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)事人主義是我國從英美法系國家引進的“舶來品”，是上個世紀我國在人權(quán)運動的影響下，通過司法改革加強個人權(quán)利的產(chǎn)物。它與我國的本土法律資源并不契合。與英美法系國家的當(dāng)事人主義相比，在司法適用上我國目前尚缺失一系列相配套的制度，如律師強制制度、法律文件公開制度、法律援助制度等，沒有相應(yīng)制度的支持，我國目前民事訴訟實行當(dāng)事人主義絕對是不完善的，它帶來的影響甚至是弊大于利。對此，有學(xué)者提出，在我國應(yīng)構(gòu)建一種協(xié)同型主義的訴訟模式，合理分配法院與當(dāng)事人的權(quán)能，以實現(xiàn)程序正義與實體正義，形式平等與實質(zhì)平等的有機統(tǒng)一，應(yīng)該說，這不失為我國未來民事訴訟法的改革方向。

(二)進一步完善地域管轄制度

民事訴訟地域管轄是民事糾紛進入法院首先需要明確的一個問題，公正合理的民事訴訟地域管轄制度不僅有利于訴訟的順利進行和案件公正、及時的處理，確保司法權(quán)威，而且對當(dāng)事人訴權(quán)的保障也具有不可忽視的作用。然而由于我國民事訴訟法制定于上個世紀90年代，即由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌時期，當(dāng)時那種重管理、重規(guī)制的權(quán)力本位色彩，不可避免地會反映到地域管轄規(guī)則中。因此，民事訴訟地域管轄制度雖然在“兩便原則”的指導(dǎo)下確定了一些權(quán)利性條款，但仍是相當(dāng)有限的。加之我國地域管轄規(guī)則十分強調(diào)法律的普遍性而忽視特殊性，對事不對人，重糾紛形態(tài)的解決，因此雖然民事訴訟法在被告下落不明、在國外或被監(jiān)禁、勞動教養(yǎng)等情況下，對原告進行了特殊保護，即遵循“被告就原告”的原則，但是總的來說對弱勢群體的關(guān)注仍嫌不夠。對于不同層次的主體，尤其是那些不便或無力行使訴權(quán)的弱勢群體如消費者、被雇傭者、被保險人等，立法者并沒有對他們的弱勢地位予以充分地關(guān)注，從而在設(shè)計地域管轄規(guī)則時，并未對其給予特殊的傾斜保護。

為了進一步體現(xiàn)實質(zhì)正義，加強對弱勢群體的保護，我們認為民事訴訟法在地域管轄制度中，應(yīng)對消費者、被雇傭者、被保險人等弱勢群體，予以更多的人文關(guān)懷，以求使強勢群體與弱勢群體達成一定程度上的和諧。

1·確立保護性管轄，切實加強對弱勢群體的保護。所謂保護性管轄，并不是一種新的管轄形式，而只是一般地域管轄和特殊地域管轄的補充，是對原告訴權(quán)保護的一種延伸。旨在以增加管轄聯(lián)結(jié)點“原告住所地法院”為杠桿，來重新分配訴訟成本、訴訟風(fēng)險在原、被告間的比例，進而對處于特殊情況下的原告以及特殊原告如弱勢群體進行傾斜性保護。具體而言，首先要刪除一般地域管轄中的例外規(guī)定，并允許對任何案件都可由被告住所地的法院管轄。其次在構(gòu)建保護性管轄制度時，則要對原告在何種情況下進行傾斜性保護進行一一列舉。如在被告下落不明、在國外，或原告由于健康原因、身邊有未成年的子女要照顧以及經(jīng)濟困難等不便、無力行使訴權(quán)時，規(guī)定原告可向其住所地法院提起訴訟。同樣，對消費者合同、個人雇傭合同、保險合同以及代位權(quán)訴訟糾紛，法律也應(yīng)規(guī)定可由消費者慣常居住地、受雇者慣常工作地、保單持有人或被保險人或者受益人住所地、債權(quán)人住所地的法院管轄。如此規(guī)定將使我國的地域管轄制度更加人性化，更能有效地發(fā)揮其訴權(quán)保障功能。

2·對協(xié)議管轄的限制。協(xié)議管轄是相對于法定管轄而言的，是對法定地域管轄的變通和補充。其強調(diào)當(dāng)事人的意思自治，“是民事訴訟中處分原則的體現(xiàn)，它的設(shè)立意味著當(dāng)事人的處分權(quán)進一步擴大，標(biāo)志著我國民事訴訟制度民主性的進一步增強”。當(dāng)然，任何權(quán)利都是有邊界的，不是毫無限制的，當(dāng)事人協(xié)議管轄的權(quán)利也是如此。對于經(jīng)營者與消費者依格式合同成立的管轄協(xié)議，法律有必要對其進行合理的限制。因為“在現(xiàn)實生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或者訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司的所有的訴訟都集中在總公司所在地”。一般情況下，弱勢當(dāng)事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。這對無論是在經(jīng)濟實力上還是信息占有上均處于弱勢地位的消費者來說，巨額的前期旅費投入就已成為消費者實現(xiàn)訴權(quán)的實質(zhì)障礙?！耙?guī)制不合理的合同條款，維護合同正義，使經(jīng)濟上的強者不能假合同自由之名壓榨弱者，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負擔(dān)的任務(wù)。”因此，為維護弱勢群體的合法利益，平衡兩方的訴訟權(quán)利和義務(wù)，避免經(jīng)營者利用格式合同的方式來選擇對消費者非常不方便的管轄法院，有必要明確規(guī)定經(jīng)營者與消費者依格式合同成立的管轄協(xié)議，在其顯失公平時，管轄協(xié)議無效。當(dāng)然，如果管轄協(xié)議所選擇的法院的確是在雙方當(dāng)事人平等、自愿的基礎(chǔ)上所認可的，那么，這種管轄協(xié)議則是有效的。

(一) 當(dāng)事人適格主體范圍的擴張與公益訴訟制度的構(gòu)建

我國傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論是從實體法角度去考慮當(dāng)事人適格基礎(chǔ)的，把當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于原告和被告對訴訟標(biāo)的的管理權(quán)或處分權(quán)，即非實體權(quán)利人或非直接利害關(guān)系人不能成為正當(dāng)當(dāng)事人而提起民事訴訟。這一理論的著眼點在于防止濫訴和耗費寶貴的司法資源，不容否認，用它來衡量原告是否“與本案有直接利害關(guān)系”，許多案件是明了的，它使許多案件不必進入實體審理過程，節(jié)約了審判資源，也防止了當(dāng)事人濫用訴權(quán)。但是隨著工業(yè)化和市場化進程的加快，環(huán)境污染、重大產(chǎn)品責(zé)任事故、壟斷等涉及國家和社會公共利益的案件日益增多，其爭點一般具有公共性，紛爭當(dāng)事人一方往往是數(shù)目眾多且處于相對弱勢地位的受害人，“所涉及的利害關(guān)系或利益分布呈現(xiàn)集團性或擴散性，當(dāng)事人在訴訟中往往提出新的權(quán)利要求或試圖改變現(xiàn)有的利益分布格局”[1]。在這些情況下，如果仍然苛求原告享有法律所明確規(guī)定的權(quán)利，而且還必須是實體法律關(guān)系的當(dāng)事人，那么爭議主體將根本無法獲得訴訟主體資格，其利益也無法獲得保護。因此，傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論受到了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。它不僅使許多公共利益無法在訴訟領(lǐng)域得到保護，也使某些特殊群體的私有利益，如潛在消費者的權(quán)益等，無法得到有效保護。我國民事訴訟法關(guān)于正當(dāng)當(dāng)事人的規(guī)定被認為是構(gòu)建公益訴訟制度的最大制度障礙。如前所述，我國當(dāng)事人適格制度奉行的“直接利害關(guān)系人”原則在維護公共利益領(lǐng)域已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需求，要構(gòu)建一個完整的公益訴訟體系，前提是修正“直接利害關(guān)系人”原則。為有利于公益訴訟的構(gòu)建及發(fā)展，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴的條件進行適當(dāng)?shù)男薷模窗旬?dāng)事人適格的性質(zhì)定位為權(quán)利保護的要件而非訴訟成立的要件。同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定適格當(dāng)事人不限于訴訟標(biāo)的的主體，對訴訟標(biāo)的有管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)或處分權(quán)的人或機構(gòu)也可以成為適格當(dāng)事人。這項訴訟政策將所有具有相同或同類法律利益的主體納入訴訟之中，即個人、社會團體、檢察機關(guān)在不同的情況下都可以成為適格當(dāng)事人進行公益訴訟。

（四）舉證責(zé)任分配制度建構(gòu)的科學(xué)化

舉證責(zé)任，被人們稱為民事訴訟的“脊梁”，而舉證責(zé)任的分配，又被稱為舉證責(zé)任的“脊梁骨”，是整個證據(jù)法的核心所在。舉證責(zé)任分配在一定意義上是個價值考量的問題。按照德國學(xué)者瓦倫·道夫的觀點，舉證責(zé)任分配系以公平正義為最基本的價值準則，而公平正義的實現(xiàn)，又依賴于實體法的各種具體原則[2]。在民事訴訟中，舉證責(zé)任究竟由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)，這不僅僅是一個涉及哪一方當(dāng)事人需要付出更多舉證努力和訴訟代價的問題，而且將直接影響到當(dāng)事人訴訟的成敗，影響到當(dāng)事人對我國訴訟制度的信任度以及訴訟的進程。

舉證責(zé)任倒置是舉證責(zé)任分配的重要問題。照法律的一般公平理念，法律可以要求主體做的是主體有能力做并應(yīng)當(dāng)做的事務(wù)，并在主體不能按法律要求做時，在其所應(yīng)當(dāng)做的事務(wù)范圍之內(nèi)使其承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，舉證義務(wù)與舉證能力統(tǒng)一的情況雖屬通常，但不絕對，在主張者缺乏舉證能力的情況下，再按照舉證責(zé)任“正置”確定其舉證義務(wù)及責(zé)任，必然與法律的一般公正理念相悖。這就要求適當(dāng)調(diào)整，由實際具有舉證能力者承擔(dān)舉證責(zé)任，由此產(chǎn)生了舉證責(zé)任倒置。

在設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則時保護弱者原則應(yīng)為其題中應(yīng)有之義，在民事訴訟中舉證責(zé)任倒置在較大程度上與歸責(zé)原則相關(guān)，而歸責(zé)原則的演變又與保護弱者的精神相關(guān)。在古羅馬時代建立起來的舉證責(zé)任分配規(guī)則一為“原告應(yīng)負舉證義務(wù)”，二為“舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認之人”[3]，后來隨著大工業(yè)的發(fā)展，依此舉證責(zé)任的分配規(guī)則，受害人獲得賠償?shù)母怕试絹碓降?，為保護這些在社會中處于弱勢地位的群體，設(shè)置舉證責(zé)任倒置成為法律公義追求的必然。當(dāng)然從世界范圍來看，舉證責(zé)任倒置是實行法律要件分類說下的特定現(xiàn)象，并有其局限性，但對弱者的保護是舉證責(zé)任分配體系中不可忽略的基本精神與原則。最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)明確了舉證責(zé)任倒置的八種情形。并且鑒于證明責(zé)任在審判實踐中的復(fù)雜性，《若干規(guī)定》第七條還明確了“依據(jù)法律和司法解釋無法確定證明責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定證明責(zé)任的承擔(dān)”這一司法操作準則。最高法院關(guān)于舉證責(zé)任倒置的司法解釋充分體現(xiàn)了依法保護弱者追求實質(zhì)平等的精神，凡是符合舉證責(zé)任倒置情形的，法官要適時加以引導(dǎo)和正確適用，以確?！胺梢庾R和知識欠缺”的弱勢群體在遇到侵權(quán)時能順利打贏官司。上述規(guī)定對指導(dǎo)司法實踐起到了積極作用。但由于該規(guī)定行文簡練，就舉證責(zé)任倒置的基本概念、倒置內(nèi)容以及同《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的關(guān)系等并未展開，實踐中對該問題的認識和做法也不盡一致。特別是，在實踐中，針對各類民事案件的實際情況，應(yīng)否適用舉證責(zé)任倒置往往成為難點和焦點，對案件的處理有重大影響。

總之，我們認為，我國目前舉證責(zé)任倒置的規(guī)范現(xiàn)狀仍然不能有效地規(guī)范實踐中舉證責(zé)任倒置的運用，以致引發(fā)了該問題上諸多不正確的認識和不規(guī)范的做法。并且隨著實踐中對弱勢群體的特殊侵權(quán)案件日益增多，必將會產(chǎn)生更多新型的應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則的案件。因此我們有必要進一步完善有關(guān)舉證責(zé)任倒置的相關(guān)立法，并通過立法技術(shù)的利用增強舉證責(zé)任倒置規(guī)則在社會不斷發(fā)展的過程中的靈活性及法律彌補的即時性。

(二) 訴訟程序的改革與完善

一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征之一必須是，司法能實效地為所有人接近。民事訴訟從微觀的角度雖然關(guān)注的是作為個體的當(dāng)事人，但是在進行程序設(shè)計的時候，卻不能不考慮到不同社會群體的不同需求，設(shè)計出反映不同需求的程序類型供當(dāng)事人選擇。在現(xiàn)階段，《民事訴訟法》應(yīng)關(guān)注社會弱勢群體的要求，構(gòu)筑一個更具親和力的“可接近”司法。為了適應(yīng)社會弱勢群體的特殊性，《民事訴訟法》應(yīng)該設(shè)立或完善有關(guān)的程序制度。具體措施包括:充實審前準備程序、構(gòu)建小額訴訟程序、強化法官釋明權(quán)等。

1·充實審前準備程序民事審前程序是當(dāng)事人起訴與法院審判的一個中間過濾機制，是訴訟運行中的第一道關(guān)卡?！安淮驘o準備之仗”這句經(jīng)典的話放之四海而皆準。這也正是各國不約而同注重審前準備程序構(gòu)建的理由之一。民事訴訟法作為程序法，具有實現(xiàn)權(quán)利保障，解決民事糾紛，維護和實現(xiàn)社會秩序、經(jīng)濟秩序等目的。其中貫穿始終的任務(wù)是通過一系列合理程序制度的設(shè)計，來實現(xiàn)當(dāng)事人的實體權(quán)利保障。而民事審前準備程序的設(shè)置無疑為此做出了不可磨滅的貢獻。它不僅有助于實現(xiàn)實體公正，而且還有助于提高司法效率。

合理的審前準備程序有助于整理證據(jù)、固定爭點和促進和解功能[4]。弱勢群體由于法律知識的不足，對于訴訟程序如何進行，以及在訴訟過程中享有什么樣的權(quán)利，承擔(dān)什么樣的義務(wù)都是一知半解甚至完全不明白，通過審前程序法官的告知，加強弱勢者的攻防對抗能力。對于當(dāng)事人因為法律知識不足所引起的訴求、應(yīng)訴偏差，審前準備程序能起到預(yù)防作用，合理地確定雙方的爭點，避免在庭審過程中對于爭點的爭執(zhí)不下而造成訴訟拖延，節(jié)約了訴訟成本，減輕了當(dāng)事人的訴累。審前準備程序?qū)θ鮿萑后w最重要的保護體現(xiàn)在對證據(jù)的收集上，弱勢群體因為自身以及客觀環(huán)境原因在舉證能力上有欠缺，審前準備程序中法院可以依職權(quán)收集證據(jù)的功能彌補了其舉證能力的不足。因此，進一步充實審前準備程序，對于更好地維護弱者的權(quán)利，實現(xiàn)實體公正，提高訴訟效率，均具有極為重要的意義。

2·構(gòu)建小額訴訟程序

在民主法治社會，不論權(quán)利所指標(biāo)的額的大小，其權(quán)利都應(yīng)該受到法律的保護;不論何種權(quán)利受到侵害，受害者都有權(quán)訴諸司法，請求司法救濟。如何方便、快速、低成本地行使司法裁判權(quán)，建立與之相適應(yīng)的訴訟程序，是近年來法學(xué)理論界和司法實務(wù)界廣為探討的問題。小額糾紛的當(dāng)事人，受害者通常是社會中的弱勢群體。在現(xiàn)實生活中，受害者往往由于欠缺法律知識，擔(dān)心訴訟成本過高，而不得不放棄自己的權(quán)利。這樣，易于理解、程序簡便、成本低廉的小額訴訟程序就成為當(dāng)事人的理想選擇。建立小額訴訟程序制度，既能保障司法資源得以充分利用，更多地發(fā)揮其解決糾紛實現(xiàn)正義的功能，又可以使分散的零星的小額利益得到及時有效的救濟。

我國目前并沒有建立小額訴訟程序，只是簡單地規(guī)定了簡易程序，而我國目前簡易程序未能充分發(fā)揮其簡易迅速地解決糾紛的功能，以致難以通過簡易程序?qū)崿F(xiàn)對小額權(quán)利的救濟。因此，在進一步完善現(xiàn)有簡易程序的基礎(chǔ)上，構(gòu)建小額訴訟程序，對于及時有效地解決小額糾紛，充分維護當(dāng)事人，尤其是普通弱勢群體的合法權(quán)益具有十分重要的意義。

3·強化法官釋明權(quán)

法官釋明權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟過程中的聲明和意思陳述不清楚、不充分時，或提出了不當(dāng)?shù)穆暶骰蜿愂鰰r，或所取證據(jù)不夠充分卻以為證據(jù)已足夠時，法官以發(fā)問和曉諭等方式提醒和啟發(fā)當(dāng)事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，或把不當(dāng)?shù)挠枰耘懦蛘咦屍涮岢鲂碌脑V訟資料，以證明案件事實的權(quán)能[5]。釋明權(quán)并非法院為調(diào)查案件事實、核實證據(jù)而產(chǎn)生的職權(quán)，其實質(zhì)上是法院為明了當(dāng)事人的訴訟請求和案件事實而對當(dāng)事人的訴訟行為加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷，是為了平衡當(dāng)事人辯論能力的差異，補充當(dāng)事人在收集訴訟資料中的不足?！霸谝环疆?dāng)事人在訴訟上明顯處于劣勢時，法官就有必要通過行使釋明權(quán)探求當(dāng)事人的真實意思，這無疑也是程序正義的應(yīng)有之義?！盵6]釋明權(quán)的行使必須充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，也就是不能超越當(dāng)事人處分的范圍，也不能超越當(dāng)事人主張和提出訴訟資料的范圍。為了切實維護弱勢群體的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)實體公正，我們認為，有必要加強法院對訴訟程序的控制、管理。

(1)明確釋明權(quán)是法官的義務(wù)。我國(尤其是廣大的中西部地區(qū))目前法官素質(zhì)仍然偏低已是不爭的事實，加之民眾普遍法律意識差、訴訟能力弱，而律師又極少參與訴訟，如果將釋明權(quán)作為法官的一項自由裁量權(quán)去行使，往往很難達到設(shè)立釋明權(quán)制度的初衷。因此，我們認為，在設(shè)置釋明權(quán)制度時可借鑒德國的相關(guān)做法，明確釋明權(quán)不僅是法院的一項權(quán)利，同時也是法院的一項義務(wù)，當(dāng)事人對于法官沒有履行釋明義務(wù)的，可提起訴訟。并建立一定的監(jiān)督機制，對于法官怠于履行義務(wù)的，給予相應(yīng)的處罰。

(2)明確釋明權(quán)的行使范圍。對于釋明權(quán)范圍的界定，是司法公正的必然要求。出于對弱勢群體的保護，我國法官行使釋明權(quán)應(yīng)確定在以下幾個方面:一是對當(dāng)事人舉證的釋明。告知當(dāng)事人舉證要求，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。二是對法律概念的釋明。由于我國長期實行超職權(quán)主義訴訟模式，在引入對抗制后，一些法律概念如擬制、自認、舉證等群眾較為陌生，法官有義務(wù)向當(dāng)事人釋明法律概念的內(nèi)容，防止因當(dāng)事人理解錯誤而影響裁判的公正性。三是對當(dāng)事人訴訟請求的釋明。在當(dāng)事人的訴訟請求不明確或不充分或不正確時，法官可以以發(fā)問、詢問、告知等方式，讓當(dāng)事人的訴訟主張準確表達，但不能違背當(dāng)事人意思自治的原則。四是對當(dāng)事人訴訟行為的釋明。因當(dāng)事人訴訟能力弱而造成訴訟行為明顯不當(dāng)?shù)?，法院?yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，啟發(fā)其糾正不當(dāng)之處，如錯列當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的不適當(dāng)?shù)?。如果?dāng)事人經(jīng)釋明后拒絕糾正的，法院可以依當(dāng)事人的訴訟行為進行裁判。

(3)界定法官行使釋明權(quán)的“度”。

適當(dāng)?shù)姆ü籴屆饔兄趯崿F(xiàn)實體意義上的公正，而過度的法官釋明不僅違反程序意義上的司法中立原則，也違反實體意義上的公正原則。釋明權(quán)的適用必須在程序控制和司法中立之間尋找一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，使釋明權(quán)既達到程序控制的目的，又實現(xiàn)司法中立的目標(biāo)即司法公正。按照谷口安平先生的觀點:“法院進行闡明在某一程序內(nèi)是義務(wù)，在該程序以上便成為權(quán)限，再過一定限度時則為違法(違反辯論原則)?！被谖覈袷略V訟正處于模式轉(zhuǎn)換期的現(xiàn)狀，法官的釋明權(quán)應(yīng)在堅持中立的原則下適當(dāng)行使，既不能過度行使釋明權(quán)，釋明權(quán)的行使只能在法定范圍內(nèi)、依法定程序進行，又要防止消極行使釋明權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)行使而不行使或怠于行使釋明權(quán)。行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)以探知當(dāng)事人真實意思為界限，不干預(yù)當(dāng)事人對自己實體權(quán)利、訴訟權(quán)利的處分。

(三) 改革與完善訴訟救助制度

訴訟救助制度是福利國家保障經(jīng)濟貧困的公民也能平等地享有和利用國家審判資源、實現(xiàn)社會正義的一項重要制度，也是一國民主和法治的重要基礎(chǔ)。訴訟救助制度主要包括兩個方面的內(nèi)容:司法救助制度和法律援助制度。在現(xiàn)代社會，訴訟救助作為全體公民都享有的一項社會福利和社會保障權(quán)利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約中。相比之下，我國的訴訟救助制度還很不完善。

1·法律援助

法律援助是指在國家設(shè)立的法律援助機構(gòu)的組織、指導(dǎo)和統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員，為經(jīng)濟困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減免收費、提供法律幫助，以保障實現(xiàn)其合法權(quán)益，完善國家司法公正，健全人權(quán)及社會保障機制的一項法律制度。隨著我國民主法制進程的加快，法律援助工作也得到了較快的發(fā)展，特別是2003年頒布實施的《法律援助條例》(以下簡稱《條例》)標(biāo)志著我國法律援助工作在廣度和深度上又有了新的拓展和突破。不過，盡管如此，我國法律援助工作仍然還存在著許多問題和不足，具體表現(xiàn)在:第一，經(jīng)費嚴重短缺。據(jù)司法部法律援助中心統(tǒng)計，我國每年需要法律援助的案件超過70萬件，而實際得到援助的不足四分之一。造成這種狀況的主要原因是法律援助經(jīng)費嚴重短缺。第二，人員遠遠不足。目前我國法律援助的主要實施者仍是律師。法律援助制度需要有大量的律師參與，但現(xiàn)在律師人數(shù)遠遠不夠。目前，我國僅有律師11萬多人，加上律師主要集中在大中城市執(zhí)業(yè)，與援助需求呈反向分布，從而進一步加劇了供需矛盾。第三，法律援助的覆蓋面還不夠大。一般僅僅將維護經(jīng)濟貧困者的權(quán)益作為工作的重點，但對消費者利益保護、環(huán)境保護等公益訴訟關(guān)注不夠，甚至完全不將其作為法律援助的對象。第四，思想上對弱勢群體的法律援助還缺乏認識。從本質(zhì)上看，法律援助制度是構(gòu)成國家司法公正體系的重要組成部分，因此建立法律援助制度是法治國家的政府對本國公民應(yīng)盡的義務(wù)，而不是施舍。

根據(jù)目前法律援助實施中的不足，結(jié)合現(xiàn)實中對法律援助的需要，筆者擬提出自己的幾點建議:

(1)建立以政府撥款為主，多渠道籌資的法律援助經(jīng)費來源體制。完善我國法律援助制度最首要也是最重要的一點，就是解決好法律援助資金的來源問題。法律援助是國家對公民應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，我國的法律援助經(jīng)費主要由各級政府財政保障。但同時法律援助也是一項社會公益事業(yè)，爭取社會最大程度的理解和支持，廣泛募集國內(nèi)外資金，動員全社會力量參與和支持我國法律援助事業(yè)，是彌補國家各級財政對法律援助事業(yè)投入不足的重要途徑和方法。

(2)建立相配套的管理辦法。我國《條例》實施以來，國家一直未出臺一部統(tǒng)一的具有可操作性的立法，法律援助的具體工作缺乏相關(guān)管理辦法，從而給《條例》的實施帶來一定困難。所以應(yīng)當(dāng)盡快制定與《條例》相配套的管理辦法，加強對法律援助機構(gòu)、資金的使用和監(jiān)督、法律服務(wù)人員履行法律援助義務(wù)、社會組織人員參與法律援助工作、法律援助的質(zhì)量和效率等方面的管理，全面規(guī)范法律援助工作。

(3)建立一支高素質(zhì)的法律援助隊伍，充分發(fā)揮法律援助機構(gòu)的職能作用。在組織實施法律援助工作中，要因地制宜，合理組織本機構(gòu)人員、律師、基層法律服務(wù)工作者和其他合法的志愿者參與辦案。在滿足社會法律援助需求的同時，不斷積累經(jīng)驗，對法律援助工作者定期進行審批和考核，努力提高法律援助隊伍的素質(zhì)和專業(yè)化水平。促進法律援助案件辦理向?qū)I(yè)化方向發(fā)展。要根據(jù)法律服務(wù)工作者的特點，規(guī)定他們應(yīng)履行法律援助義務(wù)的內(nèi)容和方式，組織、引導(dǎo)他們在民事法律事項中，開展與其工作領(lǐng)域和業(yè)務(wù)能力相適應(yīng)的法律援助。

(4)廣泛募集社會資源，擴大法律援助的覆蓋面。各級人民政府及司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《條例》規(guī)定的原則和精神，采取切實措施，充分調(diào)動社會各方參與法律援助的積極性，鼓勵和支持他們以自身資源積極投身到法律援助事業(yè)中來，壯大法律援助的工作力量，不斷擴大法律援助的覆蓋面，更廣泛地滿足貧困群眾的法律援助需求。積極探索工會、共青團、婦聯(lián)、殘聯(lián)等社會團體參與法律援助的組織形式和方式，引導(dǎo)他們規(guī)范開展工作。

(5)可以借鑒歐盟國家的作法，建立法律援助的變更和撤銷制度，在受援人后來財富增加，不再符合受援條件時，法院可依申請或依職權(quán)撤回法律援助。這樣不僅可以有效地節(jié)約援助資金，也能給更多需要幫助的人提供法律援助機會。

2·司法救助

司法救助是世界各國目前普遍實行的一種司法救濟制度，也是社會民主與法制進步的表現(xiàn)。現(xiàn)代國家一般在民事案件中都不給予私人以免費的法律救助，而采取民事訴訟收費原則，因為立法者要確保國家的財政利益并防止當(dāng)事人濫訴。不過，作為一項政策，立法者同時又規(guī)定不應(yīng)使某一訴訟行為成為富有者獨有的特權(quán)，也不能使訴訟金額成為一項過重的負擔(dān)，因為訴訟秩序也可以維護社會利益。因此，為促進這一政策的發(fā)展和實現(xiàn)，各國幾乎都肯定了司法救助制度的意義?，F(xiàn)在世界上大多數(shù)國家都對無經(jīng)濟承受能力但須依法保護自身合法權(quán)益者提供司法救助。司法救助制度既是完善各國司法制度的需要，也是保障當(dāng)事人程序公正的需要。司法救助制度的建立和實施，在司法制度上的意義在于它彌補了司法公正機制中的“短木塊”缺陷，從而使有可能動搖“法律面前人人平等”的憲法原則的“制度真空”得以填充[7]。

民事司法救助制度在我國已經(jīng)實施多年，但多年來法律并沒有對其做出詳細規(guī)定，僅僅以最高法院司法解釋為依據(jù)，且民事司法救助的規(guī)定不具體、不全面，在實踐操作中存在缺陷:第一，救助標(biāo)準模糊。國家對于司法救助的最低或者最高限額未做明確規(guī)定，僅規(guī)定了救助對象是經(jīng)濟確有困難者。雖然各省、市有權(quán)根據(jù)各個地區(qū)的情況自行規(guī)定，但實踐中主觀隨意性太大，造成許多應(yīng)該獲得救助的人而沒有獲得相應(yīng)的救助。第二，司法救助的內(nèi)容過于狹窄，其只限于法院對當(dāng)事人訴訟費收取方面提供優(yōu)惠政策。實際上，一些當(dāng)事人在進行訴訟時所受到的阻礙不僅僅限于經(jīng)濟方面，或者有些當(dāng)事人在經(jīng)濟上不存在阻礙，但可能因其他原因而不能有效地參加到訴訟中來，從而使自己的合法權(quán)益得不到保護。如一些當(dāng)事人因年老體弱或肢體殘疾等因素導(dǎo)致行動不便，在這種情況下，他們即使能夠承受訴訟費，也可能因行動不便不能到庭參加訴訟。第三，由于司法救助的內(nèi)容僅限于訴訟費的緩、減、免方面，一般只能在立案時對當(dāng)事人進行經(jīng)濟上的援助，因此即使法院對當(dāng)事人進行了訴訟費的緩、減、免等援助，當(dāng)事人仍可能在整個訴訟過程中遇到其他阻礙而導(dǎo)致權(quán)益得不到保護，故司法救助不能僅限于立案階段，而應(yīng)周延于整個訴訟過程。

分析了現(xiàn)行司法救助實施中的不足，我們可以看到，要建立和諧社會，真正維護弱勢群體的合法權(quán)益，必須對其進行完善:

(1)進一步擴大司法救助。第一，擴大司法救助對象。從原來的司法救助制度看，其對象一般只限于原告，但是實際生活中，也存在被告由于經(jīng)濟困難或其他因素而無法參加訴訟的情況，并且被告也未必?zé)o理。如果僅僅因其處于被告的地位而無法享受司法救助，對被告而言這顯然是不公平的。第二，擴大司法救助內(nèi)容。很多情況下，經(jīng)濟困難不是阻礙當(dāng)事人參加訴訟的最大障礙，司法救助的內(nèi)容不能僅限于經(jīng)濟方面，而應(yīng)延展為方便當(dāng)事人參加訴訟的全方位內(nèi)容，如我們可以因原告方的申請把法庭移至原告方所在地進行公開審理，或者采取其他措施保證當(dāng)事人能有效地參加到訴訟中來。第三，增加司法救助方式。一是立案救助。即對因文化程度低或身體有殘障等原因?qū)懖涣嗽V狀而要求立案的，可以口頭起訴。立案法官向當(dāng)事人了解雙方的基本情況、訴爭事由及審查相關(guān)證據(jù)材料后即行立案。同時，要加強立案階段的釋明工作。二是案件審理的救助。應(yīng)鼓勵事實或法律關(guān)系清楚案件的困難當(dāng)事人不委托人，自行進行訴訟;幫助確需請律師而無錢委托的當(dāng)事人申請司法救助;對涉及弱勢群體當(dāng)事人的小額糾紛、勞務(wù)糾紛、婚姻案件等著重實行調(diào)解，力爭協(xié)商解決。三是案件執(zhí)行的救助:對同一被執(zhí)行主體有多個申請執(zhí)行人的弱勢群體優(yōu)先兌付執(zhí)行款、物;對被執(zhí)行人確屬下崗、失業(yè)人員，無力履行生效裁判的，應(yīng)優(yōu)先中止或終結(jié)執(zhí)行;對涉及贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用和勞動報酬等內(nèi)容的法律文書，人民法院應(yīng)依職權(quán)由審判庭直接送執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行，以維護弱勢群體的合法權(quán)益和社會公益。

(2)規(guī)范司法救助的審查程序。申請人應(yīng)當(dāng)以書面形式提交家庭財產(chǎn)和收入狀況申報表，對不動產(chǎn)、機動車等財產(chǎn)所有情況進行詳細說明;說明要求救助的原因和條件;承辦法官需綜合考慮申請人的外在生活狀況等多種因素，認真評價其經(jīng)濟狀況，慎重決定是否予以救助，必要時可以委托法律援助中心進行調(diào)查。

(3)建立司法救助資金保障制度。

司法救助是一項社會系統(tǒng)工程，雖然由法院出面實施，但該措施的資金不能由法院負擔(dān)，而應(yīng)通過國家財政預(yù)算進行預(yù)留。在一些司法救助制度較為健全的國家，司法救助經(jīng)費都依法被納入國家財政預(yù)算，由國家財政予以支付。但由于我國尚未將司法救助經(jīng)費納入國家財政，國家財政支出的司法救助經(jīng)費少得可憐，司法救助經(jīng)費只能靠一些司法機關(guān)去東湊西要。每年的司法救助經(jīng)費缺口很大，遠遠不能滿足司法救助工作的實際需要?？梢?，要保障司法救助工作的有效開展，必須通過立法的形式，把司法救助經(jīng)費納入國家財政預(yù)算，以從根本上解決司法救助經(jīng)費短缺的問題。

注釋:

[1] 王亞新·社會變革中的民事訴訟[M]·北京:中國法制出版社， 2001·264-266·

[2] 陳榮宗·舉證責(zé)任分配與民事程序法[M]·臺灣大學(xué)法學(xué)叢書， 1984·

[3]畢玉謙·民事證據(jù)法判例實務(wù)研究[M]·北京:法律出版社， 1999·489·

[4] 張健·論我國民事訴訟審前準備程序的現(xiàn)狀與完善·載法律圖書館http: // law-lib.com/lw/lw_view. asp? no=6525， 2005年12月20日。

[5] 楊建華·民事訴訟法之研究[N]·臺北:三民書局， 1984·235·

民事糾紛的主要特征范文第5篇

關(guān)鍵詞：送達制度；網(wǎng)上公告送達

中圖分類號：D925.1　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1007－4074(2013)01－0114－06

公告送達是我國民事訴訟送達制度中的一種重要方式。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人口流動的加速，因當(dāng)事人和其他訴訟參與人下落不明或送達地址不準確而采用公告方式送達訴訟文書的現(xiàn)象也隨之增多。目前，法院通常通過在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告的方式進行公告送達，但這些方式的信息傳播能力極弱，往往流于形式，實效性極差，在一定程度上損害了受送達人的程序利益和審判的正當(dāng)性。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，網(wǎng)民越來越多，互聯(lián)網(wǎng)已成為受眾眾多的第四媒體，當(dāng)今社會也隨之進入網(wǎng)絡(luò)時代。在此情形下，一些法院開始嘗試在其網(wǎng)站上公告，以增加受送達人知曉公告的機會。不過，目前法院在網(wǎng)站上的公告僅被作為傳統(tǒng)公告送達的輔助手段，并不具有公告送達的法律效力?；诖耍疚臄M就網(wǎng)上公告送達的相關(guān)問題進行探討，以期構(gòu)建科學(xué)合理的網(wǎng)上公告送達制度。

一、網(wǎng)上公告送達的涵義

2012年8月31日修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“新民事訴訟法”）第92條規(guī)定：“受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達?！保瓝?jù)此，所謂公告送達是指在受送達人下落不明或者用民事訴訟法規(guī)定的其他送達方式無法送達的情況下，人民法院采用公告的形式將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過一定時間即視為送達的方式。公告送達是一種擬制送達或推定送達，不管受送達人是否真實地看到公告，均推定訴訟文書已經(jīng)送達，其與直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達的法律后果是相同的。在司法實踐中，法院通常采用在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告方式進行公告送達。不過，由于在法院的公告欄或受送達人原住所地張貼公告存在難以取得已進行公告的證明材料和效果較差的缺陷，法院更多地傾向于采用在報紙上刊登公告的方式進行公告送達。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用以及法院網(wǎng)站的普遍建立，一些法院除在法院公告欄、受送達人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告外，還同時將該公告在法院網(wǎng)站上予以。例如，上海市高級人民法院在“上海法院網(wǎng)”開設(shè)了“法院公告”欄目，上海市各級法院的訴訟文書公告送達信息，并可進行檢索；中國法院網(wǎng)設(shè)置了“法院公告”欄目，登載各級法院已在《人民法院報》刊登的法院送達公告，并可下載打印。

雖然目前法院已廣泛地通過互聯(lián)網(wǎng)公告，但這些法院網(wǎng)站的公告僅具有信息傳播的功能，不具有送達的法律效力。為了充分利用互聯(lián)網(wǎng)強大的信息傳播功能，有效提升公告送達的實效，筆者建議建立網(wǎng)上公告送達制度，使網(wǎng)上公告送達成為一種法定送達方式。作為一種法律意義上的公告送達方式，網(wǎng)上公告送達是指法院采用公告的方式，通過互聯(lián)網(wǎng)將訴訟文書送交受送達人的送達方式，它是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在送達程序中應(yīng)用的結(jié)果，是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和公告送達相結(jié)合的產(chǎn)物。網(wǎng)上公告送達與傳統(tǒng)公告送達相比，它并沒有創(chuàng)造出一種性質(zhì)迥異的送達機制，所不同的只是信息傳播的載體與方式。因此，送達程序是否在網(wǎng)上進行是網(wǎng)上公告送達和傳統(tǒng)公告送達相區(qū)別的主要標(biāo)志，利用互聯(lián)網(wǎng)是網(wǎng)上公告送達的主要特征。但是，并非在送達程序中使用了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介就可以稱之為網(wǎng)上公告送達。當(dāng)前法院在互聯(lián)網(wǎng)上公告的做法，雖然利用了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，但它只是傳統(tǒng)公告送達的一種輔助手段，僅能起到拓展信息傳播渠道和增加受送達人知曉訴訟文書的機會的作用，不能產(chǎn)生送達的法律后果。而網(wǎng)上公告送達作為一種送達方式，一旦法院在互聯(lián)網(wǎng)上公告，將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過一定的期間，該訴訟文書即視為送達。

二、網(wǎng)上公告送達的價值

網(wǎng)上公告送達作為一種采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的新型送達方式，是以互聯(lián)網(wǎng)為傳播渠道來送達訴訟文書。由于互聯(lián)網(wǎng)具有全球性、即時性、數(shù)字化等特征，作為利用了互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)上公告送達自然有著較傳統(tǒng)公告送達更為突出的優(yōu)勢，能大幅提升公告送達的實效，更好地實現(xiàn)送達的功能。

（一）網(wǎng)上公告送達有利于充分保障受送達人的程序利益

送達作為民事訴訟中的一項重要制度，其最原始和最直接的功能是“告知”或“通知”[1]，即通過公告方式將訴訟文書的內(nèi)容傳遞給受送達人，使受送達人能夠知悉訴訟文書的內(nèi)容并實際參與訴訟，從而保障受送達人的程序利益，實現(xiàn)程序公正?！巴ㄖ臋?quán)益和發(fā)表意見的機會是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且盡一切可能保護被告的利益時，才可剝奪?！盵2]51因此，法院在運用公告送達時應(yīng)非常注重對受送達人程序利益的保護，盡量使受送達人的知情權(quán)、程序參與權(quán)、聽審權(quán)等權(quán)利得到切實的保護[3]。當(dāng)前，法院采取在法院公告欄、受送達人原住所地張貼公告和在報紙上刊登公告進行公告送達時，更多地側(cè)重于保障訴訟順利進行，有意或無意地忽略了受送達人的程序利益和送達的正當(dāng)性，形式化和程式化的特征十分明顯，實際效果極差上海某法院2007—2009年采用公告送達方式的案件中，當(dāng)事人的到庭率分別為3.57%、2.67%和0.96%。參見龔婕《從程式化走向人性化——以公告送達的實踐運作為例談司法為民》，載《審判權(quán)運行與行政法適用問題研究》，北京：人民法院出版社，2011年版，第445頁。。就在法院公告欄張貼公告來說，由于社會公眾沒事一般不會到法院，即使偶爾去法院也不一定會留意公告欄張貼的公告。就在受送達人原住所地張貼公告而言，由于受送達人本來就是下落不明的人，往往已不在其住所地，所以受送達人自然也難以看到公告。至于在報紙上刊登公告，由于刊登公告的報紙主要為人民法院報，而該報是專業(yè)性報紙，其近年來的發(fā)行量雖然達到了40萬份左右，但其發(fā)行對象主要為法院和法律服務(wù)機構(gòu)，普通單位和個人極少能接觸到該報紙－人民法院報外的其他全國性報紙，其發(fā)行量和讀者范圍也是有限的，如《人民日報》2011年的日發(fā)行量為280萬份，《經(jīng)濟日報》為80萬份，《法制日報》為30萬份，且訂閱對象大多為機關(guān)事業(yè)單位。至于地方性報紙，還受到地域限制，發(fā)行量比較小，在該報發(fā)行區(qū)域外的人往往是接觸不到該報紙的。；即使受送達人能夠接觸到該報，也不可能注意到密密麻麻的法院公告中是否有涉及自己的訴訟信息。另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，報紙的發(fā)行量將日益萎縮，閱讀報紙的人也越來越少。由于傳統(tǒng)公告的傳播范圍窄，受送達人知曉公告或訴訟文書內(nèi)容的幾率極低，其程序利益乃至實體權(quán)益根本就得不到充分保護。而采用網(wǎng)上公告送達，將有效消除傳統(tǒng)公告送達的缺陷。截至2011年12月底，我國網(wǎng)民數(shù)量已達5.13億，手機網(wǎng)民達到3.56億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到38.3%，網(wǎng)民平均每周上網(wǎng)時長為18.7個小時－參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2012年1月16日的《第－29－次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。。同時，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍和網(wǎng)民數(shù)量還在不斷擴展之中，上網(wǎng)已成為越來越多的人不可或缺的生活內(nèi)容和生活習(xí)慣。由于互聯(lián)網(wǎng)覆蓋面寬，沒有時間和地域限制，加之網(wǎng)上公告可以長時間保留在互聯(lián)網(wǎng)上并可進行查詢和搜索，受送達人知曉公告和訴訟文書的幾率將大大提升，受送達人的程序利益和審判的正當(dāng)性也將得到更為有效的保障。

（二）網(wǎng)上公告送達有利于降低訴訟成本

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第88條規(guī)定，公告送達可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告。這三種方式中，除在法院公告欄張貼公告外，另外兩種方式均需耗費較多的人力和財力，成本較高。就在受送達人原住所地張貼公告來說，由于受送達人原住所地往往距離法院較遠，且難以查找，法院不僅需要耗費較大金額的差旅費，還要耗費送達工作人員半天甚至更多的時間。而采用在報紙上刊登公告的方式進行公告送達－根據(jù)最高人民法院辦公廳《關(guān)于法院公告一律由人民法院報刊登的通知》（法辦[1992]93號）以及最高人民法院辦公廳《關(guān)于改進人民法院公告工作的通知》（法辦[2001]246號）的規(guī)定，除部分采取直接張貼的方式外，法律文書的送達公告均應(yīng)采取在《人民法院報》上刊登的方式。，送達程序較為繁瑣，當(dāng)事人需繳納不菲的公告費。例如，《人民法院報》刊登法院公告的具體收費標(biāo)準如下[4]：

由于一個案件往往需要多次公告，既需要耗費大量的人力來辦理公告事宜，還需耗費幾百元乃至幾千元公告費，極大地增加了訴訟成本。而在互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告，法院可直接將公告上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，程序簡單，沒有版面的限制，對人力、財力的消耗相對較小，訴訟成本自然可大大降低，當(dāng)事人的訴訟費負擔(dān)也可大幅減輕－目前法院在其網(wǎng)站或中國法院網(wǎng)上公告就無需當(dāng)事人另行交納公告費用。。

（三）網(wǎng)上公告送達有利于提高訴訟效率

新民事訴訟法第92條規(guī)定，公告送達，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。由于一個案件往往需要公告二次或更多，這樣，僅公告期就可能長達120天甚至更長，訴訟周期也就大大延長。同時，在傳統(tǒng)公告送達方式中，除在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告比較簡便外，在報紙上刊登公告則因程序較為繁瑣而需要耗費更多的時間。按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，在報紙上刊登公告是公告送達的主要方式，實踐中法院也多通過在報紙上刊登公告進行公告送達。通過報紙上刊登公告方式進行公告送達，一般需要經(jīng)過以下環(huán)節(jié)：法院確定采取公告送達并通知當(dāng)事人當(dāng)事人向法院提出申請并繳納公告費法院聯(lián)系報社刊登公告報社印刷、發(fā)行登載有公告的報紙報社向法院寄送樣報和公告費發(fā)票。以上每一環(huán)節(jié)都需要耗費一定的時日，短則幾天，長則10多天，甚至更長。因此，傳統(tǒng)公告繁瑣的程序和漫長的公告期，使訴訟進度遲緩，訴訟效率低下，不利于有效保護權(quán)利人的權(quán)利。與傳統(tǒng)公告送達相比，網(wǎng)上公告送達是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，公告的不受時間、地點等因素的限制，在任何地方任何時間均可進行；網(wǎng)上公告可以由法院直接發(fā)送，且一經(jīng)上傳到互聯(lián)網(wǎng)上即可完成，省去了報紙公告的排期、印刷、發(fā)行和樣報寄送等環(huán)節(jié)，節(jié)約了大量的人力和時間。因此，網(wǎng)上公告送達由于程序較為簡便，可以大幅減少法院和當(dāng)事人在時間上的耗費，從而大大提高訴訟效率，及時解決民事糾紛。

（四）網(wǎng)上公告送達順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用范圍越來越寬，人們越來越頻繁地通過互聯(lián)網(wǎng)進行社會活動，電子商務(wù)、電子金融、遠程醫(yī)療、遠程教育、電子政務(wù)等都在世界范圍內(nèi)得到迅速發(fā)展，人類社會已經(jīng)進入了網(wǎng)絡(luò)時代?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展必然給現(xiàn)行法律制度帶來巨大的沖擊，并將導(dǎo)致法律制度的變革。法律總是滯后于技術(shù)的發(fā)展，但是法律不能對新技術(shù)的發(fā)展視而不見，否則就要落后于時代。送達制度作為訴訟制度的重要組成部分，同樣也面臨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展契機。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，傳統(tǒng)的通訊方式和傳播媒介發(fā)生了重大變革。作為對這種變革的反映，以電子郵件送達為主要表現(xiàn)形式的網(wǎng)上送達方式開始在各國立法和司法實踐中得到了確認。1996年4月，英國倫敦皇室法院王座分庭紐曼法官允許原告律師以電子郵件向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達司法命令，成為全球第一起通過電子郵件送達訴訟文書的案件。1999年，英國新《民事訴訟規(guī)則》明確規(guī)定可以通過傳真或其他電子通訊方式送達訴訟文書，成為全球第一個認可通過電子通訊方式送達訴訟文書的立法。2000年，美國佐治亞州的一個破產(chǎn)法庭允許原告以電子郵件向被告送達開庭傳票，成為美國第一個允許采用電子郵件送達的聯(lián)邦法院。在我國，2002年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國海事訴訟特別程序法若干問題的解釋》、2003年《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》、2006年《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》、2008年《最高人民法院關(guān)于涉臺民事訴訟文書送達的若干規(guī)定》、2009年《最高人民法院關(guān)于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》等一系列司法解釋以及新民訴訟法均明確規(guī)定人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的方式向受送達人送達訴訟文書新民事訴訟法第87條規(guī)定：“經(jīng)受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外”。。在司法實踐中，自2000年浙江省余杭市法院率先在普通程序中采用電子郵件送達訴訟文書后，許多法院紛紛嘗試電子郵件送達方式。電子郵件送達方式的應(yīng)用，為網(wǎng)上公告送達制度的建立奠定了基礎(chǔ)。從此角度看，建立和推行網(wǎng)上公告送達制度，契合了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要，有助于促進民事訴訟程序的信息化、電子化和網(wǎng)絡(luò)化。

三、網(wǎng)上公告送達制度的構(gòu)建

網(wǎng)上公告送達作為將傳統(tǒng)公告送達與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的新型送達方式，具有傳統(tǒng)公告送達方式不可比擬的優(yōu)勢。為此，有必要順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需要，構(gòu)建科學(xué)合理的網(wǎng)上公告送達制度。

（一）明確規(guī)定網(wǎng)上公告送達的法律效力

對于網(wǎng)上公告送達，我國民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋均未作出明確規(guī)定。在實踐中，雖然許多法院在法院公告欄或受送達人原住所地張貼公告或者在報紙上刊登公告進行送達的同時，將該公告登載或在法院網(wǎng)站或中國法院網(wǎng)，但該公告僅是傳統(tǒng)公告的輔助手段，不能產(chǎn)生送達的法律效力。為明確網(wǎng)上公告送達的法律效力，可以采取以下兩種方式：一是修訂民事訴訟法，明確規(guī)定法院可以通過互聯(lián)網(wǎng)送達訴訟文書，從而認可包括網(wǎng)上公告送達在內(nèi)的網(wǎng)上送達的法律效力；二是由最高人民法院頒布司法解釋來明確規(guī)定法院可在互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告來進行公告送達，具體條文可設(shè)計為：“公告送達，可以在互聯(lián)網(wǎng)、報紙上刊登公告，也可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告”。網(wǎng)上公告送達成為一種法定的送達方式后，法院通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告將訴訟文書的內(nèi)容公之于眾，經(jīng)過一定的期限，該訴訟文書即視為送達。

（二）嚴格限定網(wǎng)上公告送達適用的條件

由于公告送達是一種擬制送達、推定送達，只是為受送達在知曉公告的內(nèi)容提供了可能性，但無法從實質(zhì)意義上確保受送達人知曉公告的內(nèi)容。從程序保障的角度看，在采用其他送達方式難以送達的情況下，不得已以公告送達的方式擬制通知受送達人，是法院在法律上對保障參與訴訟機會作出的一種妥協(xié)[5]。但這種妥協(xié)要有一個限度，即只有在例外情況下才能啟動，不能常態(tài)化適用?；诖?，我國民事訴訟法對公告送達的適用規(guī)定了嚴格的條件，即只有在受送達人下落不明或者用民事訴訟法規(guī)定的其他方式無法送達的情況下才能適用公告送達。但是，由于法律對何謂下落不明和何種情況下可視為窮盡了其他送達方式?jīng)]有作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致法院在適用公告送達時存在著較大的隨意性，往往對公告送達的條件把握不嚴－實踐中，對于何種情況下可采用公告送達方式，不同法官的認定標(biāo)準存在著較大的差異。例如，有的法官以受送達人住所地?zé)o法直接送達或郵寄送達為依據(jù)，有的法官以一方當(dāng)事人作出的受送達人下落不明的一面之詞作為依據(jù)，有的法官以該受送達人的近親屬或者原住所地鄰居或小區(qū)物管人員的證人證言或筆錄作為依據(jù)，有的法官以受送達人住所地公安機關(guān)或者基層組織出具的該受送達人近期沒有音訊或者不知悉其外出的具體地址的書面證明作為依據(jù)，等等。，使許多實際上不具備公告送達條件的案件適用了公告送達，隨之出現(xiàn)大量案件最終以缺席審理和判決而結(jié)案，為一些當(dāng)事人進行惡意訴訟和肆意損害受送達人合法權(quán)益留下了空間－由于公告送達不能保證受送達人真正獲取訴訟信息，無法參與訴訟，法院往往依據(jù)一方當(dāng)事人的一面之詞作出的判決便難免造成一邊倒的局面。這樣，一些當(dāng)事人常常利用公告送達的這一缺陷，故意捏造事實騙取法院實施公告送達甚至勾結(jié)個別心術(shù)不正的法官合謀實施公告送達，謀取不當(dāng)利益，造成不公甚至錯誤判決。。為防止公告送達的濫用，有效維護受送達人的程序利益，法院應(yīng)嚴格限定公告送達（當(dāng)然也包括網(wǎng)上公告送達）適用的條件，盡量降低使用率。法院在一方當(dāng)事人提供的地址無法送達時，不應(yīng)簡單地以在戶籍所在地（或經(jīng)常居住地）或注冊地（登記地）找不到受送達人或者以某一種送達方式未能送達為由就認定受送達人下落不明并進行公告送達，而應(yīng)要求該當(dāng)事人補充提供受送達人的其他聯(lián)系方式（如受送達人的電話、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)即時通訊等電子通訊方式，自然人的其他居住地或工作單位，機構(gòu)的其他辦公地址或經(jīng)營場所等）。在當(dāng)事人因客觀原因無法補充提供受送達人的其他聯(lián)系方式或者通過當(dāng)事人補充提供的聯(lián)系方式也無法聯(lián)系時，一方當(dāng)事人才能向法院申請公告送達－參見最高人民法院《關(guān)于依據(jù)原告時提供的被告地址無法送達應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法釋[2004]17號）。，并應(yīng)提供受送達人下落不明的相關(guān)證據(jù)。對于自然人來說，這類證據(jù)可以是受送達人戶籍所在地或經(jīng)常居住地村委會（居委會）、街道辦事處或社區(qū)、物管企業(yè)、公安機關(guān)等機構(gòu)出具的證明受送達人下落不明的材料，也可以是受送達人近親屬或者其他知情人員出具的證明受送達人下落不明的材料；對于機構(gòu)或組織而言，這類證據(jù)可以是注冊或登記備案機構(gòu)、受送達人住所地村委會（居委會）或者街道辦事處或社區(qū)、稅務(wù)機關(guān)、主管機關(guān)等機構(gòu)出具的證明下落不明的材料，也可以是該機構(gòu)或組織的法定代表人（負責(zé)人）、員工、股東、債權(quán)人或者其他知情人員出具的證明受送達人下落不明的材料。法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)進行審查，必要時還應(yīng)派人進行調(diào)查核實－如果受送達人為自然人的，法院可以致電或走訪其近親屬、朋友、鄰居、原工作單位、住所地或經(jīng)常居住地村（居）委會、小區(qū)物管企業(yè)、戶籍管理機構(gòu)；如受送達人為單位或組織的，法院可以致電或走訪其登記或注冊機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、該單位或組織的員工、業(yè)務(wù)來往單位等。，只有在核實無誤后方可決定采取公告送達方式。同時，法院應(yīng)在案卷中詳細記明原因和經(jīng)過，并將一方當(dāng)事人提交的公告送達申請、受送達人下落不明的證明材料、法院的調(diào)查核實材料等材料歸卷存檔。

（三）合理確定刊登公告的網(wǎng)站

目前，法院公告的網(wǎng)站主要有兩類：一是各法院開辦的網(wǎng)站；二是中國法院網(wǎng)。這兩類網(wǎng)站都屬于法院系統(tǒng)主辦的專業(yè)網(wǎng)站，普通民眾一般不會瀏覽，信息傳播功能較弱。為了加強公告送達的統(tǒng)一管理和方便社會公眾查詢公告，可以考慮建立一個單獨的刊登公告的網(wǎng)站——法院公告網(wǎng)－在“法院公告網(wǎng)”建立前，作為過渡，可以在“中國法院網(wǎng)”刊登公告進行公告送達。，由最高人民法院或最高人民法院確定的其他機構(gòu)主辦和維護。該網(wǎng)站建立后，所有法院需要進行公告送達的，均應(yīng)在此網(wǎng)站刊登公告。法院公告網(wǎng)應(yīng)提供查詢和下載打印功能，社會公眾可根據(jù)當(dāng)事人名稱或姓名、管轄法院、案件關(guān)鍵字等特征進行查詢，在查詢到相關(guān)公告后可以直接下載或在線打印。同時，為提高社會民眾對法院公告網(wǎng)的認知度，法院應(yīng)通過廣播、報紙、電視、網(wǎng)站等媒體以及法院工作人員開展廣泛的宣傳活動，讓社會公眾逐漸了解這一網(wǎng)站，培養(yǎng)瀏覽該網(wǎng)站的意識；各法院網(wǎng)站應(yīng)設(shè)置“法院公告”欄目和建立“法院公告網(wǎng)”鏈接，便于公眾了解和使用法院公告網(wǎng)；法院公告網(wǎng)可以和搜狐、新浪等大型門戶網(wǎng)站合作，在其主頁上設(shè)置“法院公告送達”欄目，提高法院公告網(wǎng)的知名度和訪問率；法院公告網(wǎng)還可以和百度等搜索引擎進行合作，將法院公告網(wǎng)刊登的公告納入搜索范圍，機構(gòu)或個人可以通過這些搜索引擎搜索涉及自身的法院公告，便于機構(gòu)或個人隨時了解是否有涉及自身的訴訟信息。

（四）建立以網(wǎng)上公告送達為核心的復(fù)合型公告送達方式

公告送達的效果與公告送達方式的選擇密切相關(guān)。由于通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告進行送達能更好地消除傳統(tǒng)公告送達的弊端，更有利于受送達人知曉公告的內(nèi)容，網(wǎng)上公告送達應(yīng)成為一種首選的、主要的公告送達方式。也就是說，法院在確定采用公告送達時，一般應(yīng)通過互聯(lián)網(wǎng)刊登公告來進行送達。不過，由于目前互聯(lián)網(wǎng)在我國的普及率仍不夠高，尤其是大量的城市中老年人和居住在農(nóng)村的農(nóng)民尚不會使用互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)上公告送達也存在著局限性。為克服網(wǎng)上公告送達的不足，發(fā)揮其他送達方式的優(yōu)勢，更有效地提升公告的效果，我國應(yīng)改變當(dāng)前單一的公告送達方式，建立以網(wǎng)上公告送達為核心的復(fù)合型公告送達方式，即法院采用在互聯(lián)網(wǎng)刊登公告進行送達時，還可結(jié)合受送達人的特點選擇以下一種或多種方式來公告，將其作為網(wǎng)上公告送達的輔助手段：1.在法院公告欄張貼公告；2.在受送達人原住所地或經(jīng)常居住地張貼公告；3.在報紙上刊登公告；4.通過受送達人的電子郵箱、手機、網(wǎng)絡(luò)即時通訊、微博和博客等電子通訊方式發(fā)送公告。法院通過互聯(lián)網(wǎng)上刊登公告進行送達時，公告至少應(yīng)兩次，對于重大案件中的訴訟文書以及狀副本、一審判決書等涉及受送達人重大程序利益的訴訟文書還應(yīng)增加次數(shù)，每次公告的時間應(yīng)有合理的間隔，不得短時間內(nèi)集中。

（五）適當(dāng)縮短公告送達的生效時間

根據(jù)新民事訴訟法第92條的規(guī)定，公告送達的生效時間為六十日?，F(xiàn)行法律之所以將公告送達的生效時間確定為六十日，主要是因為無論是在法院的公告欄、受送達人的原住所地張貼公告還是在報紙上刊登公告，信息傳播途徑均較為狹窄，受送達人看見或知曉該公告的機會不多，只好以較長的公告期來提高受送達人知曉該公告的幾率。由于一個案件往往需要公告兩次甚至更多，這樣公告時間通常就在120天以上。漫長的公告期不僅不利于案件的及時審理和民事糾紛的及時解決，而且嚴重阻滯了一方當(dāng)事人民事權(quán)益的實現(xiàn)或恢復(fù)?；诖?，一些學(xué)者主張借鑒其他國家的立法－例如，德國《民事訴訟法》第206條規(guī)定，包括有傳票或該法第276條第1款第1句里的催告的書狀，從節(jié)本登載于公開的報紙時起屆滿一個月，視為在屆滿之日已經(jīng)送達；在其他情形，在書狀張貼于法院公告牌上滿兩周后，視為已經(jīng)送達。日本《民事訴訟法》第112條規(guī)定，公告送達，自開始告示之日起經(jīng)過兩周即產(chǎn)生效力。，適當(dāng)縮短公告期，從而提高訴訟效率，并防止某些受送達人利用漫長的公告期惡意拖延訴訟。建立網(wǎng)上公告送達制度后，由于通過互聯(lián)網(wǎng)公告程序簡便，傳播速度快，傳播范圍廣，大大提高了受送達人接觸和知曉公告的幾率，從而為縮短公告送達的生效時間提供了條件。筆者認為，公告送達的生效時間可確定為30日，即自公告發(fā)出之日起，經(jīng)過30日，即視為送達。

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