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民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文第1篇

隨著我國人均生活水平的提高，人們對(duì)住房的需求，使房地產(chǎn)業(yè)持續(xù)升溫，房地產(chǎn)交易也大幅度增加，但與之相關(guān)的商品房糾紛也日益增多。其中大部分糾紛多因開發(fā)商欺詐或者房屋質(zhì)量不合格所致。消費(fèi)者買房時(shí)往往將其十余年、甚至幾十年的積蓄傾囊而出。在商品房買賣過程中購房者往往處于弱勢一方，而開發(fā)商多利用其資金和信息優(yōu)勢規(guī)避責(zé)任。加之以前又無明確的法律規(guī)定，致使購房者遇到欺詐時(shí)難以維護(hù)自己的合法權(quán)利。而法院在處理此糾紛時(shí)也無法可依。為了更好的保護(hù)購房者的合法權(quán)益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干的解釋》，該司法解釋第八條、第九條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品房買賣合同糾紛的處理之中來，另外在該《司法解釋》第十四條也對(duì)該懲罰性賠償作出了規(guī)定。對(duì)出賣人嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定“可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”。這是繼《消法》后又一懲罰條款的出臺(tái)。該解釋的規(guī)定為人民法院審理商品房買賣合同及保護(hù)購房人的合法權(quán)益提供了有力的保障。

關(guān)鍵詞： 商品房買賣 懲罰性賠償 惡意違約 欺詐

衣、食、住、行是人類生存的基本條件，隨著的，人類的進(jìn)步，人們對(duì)生存質(zhì)量問題愈來愈關(guān)注。為了滿足人們對(duì)住房的需求，房地產(chǎn)業(yè)迅猛地發(fā)展起來.但在商品房買賣中，開發(fā)商往往擁有資金和信息優(yōu)勢，并借助相關(guān)優(yōu)勢規(guī)避法律責(zé)任，侵害作為弱勢地位的購房者的利益。近些年來，房地產(chǎn)交易行為的不規(guī)范成為一個(gè)比較嚴(yán)重的社會(huì)問題。一些房地產(chǎn)開發(fā)商嚴(yán)重違背誠實(shí)信用原則的行為直接著房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展：有的虛假廣告，有的設(shè)置定金圈套，有的一房二賣，采取欺詐手段損害購房消費(fèi)者的權(quán)益。有的甚至房屋面積嚴(yán)重縮水或者存在著質(zhì)量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權(quán)益。據(jù)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)資料顯示，商品房買賣糾紛已被列為當(dāng)前十大投訴熱點(diǎn)之一。隨著公民的法律意識(shí)不斷加強(qiáng)，對(duì)于侵害自己合法權(quán)益的行為，會(huì)積極尋求法律途徑解決，以前我國的法律對(duì)售房過程中的欺詐行為沒有明確規(guī)定；法院判決的依據(jù)無法確定，所以出現(xiàn)了許多同類的糾紛，產(chǎn)生不同的判決甚至于相反的判決。為了有效解決這一問題，更好的保護(hù)購房者的合法權(quán)益，最高人民法院于2003年的4月28日下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“解釋”），并于2003年6月1日起施行，對(duì)商品房交易中如何適用懲罰性賠償問題做出了明確規(guī)定?！督忉尅返某雠_(tái)，在某些方面填補(bǔ)了房地產(chǎn)法律的空白，對(duì)于有效制裁和 遏制房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中的欺詐和惡意違約行為，維護(hù)房地產(chǎn)市場交易的安全，保護(hù)購房者的權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)誠信制度的確立都有著重要的意義。

下面就商品房買賣糾紛中如何適用懲罰性賠償問題談點(diǎn)粗淺的看法。

一、商品房具有商品屬性

什么是商品？商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動(dòng)產(chǎn)品”。這是《大百科全書》從學(xué)的角度對(duì)“商品”一詞所作的定義。根據(jù)該定義內(nèi)涵來看，首先，商品必須是經(jīng)過勞動(dòng)生產(chǎn)而得來的產(chǎn)品，也就是說必須在這個(gè)產(chǎn)品中體現(xiàn)人類的勞動(dòng)，那些不是經(jīng)過人類勞動(dòng)的產(chǎn)品，并非此種意義上的商品。其次，該產(chǎn)品必須具有其使用價(jià)值，并能夠滿足人們對(duì)它的某種特定需求，沒有用的產(chǎn)品也是不能把它當(dāng)作商品的。第三，該產(chǎn)品是用來交換而不是所有權(quán)人自己直接消費(fèi)的。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)出來的目的只是用于自己使用和消費(fèi)，這件產(chǎn)品同樣不是真正意義上的商品。那么商品房是否具有商品屬性？通過我們上述對(duì)商品定義的，可以看出，開發(fā)商出售商品房讓渡使用價(jià)值，回收金錢以實(shí)現(xiàn)價(jià)值。購房者交付房款，取得商品房的使用價(jià)值，雙方進(jìn)行房屋和金錢的交換。顯然商品房本身及買賣過程均無異于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。這不僅僅是其名稱上就已經(jīng)包含了商品的字樣。因此，沒有理由認(rèn)為商品房不是商品。無非這種商品具有自己的特點(diǎn)罷了①。人們往往習(xí)慣采用衣食住行的生活標(biāo)準(zhǔn)，從而將商品房排斥在商品之外。認(rèn)為商品房不是商品的觀念是錯(cuò)誤的。

二、懲罰性賠償原則在我國的發(fā)展過程及趨勢

在上，中國也是存在懲罰性賠償制度的。在秦、漢的法律中，就有“加責(zé)”的規(guī)定。在《唐律》和《宋刑統(tǒng)》中，規(guī)定了“倍備”制，性質(zhì)是懲罰性賠償，但在宋朝中期，這個(gè)制度不再實(shí)行，理由就是這種賠償不合理。后來，在《明會(huì)典》中又規(guī)定了“倍追”制，也是懲罰性賠償制度②。這三種懲罰性賠償，前兩種是對(duì)盜竊的懲罰，后者是對(duì)收受和使用假幣等的懲罰，不過其性質(zhì)更像是行政處罰。自從清末起草民法典草案之后，就貫徹了大陸法系損害賠償?shù)难a(bǔ)償功能的立場，對(duì)損害賠償性質(zhì)的認(rèn)定，只認(rèn)為是補(bǔ)償損失，而不具有懲罰性的功能。建國初期接受前蘇聯(lián)的民法開始，采用大陸法系的立場，堅(jiān)持賠償?shù)难a(bǔ)償性立場③。可見我國從清末起草現(xiàn)代民法典草案起到二十世紀(jì)五十年代建國初期接受蘇聯(lián)的民法理論，就一直采用大陸法系的立場，堅(jiān)持賠償?shù)难a(bǔ)償性原則，從未有過明顯的變化。這是基于：大陸法系一般認(rèn)為，民法和經(jīng)濟(jì)法的大部分領(lǐng)域涉及的是私法領(lǐng)域，解決的是個(gè)人之間的糾紛，不具有公法性質(zhì)，如果在該領(lǐng)域提倡懲罰，會(huì)使受害人不當(dāng)?shù)美?，容易引起社?huì)去追求這種不當(dāng)?shù)美牟涣夹Ч恼J(rèn)識(shí)。但在英美法系，普遍認(rèn)為在私法領(lǐng)域也應(yīng)具有懲罰性。如果說追求不當(dāng)?shù)美脑?，那也是利大于弊。筆者同意這種觀點(diǎn)。這樣首先使得在民事經(jīng)濟(jì)交往中的個(gè)體都要預(yù)測自己行為的后果，為避免遭受懲罰性賠償?shù)木薮髶p失，謹(jǐn)慎行事，誠實(shí)守信；其次，在私法領(lǐng)域采用懲罰性賠償，受害人在遭到損害自己合法權(quán)益時(shí)，會(huì)毫無顧忌地拿起法律武器，名正言順地追求法律賦予的權(quán)利，不但獲取賠償，而且獲取利益，使得違約、失信、欺詐的一方在財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)方面遭受重大損失，不但對(duì)他們自己同時(shí)對(duì)那些不依法經(jīng)營，將心思用在損人利己、投機(jī)取巧的經(jīng)營單位起到一個(gè)比規(guī)勸他們好的多的效果，這樣我們的市場會(huì)加速優(yōu)勝

劣汰，形成一個(gè)良好的氛圍，使交易安全更加有保證。

1993年我國制定《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）時(shí)，就借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，規(guī)定商品欺詐和服務(wù)欺詐實(shí)行兩倍的賠償，正式地、有限制地采用了懲罰性賠償制度。該法第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！断ā返谒氖艞l被習(xí)慣地稱為雙倍賠償規(guī)則，對(duì)這條規(guī)則的實(shí)施歷來就存在不同的看法。有的認(rèn)為這樣的制度會(huì)引導(dǎo)人們追求不當(dāng)利益，使經(jīng)濟(jì)秩序更加混亂，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；有的認(rèn)為這種制度是正確的，先進(jìn)的，它有利于使消費(fèi)領(lǐng)域中的欺詐行為得到遏止，維護(hù)消費(fèi)領(lǐng)域的安全，使得處于弱勢的消費(fèi)者的權(quán)益得到保障。筆者同意后一種意見，事實(shí)上，從《消法》實(shí)施以來，消費(fèi)者的地位確實(shí)在不斷提升，所以公眾對(duì)《消法》，特別是該法的第四十九條是非常擁護(hù)的。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）也對(duì)懲罰性賠償做了肯定的規(guī)定。根據(jù)懲罰性賠償制度在我國實(shí)施的情況來看，這種規(guī)定雖說可能產(chǎn)生一些局部的負(fù)面影響，但從整體和對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用來看，是非常值得肯定的一種制度，這種制度在保護(hù)公眾利益維持正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序中，起到了良好的作用。

三、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

懲罰性賠償又被稱為“示范性賠償”或者“報(bào)復(fù)性賠償”，“就是行為人惡意實(shí)施該行為，或?qū)π袨橛兄卮筮^失時(shí)，以對(duì)行為人實(shí)施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時(shí)，還可以判令行為人支付高于受害人實(shí)際損失的賠償金。”我國懲罰性損害賠償制度的建立是以《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條所確立的雙倍賠償原則為標(biāo)志的。懲罰性賠償具有賠償，制裁，預(yù)防功能。懲罰性規(guī)定雖然在我國漸漸得到肯定，但具體規(guī)定在法規(guī)中也只有寥寥無幾，《消法》第四十九條規(guī)定了生產(chǎn)者，經(jīng)營者欺詐消費(fèi)者的懲罰性賠償條款；《擔(dān)保法》和《合同法》也僅在定金條款中規(guī)定了雙倍返還；2003年最高人民法院公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，共有三處條文涉及懲罰性賠償，房屋買受人可以請求出賣人負(fù)擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任，分別是第八條（惡意違約懲罰性賠償）、第九條（欺詐行為的懲罰性賠償）和第十四條（房屋面積誤差懲罰性賠償）。因?yàn)榈谑臈l是可以通過雙方合同約定避免適用，可以稱之為柔性懲罰條款，而第八條和第九條是不能通過合同約定避免適用的，則屬于剛性懲罰條款⑤。此解釋一出臺(tái)，便引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注與熱烈的爭論。如何理解和把握這一規(guī)定的適用，筆者就此略談淺見。

（一）《解釋》第八條所規(guī)定的出賣人惡意違約引起的懲罰性賠償?shù)膬煞N情形。

1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。

民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文第2篇

現(xiàn)實(shí)中商家做出允諾的形式是多種多樣的，我們在認(rèn)識(shí)其法律性質(zhì)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際情況進(jìn)行分析。在筆者看來，商家的諸多允諾可從下列方面進(jìn)行探討。

一、成立單方允諾之債

許多情況下，商家出于樹立形象、擴(kuò)大影響的考慮會(huì)做出一些類似贈(zèng)與的單方面承諾。比如，符合條件的顧客可以免費(fèi)獲得獎(jiǎng)品，美餐等。對(duì)于這些允諾，筆者認(rèn)為可以成立單方允諾之債。所謂單方允諾是指表意人向相對(duì)人做出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示。單方允諾又被稱為單獨(dú)行為或單務(wù)約束。那么商家的允諾什么情況下構(gòu)成單方允諾之債呢？

1.有表意人單方的意思表示。單方允諾之債只需表意人一方的意思表示，不需要相對(duì)方對(duì)其意思表示進(jìn)行承諾，因而區(qū)別于合同關(guān)系。合同是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，僅有一方的意思表示合同不可能成立。此外，單方允諾之債不以某種特定合同關(guān)系作為其允諾的前提條件，相對(duì)人不需要具備特定合同當(dāng)事人的身份就可以享有相應(yīng)的權(quán)利。比如說某些商家對(duì)進(jìn)入商店的第10000名顧客允諾獎(jiǎng)勵(lì)現(xiàn)金1000元。

2.表意人為自己單方設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利。單方允諾不需要相對(duì)人付出對(duì)價(jià)，相對(duì)人對(duì)于表意人也不負(fù)實(shí)施某種特定行為的義務(wù)。合同中的等價(jià)有償原則在單方允諾中并不體現(xiàn)。

3.一般是向社會(huì)上不特定的人發(fā)出。表意人做出的意思表示是向社會(huì)上不特定的任何人發(fā)出的，凡是符合單方允諾中所列的條件的人，都可以成為相對(duì)人，取得表意人所允諾的權(quán)利。如某電影公司承諾暑假期間白天小學(xué)生可持學(xué)生證免費(fèi)觀看電影，則符合條件的小學(xué)生的都可享有此權(quán)利。

4.在相對(duì)人符合條件時(shí)才發(fā)生。雖然只需表意人單方的意思表示，單方允諾之債并不是在表意人做出意思表示時(shí)即刻成立。表意人往往在意思表示中提出相對(duì)人取得權(quán)利的條件或者程序，只有當(dāng)表意人提出的條件實(shí)現(xiàn)或程序完成時(shí)，才能夠在表意人和特定的相對(duì)人之間發(fā)生和存在單方允諾之債。 因此，單方允諾之債通常被認(rèn)為是一種附條件的債務(wù)。實(shí)踐中，懸賞廣告是最為常見的單方允諾的形式。此外單方允諾還有設(shè)定幸運(yùn)獎(jiǎng)等形式。

如果商家違反單方允諾，則應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，只要成立了單方允諾之債，就在商家與特定消費(fèi)者之間建立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果商家不履行允諾，消費(fèi)者可以向法院商家履行承諾。

在現(xiàn)代社會(huì)中，單方允諾的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，法律確有必要對(duì)其加以承認(rèn)和保護(hù)，許多大陸法系國家民法中都有關(guān)于單方允諾之債的規(guī)定?！兑獯罄穹ǖ洹穼ⅰ皢畏皆手Z”單列一章，與契約、不當(dāng)?shù)美o因管理并列作為債的發(fā)生根據(jù)。《德國民法典》也在第二編“債的關(guān)系法”中對(duì)單方允諾的典型形式懸賞廣告作了詳細(xì)的規(guī)定。而我國《民法通則》中則沒有關(guān)于單方允諾的具體規(guī)定，只是最高人民法院就司法實(shí)務(wù)中已出現(xiàn)了因單方允諾產(chǎn)生的糾紛，在其公報(bào)中列載了典型的單方允諾糾紛案件。我國著名民法專家梁慧星先生在其《中國民法典草案建議稿》第三編債權(quán)總則中將單方允諾之債列為債發(fā)生的原因之一。希望將來出臺(tái)的我國《民法典》能夠?qū)?duì)此有相應(yīng)的規(guī)定。

二、構(gòu)成要約

如果說上述商家允諾構(gòu)成單方允諾之債，是不以合同為基礎(chǔ)的，下面我們要探討的則是以商家和消費(fèi)者存在合同關(guān)系為前提的。

現(xiàn)實(shí)中，許多商家利用廣告形式做出美麗的承諾，誘使消費(fèi)者與之訂立合同，然后又在格式合同中故意不寫入該承諾，一旦消費(fèi)者提出異議，就以廣告不構(gòu)成要約為名，不承認(rèn)原先做出的承諾。該種做法在商品房的買賣中尤其突出，如前所述，開發(fā)商虛假宣傳、欺詐銷售，違反當(dāng)初所做的單方面允諾占到了2004年消費(fèi)投訴的第五位。在商品房的銷售中，廣告和銷售宣傳資料對(duì)購房人起著非常重要的作用，特別是在預(yù)售階段，購房人對(duì)于要購買的商品房，只能借助開發(fā)商設(shè)計(jì)精美的售樓書，按照商家的單方的承諾去選擇判斷，其對(duì)購房人的影響程度不言自明。然而，現(xiàn)實(shí)的情況是，開發(fā)商的售樓書中承諾的很多，卻又借口那僅是廣告宣傳，并沒有將有關(guān)承諾落實(shí)到售樓合同中。普通購房人面對(duì)條款復(fù)雜的售樓合同和推銷人員的“美麗謊言”，是很難辨別的，等拿到了現(xiàn)房才大呼上當(dāng)。

單方的承諾可以構(gòu)成要約，如果商家違背自己做出的單方面的允諾，合同相對(duì)人可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)此，可能會(huì)有人認(rèn)為這樣的結(jié)果會(huì)使消費(fèi)者從中獲利從而違反民法的一般原則。因?yàn)榇箨懛ㄏ捣捎^念認(rèn)為，私法的任務(wù)是調(diào)整私人之間的利益紛爭，對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)，私法不具有懲罰和制裁違法的功能。私法上的懲罰是不可接受的，不能因?yàn)檫^錯(cuò)特別嚴(yán)重而判決更大的賠償額。這是因?yàn)槊袷仑?zé)任不具有懲罰功能，因此，過錯(cuò)的嚴(yán)重性不能證明判決一個(gè)比損害的實(shí)際價(jià)值更大的賠償是正當(dāng)?shù)摹Ｋ?，私法上的損害賠償，以賠償受害人所受損失為最高指導(dǎo)原則，超出實(shí)際損害的賠償都是一種不正當(dāng)?shù)墨@利。我國民事立法亦追隨這一傳統(tǒng)，無論是的《民法通則》還是《合同法》都規(guī)定了賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于受害人所受損失。具體到合同法，違約損害賠償具有補(bǔ)償性，一般不具有懲罰性。損害賠償主要是為了彌補(bǔ)或填補(bǔ)債權(quán)人因違約行為遭受的損害后果。一般情況下，損害賠償?shù)姆秶詫?shí)際發(fā)生的損害為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而主要不是以當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度作為確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠淠康囊话悴皇菫榱颂幜P過錯(cuò)行為，而是補(bǔ)償受害人的損失?？偠灾?，對(duì)于違約責(zé)任，一般的原則為“損一賠一”。這一損害賠償原則對(duì)于鼓勵(lì)交易，保護(hù)交易安全起了至關(guān)重要的作用。但是，我們還應(yīng)該看到，我國合同法的基本原則是，平等、自愿、公平、誠實(shí)守信、不違反法律和公共利益。也就是說，按照契約自由原則（自愿原則），當(dāng)事人可以自主地決定合同的交易條件，可以自愿放棄某些法律上的利益，訂立對(duì)價(jià)不充分的合同。至于其目的、動(dòng)機(jī)等法律是沒有必要干涉的，除非涉及到國家和公共利益。易言之，即使是對(duì)價(jià)不充分，但只要當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，訂立合同是建立在完全自愿的基礎(chǔ)上的，就不能認(rèn)為這種約定是不公平的。同時(shí)，合同的相對(duì)性也決定了自愿基礎(chǔ)上的對(duì)價(jià)不充分的合同也并不影響合同法對(duì)于整個(gè)社會(huì)交易的公平性的要求。既然法律可以承認(rèn)無償合同，也就沒有必要否定對(duì)價(jià)不充分的合同，否則就是剝奪了當(dāng)事人的契約自由。自由，意味著當(dāng)事人有自己限制自己自由的自由，尤其是通過訂立合同限制自己的自由。真正的自由，應(yīng)當(dāng)也包括一種自我限制的權(quán)利。按照平等原則的要求，合同當(dāng)事人一方?jīng)]有處罰或懲罰對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利，處于優(yōu)勢地位的當(dāng)事人自愿接受的除外。如果否定了“假一罰十”這種約定，則有違正義的要求，等于允許經(jīng)營者“二次欺詐”，加深對(duì)消費(fèi)者的傷害。同時(shí)，否定這種約定，也有違誠實(shí)信用原則，有鼓勵(lì)商家欺詐之嫌，對(duì)于整個(gè)社會(huì)的誠信的建立也是不利的。

當(dāng)然，在當(dāng)事人沒有約定，且商家存在欺詐的情況下，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條也沒有堅(jiān)持“損一賠一”的一貫做法，而是借鑒了英美法系國家法律中的懲罰性損害賠償（Punitive Damage）制度。立法意圖就是通過對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行欺詐的惡意行為予以加重處罰，從而抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象，減少商業(yè)欺詐行為的發(fā)生。綜合來看，筆者認(rèn)為，只有當(dāng)合同雙方當(dāng)事人沒有約定或沒有商家的單方允諾時(shí)才能適用《消法》第49條，否則應(yīng)該優(yōu)先適用約定或承諾的內(nèi)容。

三、構(gòu)成要約邀請

除了上述兩種情況以外，現(xiàn)實(shí)生活中，商家為了促銷，也會(huì)做出一些承諾，如“本店絕無假貨”，“跳樓價(jià), 揮淚大甩賣，全市最低價(jià)”等等。對(duì)于這一類的允諾，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成要約邀請。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請的特點(diǎn)是：

1.要約邀請不具有締約目的，其目的只是引誘他人向自己發(fā)出要約。而要約具有締約目的，一經(jīng)承諾即成立合同。

2.發(fā)出要約邀請的當(dāng)事人可以隨時(shí)撤回要約邀請，對(duì)于他人根據(jù)要約邀請發(fā)出的要約，要約邀請人也可以不予承諾。而要約不能隨意撤回或者撤銷，受要約人根據(jù)要約承諾后，要約人即受合同約束。

3.要約邀請不是合同訂立的必要階段，并不是任何具體合同的訂立都要經(jīng)過要約邀請，而要約是合同訂立過程的必要階段。當(dāng)然，要約與要約邀請?jiān)谛Яι献罡镜膮^(qū)別, 在于要約將成立合同的最終權(quán)利交給了受要約人; 而要約邀請將成立合同的最終權(quán)利留給了邀請人自己。之所以說前述的商家允諾構(gòu)成要約邀請就在于這些允諾并無客觀確定的內(nèi)容或交易條件，而主要是商家的一種宣傳手段，目的在于吸引消費(fèi)者向其發(fā)出要約，其本身并不具有締約目的，相對(duì)人也無法做出承諾，從而成立合同。

那么，是不是說要約邀請就是沒有任何法律約束力呢？難道商家可以任意做出類似承諾而不會(huì)受到法律的調(diào)整嗎？對(duì)此，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。大體可以分為三類：第一類觀點(diǎn)認(rèn)為要約邀請沒有法律約束力。 認(rèn)為要約邀請只是締結(jié)合同的前奏，在法律上無須承擔(dān)責(zé)任。要約邀請不含有當(dāng)事人愿意受拘束的意思，而是希望處于一種可以選擇是否接受對(duì)方要約的地位，要約邀請本身無任何法律意義。第二類觀點(diǎn)在一定條件下承認(rèn)要約邀請的法律約束力, 指出要約邀請的表意人一般不會(huì)承擔(dān)什么法律后果。要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約, 它既不能因?yàn)橄鄬?duì)人的承諾而成立合同, 也不能因自己做出某種承諾而約束要約人。如果要約邀請人撤回其邀請, 只要沒有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失, 要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任?！钡谌愑^點(diǎn)認(rèn)為提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請, 可以構(gòu)成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為, 是因?yàn)樗罁?jù)邀請人的意志,在邀請人與受邀請人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系, 在這個(gè)法律關(guān)系中, 受邀請人是權(quán)利主體。這個(gè)權(quán)利是依照邀請人單方面的意志產(chǎn)生的。筆者大體贊同第二類觀點(diǎn)，認(rèn)為要約邀請?jiān)谝欢l件下產(chǎn)生法律約束力。具體來說，在要約邀請中存在故意、過失的，則可能因違反先合同義務(wù)從而構(gòu)成締約過失責(zé)任，或者因?yàn)樘摷購V告，違反《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》，從而承擔(dān)行政責(zé)任乃至于刑事責(zé)任。

締約責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因其締約行為或者與締約行為有關(guān)的行為損害對(duì)方當(dāng)事人利益，并給對(duì)方造成損失時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。

一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任理論是由德國學(xué)者耶林提出的，是出于對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)而提出來的一項(xiàng)法律制度。早期合同法過分注重當(dāng)事人的主觀意思一致，稍有不符，便會(huì)導(dǎo)致合同不成立或無效，一方當(dāng)事人因信賴另一方的行為而遭受的損失無法根據(jù)合同責(zé)任獲得賠償，為此耶林提出了締約過失的概念，令有過錯(cuò)一方對(duì)另一方的損失負(fù)責(zé)賠償?？梢?，締約過失責(zé)任是合同責(zé)任向締約階段的擴(kuò)展和延伸，是為避免因合同無效而致使當(dāng)事人無法利用違約責(zé)任理論獲取保護(hù)以實(shí)現(xiàn)公平正義之體現(xiàn)而設(shè)立的一種制度。

締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任。違約責(zé)任是因債務(wù)人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的一種責(zé)任，是以合同有效存在為前提的。如果因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)而使合同不成立、無效或被撤銷，因此造成的另一方當(dāng)事人的損害，則因?yàn)楹贤P(guān)系不存在而應(yīng)成立締約過失責(zé)任。

我國《合同法》第42條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對(duì)方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同, 惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”而“訂立合同的過程”,則應(yīng)包括商家提出要約邀請（做出單方面允諾）的表示行為。現(xiàn)實(shí)中，出于對(duì)商家這種單方面允諾行為的信賴，意欲訂立合同的相對(duì)人，在開始進(jìn)行商談之前可能就進(jìn)入了訂立合同的準(zhǔn)備狀態(tài)。屆時(shí)商家不履行自己的承諾，從公平原則和誠實(shí)信用原則考量，則應(yīng)該賠償相對(duì)人的信賴?yán)娴膿p失。對(duì)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“由于締約過失造成的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，對(duì)這種損失的賠償應(yīng)以合同成立的可得利益為限?！?具體來講主要包括：訂約費(fèi)用；履約費(fèi)用，包括準(zhǔn)備履約所支付的費(fèi)用和實(shí)際履約所支付的費(fèi)用；受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息；合理的間接損失，即喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失?！?但是由于目前我國合同法沒有對(duì)締約過失責(zé)任的損害賠償范圍作出明確的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋做為依據(jù)，并根據(jù)案件的實(shí)際情況來作出相應(yīng)的處理。

這里還存在一個(gè)問題就是，是不是沒有人信賴商家的允諾，商家就可以任意而為呢？答案是否定的。因?yàn)樯碳易龀龅脑手Z多以廣告形式出現(xiàn)，而廣告則是一種面向大眾的宣傳活動(dòng)，涉及社會(huì)公共利益。我國《廣告法》規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法， 不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用的原則。利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。政府打假屬公法上的調(diào)整范圍，與本文的主旨關(guān)系不大，故在此不做討論。

至于因廣告欺詐而導(dǎo)致相對(duì)人陷入錯(cuò)誤而訂立的合同性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為因虛假廣告向不特定的多數(shù)人發(fā)出, 構(gòu)成對(duì)社會(huì)利益的危害,不應(yīng)按《合同法》第54條的規(guī)定按可撤銷處理, 而應(yīng)按《合同法》第52條的規(guī)定確認(rèn)為無效。對(duì)此筆者認(rèn)為值得商榷，這種認(rèn)識(shí)顯然混淆了公法上的責(zé)任與私法上的責(zé)任。因?yàn)閺V告欺詐如果沒有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響而被要約內(nèi)容所否定，那么只會(huì)產(chǎn)生上述的公法上的責(zé)任。 如果相對(duì)人陷入錯(cuò)誤而與商家訂立了合同，則該合同應(yīng)當(dāng)屬于《合同法》第54條規(guī)定的可變更、可撤銷合同而不屬于《合同法》第52條當(dāng)然無效的合同。因?yàn)榇嬖谄墼p時(shí)，只有損害了國家利益才屬于當(dāng)然無效的合同，否則就等于剝奪了合同相對(duì)人的選擇權(quán)。當(dāng)然，如果相對(duì)人選擇了撤銷合同，在商家對(duì)相對(duì)人做出賠償之后，工商部門仍然可以對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

四、結(jié)語

民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文第3篇

[關(guān)鍵詞]消費(fèi)欺詐；消費(fèi)者欺詐；經(jīng)營者

[作者簡介]王繼遠(yuǎn)，華東交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法學(xué)系副教授，江西南昌330013

[中圖分類號(hào)]D923.8　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672－2728(2008)01－0134－04

由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為消費(fèi)者權(quán)利特別保護(hù)之法，我國幾乎所有經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作中談到消法時(shí)也只強(qiáng)調(diào)和解釋“消費(fèi)者的權(quán)利”和“經(jīng)營者的義務(wù)”。然而，隨著科技與商業(yè)的發(fā)展，雇“托”消費(fèi)、店內(nèi)盜竊、退貨、促銷欺騙等消費(fèi)者欺詐和消費(fèi)者知假買假或參與黑市交易等嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)營者權(quán)益的消費(fèi)行為時(shí)有發(fā)生。誰來保護(hù)和怎么保護(hù)經(jīng)營者的權(quán)益?著名民法專家江平教授明確指出，消費(fèi)者法律體系仍有不協(xié)調(diào)和空白之處，維護(hù)經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益平衡，加強(qiáng)經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)理應(yīng)引起立法者的重視。

一、經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)：平等權(quán)的尊重

生產(chǎn)與消費(fèi)的分離產(chǎn)生信息不對(duì)稱，使生產(chǎn)者與消費(fèi)者的支配關(guān)系代替了平等關(guān)系，但是，他們之間在市場交易和消費(fèi)環(huán)節(jié)中的平等權(quán)都應(yīng)得到尊重。

(一)民事主體平等權(quán)。在交易過程中，無論經(jīng)營者還是消費(fèi)者都可能因?yàn)槟撤N利益驅(qū)動(dòng)產(chǎn)生欺詐心理，從而出現(xiàn)針對(duì)交易相對(duì)方的消費(fèi)欺詐或消費(fèi)者欺詐。但是，消法對(duì)消費(fèi)欺詐與消費(fèi)者欺詐分別采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，而使之承擔(dān)了不同的責(zé)任，如對(duì)經(jīng)營者的消費(fèi)欺詐使用懲罰性賠償和嚴(yán)格責(zé)任，而消費(fèi)者欺詐則適用過錯(cuò)責(zé)任。事實(shí)上，經(jīng)營者與消費(fèi)者在交易中處于平等的民事主體地位，因此欺詐應(yīng)該受到相同的處罰。

(二)公平交易權(quán)。誠實(shí)信用原則不僅作為一種習(xí)俗和倫理準(zhǔn)則為交易雙方平等地遵守，而且作為一種“帝王條款”式的法律規(guī)則，保護(hù)交易者和競爭者的公平。因此，消費(fèi)者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為，經(jīng)營者也有權(quán)拒絕消費(fèi)者的強(qiáng)制消費(fèi)行為，二者均享有公平交易的權(quán)利。

(三)信用權(quán)。信用“是指一個(gè)人具有受托人品格中所包括或要求的有關(guān)信任、信賴和謹(jǐn)慎善意、坦誠的品格”，“或企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對(duì)于對(duì)方有關(guān)償債能力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。可見，信用兼有道德性和經(jīng)濟(jì)性特征，前者主要指個(gè)體在人格與美德上的信譽(yù)；后者主要指一種特殊的財(cái)產(chǎn)利益，即交易中的特殊經(jīng)濟(jì)能力。但是人們在談?wù)撔庞脮r(shí)往往會(huì)偏重于信用的某一方面。如顧客信用，側(cè)重信用的道德性，指的就是顧客在交易中的信譽(yù)；而消費(fèi)信用，側(cè)重信用的經(jīng)濟(jì)性，是指對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行信用供給。事實(shí)上，信用既表現(xiàn)為一種人格利益，也表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)利益。作為一種獨(dú)立的權(quán)利，經(jīng)營者和消費(fèi)者因擁有信用權(quán)而受到法律的平等保護(hù)。

(四)自由選擇權(quán)。經(jīng)營者享有自由選擇權(quán)，其擁有在法律范圍內(nèi)自主選擇有利于其經(jīng)營方式、經(jīng)營條件、經(jīng)營理念和特色、市場定位的選擇權(quán)；而消費(fèi)者享有自主選擇權(quán)，能夠自主選擇商品或服務(wù)。盡管二者“自由”的界限(義務(wù))仍有著根本的差異：作為享受主體的消費(fèi)者可以自由選擇服務(wù)主體，但不可將這一“選擇權(quán)”擴(kuò)張為一種不平等權(quán)，如欺凌其所選擇的服務(wù)主體；而作為服務(wù)主體的經(jīng)營者可以自由選擇服務(wù)內(nèi)容或服務(wù)方式，但不可選擇服務(wù)的對(duì)象或?qū)χ右苑诸?，予以歧視性的區(qū)別對(duì)待。但是，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，從社會(huì)地位上看，他們有著平等的自由選擇權(quán)。

(五)公平競爭權(quán)。消費(fèi)者欺詐還體現(xiàn)在其他經(jīng)營者做“托”上。如一些商場或私立醫(yī)院等經(jīng)營者經(jīng)常雇傭“消費(fèi)者”(通常謂之“托”)進(jìn)行虛假消費(fèi)而損害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。這種虛假消費(fèi)行為具有兩面性：一方面表現(xiàn)為經(jīng)營者的“消費(fèi)欺詐”，從而增加消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性；另一方面，表現(xiàn)為消費(fèi)者的“消費(fèi)者欺詐”，從而降低消費(fèi)者與經(jīng)營者的信任度，損害經(jīng)營者的利益。而在一個(gè)文明的社會(huì)――國家對(duì)實(shí)施市場法律負(fù)有最終責(zé)任――不能對(duì)社會(huì)的底層人民撒手不管。因此，在競爭與壟斷、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的沖突中，必須保護(hù)公平競爭權(quán)，對(duì)欺詐進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)成社會(huì)弱者與強(qiáng)者之間的平衡。

因此，尊重平等權(quán)，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系建立在一種平和而非對(duì)抗的基礎(chǔ)之上，本身有利于確立不同“人格體”參與社會(huì)生活時(shí)的基本規(guī)范與價(jià)值觀念，奠定相互交往中的基本模式和基調(diào)，也為經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)提供法理依據(jù)。

二、經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要：消費(fèi)者不當(dāng)行為

(一)消費(fèi)者不當(dāng)行為的原因分析

1、立法滯后。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型期內(nèi)“知假買假”、教育消費(fèi)、醫(yī)療服務(wù)消費(fèi)和雇“托”消費(fèi)等各種新的消費(fèi)現(xiàn)象的出現(xiàn)，消法有必要進(jìn)行修正，對(duì)消費(fèi)者、消費(fèi)者行為、消費(fèi)者欺詐的界定作出明確的、具體的規(guī)定。立法的滯后，特別是消費(fèi)者義務(wù)、經(jīng)營者權(quán)利和救濟(jì)條款的缺位，使得“盜版”消費(fèi)規(guī)制和經(jīng)營者維權(quán)無法得到應(yīng)有的保護(hù)。

2、科技進(jìn)步。計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等科技高速發(fā)展，促進(jìn)銷售與經(jīng)營方式的革新，不僅使傳統(tǒng)的店鋪交易走向規(guī)模化、標(biāo)準(zhǔn)化，而且出現(xiàn)了電子商務(wù)，實(shí)現(xiàn)有形經(jīng)濟(jì)向無紙化交易發(fā)展。如上門直銷、電視購物、網(wǎng)上訂購等商業(yè)經(jīng)營模式和交易形式上的變化，既方便了消費(fèi)者，也增加了經(jīng)營者的銷售或服務(wù)成本，極易引發(fā)交易安全，經(jīng)常導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費(fèi)者欺詐行為發(fā)生。

3、消費(fèi)心理。消費(fèi)信息不對(duì)稱，使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是，一部分消費(fèi)者出于不當(dāng)?shù)美内吚曰驅(qū)?jīng)營者不滿的報(bào)復(fù)心理而不得不采用欺詐來損害經(jīng)營者利益。

(二)消費(fèi)者不當(dāng)行為的具體表現(xiàn)。立法滯后、科技進(jìn)步、消費(fèi)心理不僅產(chǎn)生消費(fèi)者不當(dāng)現(xiàn)象，而且也使經(jīng)營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說，消費(fèi)不當(dāng)行為表現(xiàn)為：

1、濫用實(shí)體權(quán)利。主要表現(xiàn)為濫用法律賦予消費(fèi)者的求償權(quán)、監(jiān)督批評(píng)權(quán)、知情權(quán)和產(chǎn)品“三包”規(guī)定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品，故意制造產(chǎn)品缺陷或服務(wù)不滿事件，漫天要價(jià)，強(qiáng)制退貨，索賠無度，甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費(fèi)等，這些行為不僅引起經(jīng)營者的不安，而且對(duì)經(jīng)營者有失公平。于是，消費(fèi)者的權(quán)利擴(kuò)張與濫用必然造成對(duì)經(jīng)營者權(quán)利的擠壓，它不僅使經(jīng)營者的利益受損，而且有違我國民法通則、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的“誠實(shí)信用”和“公平”原則，最終嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者和經(jīng)營者的和諧關(guān)系。

2、濫用訴訟權(quán)利。近年來通過網(wǎng)絡(luò)成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現(xiàn)象如同商業(yè)領(lǐng)域一個(gè)新

產(chǎn)品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關(guān)注度，是因?yàn)橥ㄟ^新聞媒體或互聯(lián)網(wǎng)，以某種事件為載體，將特定的人或物聚焦于社會(huì)公眾的關(guān)注下，這就是“炒作”。同樣，個(gè)別消費(fèi)者也借助“極端性維權(quán)”等濫用訴訟權(quán)利的方式，甚至不惜損壞或詆毀經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)，以“炒作”自己，達(dá)到其不可告人的目的，這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法精神。

3、實(shí)施消費(fèi)者欺詐。一是實(shí)物消費(fèi)欺詐。主要指店內(nèi)盜竊、退貨欺騙、服務(wù)購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經(jīng)營者利益的欺詐行為。二是信息消費(fèi)欺詐。如電子商務(wù)、電視購物等無紙化交易極易導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費(fèi)者欺詐發(fā)生。三是競爭消費(fèi)欺詐。如在醫(yī)療、培訓(xùn)和商業(yè)促銷等方面，具有競爭性的同業(yè)經(jīng)營者，通過雇傭“托”，進(jìn)行不正當(dāng)競爭性的虛假消費(fèi)。

由此可知，消費(fèi)者行使權(quán)利必須有個(gè)邊界，以維持消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益平衡。過度地保護(hù)經(jīng)營者，使廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，會(huì)造成消費(fèi)萎縮；過度地偏向消費(fèi)者，使經(jīng)營者無利可圖，必然損害到經(jīng)營者的合法權(quán)益，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)衰退，最終也將損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

三、經(jīng)營者權(quán)利的確立與我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的完善

(一)我國消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法的立法缺陷。相對(duì)經(jīng)營者來說，消費(fèi)者的“弱勢地位”使消費(fèi)者受到消法的特別保護(hù)，這也使我國消法存在以下方面的缺陷：

1、消費(fèi)法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。法律的價(jià)值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平與正義。德國歷史學(xué)家德里希?邁內(nèi)克曾指出：“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。”而在消費(fèi)關(guān)系中，經(jīng)營者與消費(fèi)者的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易導(dǎo)致二者的行為超越界限。而權(quán)利(力)與義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。但是，我國現(xiàn)行消法卻沒有體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性，犧牲了經(jīng)營者權(quán)益，賦予消費(fèi)者權(quán)利，消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)被放大。如消費(fèi)者權(quán)利的種類及范圍不斷擴(kuò)充，消費(fèi)者權(quán)利逐步發(fā)展成為一個(gè)內(nèi)容豐富、獨(dú)具特色的權(quán)利束。經(jīng)營者的義務(wù)也不斷延伸，如具有建議和咨詢義務(wù)、發(fā)貨義務(wù)、保證義務(wù)、安全義務(wù)和信息披露義務(wù)，等等。整部法正如它的標(biāo)題一樣就是一部消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法，消費(fèi)者的義務(wù)和經(jīng)營者權(quán)利的條款缺位，具體表現(xiàn)為：

一是消費(fèi)者義務(wù)沒有具體化。作為一種民事行為的主體，消費(fèi)者在消費(fèi)活動(dòng)中應(yīng)擔(dān)負(fù)兩方面的義務(wù)：(1)消費(fèi)者負(fù)有對(duì)于消費(fèi)行為相對(duì)方，即生產(chǎn)經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)。(2)消費(fèi)者從事民事活動(dòng)時(shí)負(fù)有對(duì)于整個(gè)社會(huì)的義務(wù)。前者屬于合同義務(wù)的范疇，主要包括給付價(jià)款、受領(lǐng)標(biāo)的物和拒收時(shí)的保管義務(wù)等，后者屬于消費(fèi)者的社會(huì)義務(wù)，如誠實(shí)信用等道德規(guī)范。但是，我國消法并沒有具體規(guī)定消費(fèi)者義務(wù)，只是部分地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例有消費(fèi)者義務(wù)的規(guī)定，如《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費(fèi)者在行使權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)履行下列義務(wù)：(1)尊重經(jīng)營者的勞動(dòng)和合法權(quán)益；(2)挑選商品時(shí)應(yīng)當(dāng)愛護(hù)商品；(3)遵守營業(yè)服務(wù)秩序；(4)投訴、舉報(bào)應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是。《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費(fèi)者承擔(dān)下列義務(wù)：(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務(wù)人員的勞動(dòng)；(2)遵守營業(yè)場所的秩序；(3)選購商品時(shí)愛護(hù)商品；(4)投訴必須符合事實(shí)，并提供購物憑證及有關(guān)證據(jù)。這樣，消費(fèi)者義務(wù)不是通過消法而只能通過合同法上的消費(fèi)者合同或民法上的誠實(shí)信用原則等來確定。

二是經(jīng)營者權(quán)利沒有特定化。在民事領(lǐng)域，作為經(jīng)營者權(quán)利之“經(jīng)營權(quán)”只是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營自較之人身權(quán)更受關(guān)注。而經(jīng)濟(jì)法的國家適預(yù)性特征使得經(jīng)營者的權(quán)利不局限于民事領(lǐng)域，如在商業(yè)領(lǐng)域，我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》分別規(guī)定了自主經(jīng)營權(quán)、自主定價(jià)權(quán)、公平競爭權(quán)和公平交易權(quán)等多項(xiàng)經(jīng)營者權(quán)利。但是，經(jīng)濟(jì)法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經(jīng)營者的權(quán)利須從公共領(lǐng)域著手方能周全。而作為經(jīng)濟(jì)法律體系中的消法不僅沒有對(duì)經(jīng)營者公平交易權(quán)特別化，也沒有設(shè)專章或?qū)ｉT的法條規(guī)定經(jīng)營者權(quán)利。可見，經(jīng)營者的權(quán)利既未成體系，其權(quán)利也沒像其義務(wù)那樣受到理論研究和立法實(shí)踐的重視。

2、消費(fèi)者行為和欺詐界定不合理。整個(gè)消法沒有對(duì)“消費(fèi)行為”和“欺詐”作出科學(xué)明確的界定，不僅引起了學(xué)術(shù)紛爭，也使經(jīng)營者權(quán)利受到消費(fèi)者的欺詐時(shí)無法進(jìn)行救濟(jì)。

一是消費(fèi)行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費(fèi)行為以“為生活需要”作為消費(fèi)動(dòng)機(jī)明顯過窄。它無法解釋現(xiàn)存的“知假買假”、金融服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)、會(huì)計(jì)師服務(wù)，甚至教育培訓(xùn)、商品房投資等各種消費(fèi)行為。就國外消費(fèi)者立法來看，消費(fèi)者行為并沒有嚴(yán)格“生活需要”，而是指“當(dāng)消費(fèi)者為了滿足其需求和欲望而進(jìn)行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置，因而所發(fā)生的內(nèi)心里、情緒上以及實(shí)體上的活動(dòng)”。事實(shí)上，消費(fèi)動(dòng)機(jī)有多種，既包括生活需要，也包括生產(chǎn)需要，還包括投資需要等等，一個(gè)人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會(huì)因需要不同而采取不同的消費(fèi)行動(dòng)。因?yàn)?，若不能正確界定消費(fèi)行為，不僅降低消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的效率，而且也會(huì)傷害經(jīng)營者的利益。

二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐，而英國《錯(cuò)誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯(cuò)誤性陳述相聯(lián)系。盡管各國對(duì)欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都有關(guān)于欺詐的規(guī)定，但均沒有給欺詐一個(gè)明確的定義。因此，學(xué)者們對(duì)我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應(yīng)采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。具體應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構(gòu)成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為基于消費(fèi)者與經(jīng)營者在交易過程中的實(shí)質(zhì)不平等性，法律對(duì)消費(fèi)者實(shí)施傾斜保護(hù)，即無需考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，也無需考慮消費(fèi)者是否基于欺詐陷入錯(cuò)誤判斷并且為錯(cuò)誤的意思表示，只要經(jīng)營者實(shí)施了欺詐行為，就可以認(rèn)定《消費(fèi)權(quán)益保護(hù)》中規(guī)定的“欺詐”已經(jīng)成立。我們認(rèn)為，在法律解釋上，要求對(duì)三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。

3、經(jīng)營者的救濟(jì)手段缺失。消費(fèi)者權(quán)益受到經(jīng)營者侵害，可通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權(quán)利救濟(jì)，而經(jīng)營者的權(quán)利受到消費(fèi)者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個(gè)普通的經(jīng)營者來說，特別是小商人、商合伙等經(jīng)營者，面對(duì)“王?！钡葘I(yè)消費(fèi)者，若完全以私法上意思自治為基礎(chǔ)或因民事訴訟而索賠，不僅經(jīng)營者

在扣留、搜查和消費(fèi)者侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)很高，而且影響生產(chǎn)者的聲譽(yù)和信譽(yù)，浪費(fèi)經(jīng)營者的經(jīng)營機(jī)會(huì)，甚至?xí)潘珊涂v容對(duì)經(jīng)營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個(gè)州都有商業(yè)保護(hù)法，如果商家為其扣留、搜查和個(gè)人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權(quán)”或民事責(zé)任豁免權(quán)。除了刑事，有50個(gè)州已經(jīng)實(shí)施了商業(yè)民事補(bǔ)償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務(wù)。該法的實(shí)施不僅可以遏制消費(fèi)者欺詐行為，而且很好地保護(hù)了經(jīng)營者的權(quán)利。

(二)確立經(jīng)營者權(quán)利與完善我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律對(duì)策。日本學(xué)者星野英一認(rèn)為，現(xiàn)代民法對(duì)權(quán)利的抽象把握，已轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各個(gè)方面的不平等、根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位把握具體的人、對(duì)弱者保護(hù)的年代。從消費(fèi)欺詐角度看，消費(fèi)者是弱者，但是從消費(fèi)者欺詐的角度看，經(jīng)營者是弱者。實(shí)際上從平等權(quán)上分析，無所謂強(qiáng)者與弱者，權(quán)利的保護(hù)與義務(wù)的履行是相對(duì)應(yīng)的。我們認(rèn)為；消法應(yīng)當(dāng)突出權(quán)利本位，但不可忽視消費(fèi)者義務(wù)，在加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)該彰顯經(jīng)營者權(quán)利。具體來說，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面完善我國現(xiàn)行的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法。

1、立法理念上應(yīng)該承認(rèn)消費(fèi)者與經(jīng)營者在法律地位、市場交易和消費(fèi)環(huán)節(jié)中的平等權(quán)。作為交易中的平等主體，應(yīng)該平等保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)利，將消費(fèi)者欺詐和消費(fèi)欺詐納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。即使是對(duì)消費(fèi)中的信息不對(duì)稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經(jīng)濟(jì)法的力量，對(duì)信息優(yōu)勢者直接限權(quán)和對(duì)信息劣勢者的信息服務(wù)來完成。

2、嚴(yán)格界定消費(fèi)者行為和欺詐。在消費(fèi)者行為界定上不采主觀標(biāo)準(zhǔn)，而采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即將消費(fèi)者行為定位為進(jìn)行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置的行為，而對(duì)欺詐的界定則應(yīng)以“故意”為構(gòu)成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。

民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文第4篇

摘 要： 通過比較研究的方法，結(jié)合實(shí)際案例，對(duì)體育比賽中裁判的法律責(zé)任問題進(jìn)行了分析 ，旨在探討在基于惡意和嚴(yán)重過失作出錯(cuò)誤裁決的情形下，裁判在承擔(dān)內(nèi)部紀(jì)律處罰的同時(shí) ，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。研究認(rèn)為，在體育運(yùn)動(dòng)中，裁判是比賽規(guī)則的執(zhí)行者，對(duì)比賽結(jié) 果具有絕對(duì)的決定權(quán)。但是，裁判有時(shí)也會(huì)犯錯(cuò)誤，并依照錯(cuò)誤的判斷作出錯(cuò)誤的裁決。一 般而言，基于默示條款，參賽者對(duì)于比賽的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)予以接受。如果裁判的裁決是基于惡 意或嚴(yán)重過失，不僅違反了相關(guān)比賽規(guī)則的規(guī)定，還違反了法律義務(wù)，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的 不法行為承擔(dān)法律責(zé)任，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，以使利害關(guān)系人 的合法權(quán)益得到保護(hù)和救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：裁判；合同責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；行政責(zé)任

中圖分類號(hào)：G812.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào) ：1007-3612(2009)03-0045-04

On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying

(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)

Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.

Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility

近年來，體育比賽裁判問題引起越來越多的關(guān)注和爭議，如雅典奧運(yùn)會(huì)[1]、世界 杯比賽[2] 都出現(xiàn)裁判問題，并受到各方質(zhì)疑。[3]我國國內(nèi)裁判錯(cuò)判問題也時(shí)有發(fā)生。[4]雖然根據(jù)相 關(guān)體育協(xié)會(huì)或聯(lián)合會(huì)的規(guī)定和裁判的錯(cuò)誤程度，該裁判會(huì)被作出承擔(dān)不等的紀(jì)律處罰，但是 受到錯(cuò)誤裁判的選手及其他利害關(guān)系人除根據(jù)相關(guān)規(guī)則規(guī)定的內(nèi)部程序進(jìn)行上訴或申請?bào)w育 仲裁外，不能或鮮少尋求司法救濟(jì)。擬從法律角度來探討裁判在出于惡意或嚴(yán)重過失的 情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

1 裁判的義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)

在體育運(yùn)動(dòng)中，抽象的體育比賽規(guī)則需要在實(shí)際比賽過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的行為準(zhǔn)則和具有約 束力的裁決。因此，裁判就成為保證競賽規(guī)則在體育競賽過程中的實(shí)際貫徹和落實(shí)的中堅(jiān)力 量。[5]因裁判對(duì)參賽選手的比賽結(jié)果享有決定權(quán)，所以在賦予裁判權(quán)利的同時(shí)， 比賽規(guī)則 也規(guī)定了裁判在比賽過程中的義務(wù)。該義務(wù)除了包含在比賽規(guī)則中，也有針對(duì)裁判權(quán)利義務(wù) 的法律文件。筆者以為，雖然從技術(shù)規(guī)范和從法律上對(duì)裁判的義務(wù)規(guī)定的內(nèi)容不同，但裁判 在比賽中的基本義務(wù)就是公正、公平地適用比賽規(guī)則。

法理上，責(zé)任是違反義務(wù)的邏輯后果，是基于一定義務(wù)而產(chǎn)生的合理負(fù)擔(dān)。根據(jù)義務(wù)的性質(zhì) 、歸責(zé)的要求和約束力的形式不同，通常所稱的“責(zé)任"可以分為道德責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任和法 律 責(zé)任三類。[6]而對(duì)于比賽裁判，即使由相關(guān)體育協(xié)會(huì)或體育聯(lián)合會(huì)作出禁裁處罰 ，也屬于 紀(jì)律責(zé)任，而鮮少承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)于比賽結(jié)果，則一般不予更改。此外，國際聯(lián)合會(huì)通常 通過章程排除司法介入，甚至對(duì)訴至法院的運(yùn)動(dòng)員予以制裁。另一方面，國內(nèi)法院也不愿意 介入。[7]

但是，現(xiàn)代體育運(yùn)動(dòng)不可能脫離整個(gè)社會(huì)而獨(dú)立運(yùn)作，在法治社會(huì)中，它也是法治社會(huì)的組 成部分之一。如有學(xué)者就提出“現(xiàn)代奧運(yùn)置身于現(xiàn)代法治社會(huì)”。[8]因此，筆者 以為，裁 判的行為除了要遵守相關(guān)比賽規(guī)則外，還要遵循法律的一般原則，承擔(dān)法律上的義務(wù)。如果 不履行義務(wù)，即侵害了參賽者的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)給予受害人以法律救濟(jì)，強(qiáng)制義務(wù)人履行義 務(wù)或承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，以保證參賽者的正當(dāng)權(quán)益。

但是，受害人要決定對(duì)比賽裁判作出的錯(cuò)誤裁決尋求救濟(jì)，首先必須確定裁判與受到裁判裁 決影響的人之間的關(guān)系違反了哪個(gè)實(shí)體法。筆者以為，裁判在比賽過程中的錯(cuò)判行為至少有 違反了以下實(shí)體法：合同法/勞動(dòng)法、侵權(quán)行為法、行政法和刑法。

2 合同責(zé)任

2.1 對(duì)裁判裁決的接受

合同在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)非常普遍，體育領(lǐng)域也是如此。發(fā)生在該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)法律關(guān)系， 都源自合同。而裁判是由賽事組織者或相關(guān)體育聯(lián)合會(huì)聘用，裁判與賽事組委會(huì)/單項(xiàng)體育 聯(lián)合會(huì)簽定合同，由組委會(huì)/單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)聘用擔(dān)任比賽裁判，雙方當(dāng)事人之間合同的性 質(zhì)為雇傭合同。受合同約束，比賽中，裁判應(yīng)當(dāng)公平、一致地執(zhí)行比賽規(guī)則并對(duì)比賽作出評(píng) 判。但是，裁判并不是完美和無缺陷的，他/她也會(huì)犯錯(cuò)誤。而且，作為體育比賽的一部分 ，裁判時(shí)而會(huì)犯錯(cuò)誤一般是可以接受的，只要這些錯(cuò)誤在合理的范圍內(nèi)誠實(shí)地作出。[ 9]而受此類裁決不利影響的參賽者，應(yīng)當(dāng)尊重比賽結(jié)果。

對(duì)于參賽者接受錯(cuò)誤裁決的法律依據(jù)，筆者以為是合同中的默示義務(wù)。雖然裁判與運(yùn)動(dòng)員之 間并無合同關(guān)系，但是為了保證比賽的正常進(jìn)行。一般情況下，運(yùn)動(dòng)員欲參加比賽，必須簽 署參賽合同，服從賽事組委會(huì)的管理。同時(shí)，他/她是本國單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)的會(huì)員，該國單項(xiàng) 體育協(xié)會(huì)又是國際該單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)的成員，所以，該運(yùn)動(dòng)員與該國際育聯(lián)合會(huì)也就具有一 種間接的合同關(guān)系，也要遵守國際體育單項(xiàng)聯(lián)合會(huì)的規(guī)定和規(guī)則，而裁判是賽事組委會(huì)/單 項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)所雇傭，因此，運(yùn)動(dòng)員要服從裁判。各方當(dāng)事人的合同除了明示條款外，還包 括默示條款。因此，當(dāng)事人既要遵守合同中的明示義務(wù)，也要遵守模式條款中的默示義 務(wù)。誠實(shí)信用原則即是一項(xiàng)默示義務(wù)。對(duì)于裁判來說，如果誠實(shí)地履行了義務(wù)，即使其在在 比賽過程中出現(xiàn)錯(cuò)誤，基于默示條款所包含的內(nèi)容，該錯(cuò)誤在某個(gè)限度內(nèi)是被許可的。也就 是說，在比賽過程中犯了誠實(shí)性錯(cuò)誤的裁判，作出錯(cuò)誤的裁決不構(gòu)成違反合同，不承擔(dān)責(zé)任 。

接受裁判裁決的另一個(gè)默示義務(wù)是參賽者的容忍義務(wù)。眾所周知，體育比賽是一個(gè)持續(xù)的過 程，無論是對(duì)抗性比賽還是單人表演比賽都有時(shí)間限制。在有限時(shí)間內(nèi)，選手要按照比賽規(guī) 則的要求完成比賽，并接受裁判的裁決。而如果因?yàn)椴门袑?duì)比賽作出了錯(cuò)誤的裁決，選手可 以隨時(shí)提出異議的話，試想剩余的項(xiàng)目或時(shí)間該如何進(jìn)行？特別是在國際比賽中，如果出現(xiàn) 這樣的情形而導(dǎo)致比賽中斷，也會(huì)增加后面選手的壓力，使后面的隊(duì)員無法發(fā)揮出自己的水 平，這對(duì)他們是不公平的。此外，觀眾也是比賽的組成部分，觀眾關(guān)注的是選手在比賽過程 中的精彩表演，而如果一再中斷，觀眾勢必會(huì)受到影響，精彩程度也會(huì)大打折扣。因此，雖 然對(duì)裁判的錯(cuò)誤結(jié)果存在爭議，但如果有人詢問參賽者在比賽中是否希望裁判在比賽中 不犯錯(cuò)誤。大多數(shù)參賽者會(huì)回答：“當(dāng)然不。裁判（官員）有時(shí)會(huì)作出有問題的判斷，那是 比賽的一部分，我們必須接受。”[10]正如2004年雅典奧運(yùn)會(huì)上，CAS仲裁庭在韓 國奧委會(huì) 與IOC之間的爭議案件中所說：“有時(shí)裁判會(huì)出現(xiàn)失誤就如選手出現(xiàn)失誤一樣。這是一個(gè)無 法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)，一個(gè)所有體育比賽參加者必須接受的現(xiàn)實(shí)…”[11]因此，規(guī)范體育 比賽的合 同可以被看作包括默示條款。比賽裁判犯錯(cuò)的后果在一定程度上是被參賽者容忍的。該錯(cuò)誤 是基于合理的預(yù)期，不構(gòu)成違反合同。

2.2 違反合同的救濟(jì)

雖然根據(jù)合同的默示條款，參賽者必須接受裁判的誤判，但是，裁判的錯(cuò)誤并非在任何情形 下都應(yīng)當(dāng)被接受。裁判只有善意時(shí)才可以免除責(zé)任。[12]如果裁判在作出不正確裁 決中是出于惡意（如受賄和歧視），則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

如果比賽裁判違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，那么受到損害的當(dāng)事人可以得到何種救濟(jì)，按照合同 法的規(guī)定，違反合同的責(zé)任一般包括請求實(shí)際履行、權(quán)利宣告、解除合同、損害賠償請 求等。但實(shí)際履行似乎并不是在所有情形下都適當(dāng)。當(dāng)另一方當(dāng)事人能夠履行時(shí)，一方當(dāng)事 人有權(quán)請求實(shí)際履行。而如果實(shí)際履行不可能，法院則不能作出此類判決。筆者以為，該救 濟(jì)也不適合于糾正體育裁判作出的錯(cuò)誤的裁決。因?yàn)楸荣愐呀?jīng)結(jié)束，不可能要求重復(fù)舉行。

在普通合同中，單方解除權(quán)時(shí)常會(huì)適用。如違約行為嚴(yán)重違反了合同的根本目的，或一方當(dāng) 事人履行，但不能使受損害的一方可能會(huì)因此而解除合同。但是在體育合同中，解除合同似 乎是 一種不常用的救濟(jì)措施，且在大多數(shù)情況下也不適當(dāng)。因?yàn)榫湍骋贿\(yùn)動(dòng)項(xiàng)目而言，運(yùn)動(dòng)隊(duì)或 運(yùn)動(dòng)員不可能與本專業(yè)相關(guān)的體育組織斷絕一切關(guān)系（但球隊(duì)或個(gè)人項(xiàng)目的選手可能會(huì)因抗 議違約裁判的裁決而聯(lián)賽或相關(guān)比賽）。如果錯(cuò)誤的裁決很明顯屬于違約，參賽者有充分的 理由終止涉及聯(lián)賽或這一錯(cuò)誤判罰的合同。但是，這一補(bǔ)救措施存在諸多困難。最核心的問 題是相關(guān)球隊(duì)或個(gè)人必須絕對(duì)確定裁判違反了合同，并且該違反足以使其有權(quán)解除合同。如 果不是出于欺詐或惡意的錯(cuò)誤判罰，裁判則不構(gòu)成違約，而要尋找并提出足夠的證據(jù)證明欺 詐和惡意并非易事。而相關(guān)球隊(duì)或者個(gè)人如果由于此類錯(cuò)誤而退出比賽，如果沒有足夠的證 據(jù)，相反則可能將會(huì)承擔(dān)責(zé)任，并因此受到處罰。此外，參賽選手及利害關(guān)系人與裁判之間 并無合同存在，不是合同的直接當(dāng)事人，不能直接訴請法院解雇該錯(cuò)誤裁判。

對(duì)于因裁判惡意判罰而遭受損害的一方當(dāng)事人來說，申請損害賠償比較適合。隨著現(xiàn)代體育 運(yùn)動(dòng)的商業(yè)化的發(fā)展，體育比賽給參賽者（包括其利害關(guān)系人）帶來的利益不斷增加。如果 運(yùn)動(dòng)員在比賽中取得了優(yōu)異成績，除了得到的獎(jiǎng)金和至高的榮譽(yù)外，附加利益如肖像權(quán)使用 費(fèi)會(huì)成幾何倍數(shù)增長。但是，裁判的錯(cuò)誤裁決則會(huì)使這一切付之東流，甚至可能導(dǎo)致參賽者 職業(yè)生涯的毀滅。裁判的誤判也會(huì)對(duì)俱樂部和協(xié)會(huì)的參與地位造成各種影響，這種影響會(huì)涉 及來自觀眾的門票收入的減少或喪失、標(biāo)志產(chǎn)品出售減少的損失及失去此后比賽收入的損失 （例如如果不是球隊(duì)因誤判而退出比賽，可能已經(jīng)進(jìn)入決賽或下一輪比賽）。如在比利時(shí)Ly ra訴 Marchand and others 一案中，裁判因?yàn)樵贚yra俱樂部和Rita俱樂部的比利時(shí)杯半決 賽中的誤判而向Lyra俱樂部賠償100，000比利時(shí)法郎，這一誤判最終使Lyra失去了晉級(jí)資格 。兩個(gè)3級(jí)俱樂部在半決賽中，在90 min的激烈對(duì)抗后，打成平局。在這種情況下，按照比 賽規(guī)則，兩隊(duì)要進(jìn)行30 min的加時(shí)賽。如果比分仍然相同，以點(diǎn)球決勝負(fù)。但裁判犯了一個(gè) 錯(cuò)誤，決定直接罰點(diǎn)球，最后Lyra俱樂部取勝。Rita俱樂部向主管的體育委員會(huì)提出申訴， 體育委員會(huì)決定，根據(jù)比利時(shí)杯規(guī)則第21.1條的規(guī)定抽簽。Rita俱樂部贏得了抽簽儀式， 并 因此進(jìn)入下一輪比賽。法院認(rèn)為，裁判的過錯(cuò)在于疏忽了比利時(shí)民法典中第1382條的含義。 作為一個(gè)專業(yè)的裁判，他應(yīng)該知道加時(shí)賽必須先踢后罰，如有必要，才以點(diǎn)球決勝負(fù)。[13]

但是，關(guān)鍵問題是如何確定因裁判惡意裁決而遭受損失的范圍。如果損失由違約引起，或損 失可以預(yù)見，損害賠償?shù)姆秶ㄊ軗p方的積極利益和預(yù)期利益。而對(duì)于違約方可預(yù)見的損 失能否進(jìn)行賠償？體育比賽的魅力之一就在于比賽結(jié)果的不確定性，如果比賽能夠被事先預(yù) 見，在一定程度上也就失去了吸引力。參賽者因裁判的錯(cuò)判確實(shí)會(huì)造成損失，但在有些情形 下，裁判的錯(cuò)判對(duì)比賽結(jié)果的影響程度并不好確定。以足球世界杯為例，雖然裁判在比賽過 程中出現(xiàn)了錯(cuò)誤的判罰，但是，即使沒有錯(cuò)誤的判罰，該球隊(duì)也不一定會(huì)戰(zhàn)勝對(duì)方而晉級(jí)下 一輪比賽。既然結(jié)果不能確定，預(yù)期利益該如何計(jì)算？此外，如果要承擔(dān)責(zé)任，請求賠償?shù)?一方也要提供證據(jù)，不僅要證明損害的性質(zhì)和程度，還要計(jì)算違約合同和遭受損失或預(yù)期損 失之間的因果關(guān)系。但是，證明因錯(cuò)誤的裁判而導(dǎo)致?lián)p失特別是預(yù)期利益損失的程度很困難 。

綜上所述，除了因違約行為造成的損害賠償請求，對(duì)于裁判在比賽過程中由于惡意裁判而違 約的情況，除損害賠償外，違約責(zé)任的其他補(bǔ)救措施在此類情形下大多不恰當(dāng)。

3 侵權(quán)責(zé)任

3.1 裁判的侵權(quán)責(zé)任

在比賽過程別是對(duì)抗性比賽過程中，因?yàn)椴门锌刂瀑悎龅倪M(jìn)程，裁判應(yīng)當(dāng)對(duì)比賽中的選 手負(fù)有一定的謹(jǐn)慎義務(wù)。如果裁判違反了該謹(jǐn)慎義務(wù)，致使選手受到了嚴(yán)重的傷害，該裁判 應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人所遭受的持續(xù)性的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

在英國Smoldon訴Whitworth 一案中，[14]一位橄欖球裁判被認(rèn)為因?yàn)闆]有控制住1 9歲組橄 欖球比賽而承擔(dān)責(zé)任。該裁判員在比賽期間一直允許前鋒扭奪而倒疊在一起，并且因?yàn)闆]有 適用斯塔福德郡橄欖球聯(lián)盟裁判員協(xié)會(huì)制定的半蹲-搭肩-停頓-組架程序。而該規(guī)則規(guī)定， 如果該程序不能被遵守，裁判對(duì)受害方負(fù)有責(zé)任。該裁判還忽視了其中一個(gè)邊裁和一些觀眾 的警告，還有來自于球員的投訴，致使情勢越來越危險(xiǎn)，并最終不可控制。其中一個(gè)最前排 的前鋒，因?yàn)榈汞B扭奪而最終受傷并導(dǎo)致癱瘓。他對(duì)該裁判提出了個(gè)人損害賠償請求并成功 獲賠。Griffith-Jones認(rèn)為法院的觀點(diǎn)是正確的，裁判對(duì)于球員負(fù)有謹(jǐn)慎義務(wù)。[15］ 但是該案的事實(shí)屬于個(gè)案，并不是比賽場上的所有受傷的球員都由裁判負(fù)責(zé)。

3.2 替代責(zé)任

替代責(zé)任是由于雙方當(dāng)事人之間存在特定的關(guān)系，一方對(duì)另一方的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。由于 這種責(zé)任不是基于責(zé)任人自己的行為產(chǎn)生的，而是責(zé)任人對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任，故稱其為 “替代責(zé)任"。

雇主對(duì)雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，各國民事立法均普遍確立。在大陸法系國家，德國民法典 第831條規(guī)定：“使用他人執(zhí)行事務(wù)者，就該他人因執(zhí)行事務(wù)不法加于第三人之損害，負(fù)賠 償責(zé)任。使用人于選任雇員及關(guān)于裝置機(jī)器或器具或指揮事務(wù)之執(zhí)行之際已盡交易上必要之 注意，或縱加注意仍不免發(fā)生損害者，使用人不負(fù)賠償責(zé)任?！狈▏穹ǖ涞?384條規(guī)定： “主人或雇主對(duì)其仆人及雇員因執(zhí)行職務(wù)所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任?！庇⒚婪ㄏ祰?于近代就建立起雇主就其雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則：雇員在履行自己的職責(zé)過程中， 所實(shí)施的任何行為均被看作是根據(jù)其雇主的命令所實(shí)施的行為，因此雇員的行為就好似其雇 主本人所實(shí)施的行為一樣。到20世紀(jì)，英美法律已經(jīng)建立起這樣的原則：雇主應(yīng)當(dāng)就其雇員 的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如英國法中的雇主責(zé)任分為對(duì)雇員的過失責(zé)任和雇員的替代責(zé)任。[16]我國《民法通則》也有類似規(guī)定。

如前所述，當(dāng)裁判的侵權(quán)行為給受害人造成了損害時(shí)，相關(guān)俱樂部或體育協(xié)會(huì)是否以及在何 種程度上替裁判錯(cuò)誤的裁決承擔(dān)責(zé)任？因?yàn)楸荣惒门型ǔＳ删銟凡炕蛳嚓P(guān)體育聯(lián)合會(huì)/協(xié)會(huì) 聘用，裁判根據(jù)合同履行義務(wù)并接受報(bào)酬。從法理上講，裁判符合替代責(zé)任的條件，同時(shí)， 對(duì)受害人來說，俱樂部或體育協(xié)會(huì)無疑比裁判更具有履行能力。但各個(gè)國家對(duì)此的規(guī)定并不 統(tǒng) 一。例如，在前述Lyra訴Marchand and others案中，法院判決裁判應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。同樣， 在澳大利亞Sinclair訴Cleary and others一案中，法院拒絕承認(rèn)由俱樂部對(duì)任命的裁判因 被控誤判而承擔(dān)責(zé)任。法院似乎認(rèn)為裁判是一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)者，而非俱樂部的雇員。但 是，在Vowles訴Evans and another一案中，英國法院則認(rèn)為威爾士橄欖球足球理事會(huì)應(yīng)對(duì) 因裁判的過失給受害方造成的損失負(fù)責(zé)。[17]

4 行政責(zé)任

4.1 司法基于行政法的介入

體育運(yùn)動(dòng)參加者與體育俱樂部及體育聯(lián)合會(huì)一般是自愿的私人關(guān)系，私人組織（如體育俱樂 部和體育聯(lián)合會(huì)）的成員是按照他們與俱樂部或體育聯(lián)合會(huì)的協(xié)議進(jìn)行管理，法院甚至很少 對(duì)俱樂部和協(xié)會(huì)的管理行使管轄權(quán)。雖然屬于私法領(lǐng)域，法院也不愿介入體育領(lǐng)域的糾紛， 但法院并非對(duì)此類糾紛完全排除在自己的管轄權(quán)之外。有些國家的法院也會(huì)對(duì)這樣的俱樂部 和協(xié)會(huì)適用行政法。如在意大利，對(duì)體育協(xié)會(huì)有關(guān)行為進(jìn)行司法審查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]

在南非，法院在許多案件中對(duì)于存在于體育領(lǐng)域中的私人關(guān)系適用行政法的原則。按照Barr ie的觀點(diǎn)，像體育俱樂部和體育協(xié)會(huì)這樣的私人機(jī)構(gòu)的關(guān)系，雖然是依據(jù)合同成立，但由于 這些機(jī)構(gòu)像公共機(jī)關(guān)一樣進(jìn)行日?；顒?dòng)，行政法律的基本原則適用于這些私人機(jī)構(gòu)，因?yàn)樗?們是社會(huì)組織的一部分。因此，原則上，如果法律要求司法干預(yù)，南非法院愿意對(duì)與比賽有 關(guān)的事件進(jìn)行司法干預(yù)。[19]德國法院也適用德國民法典的各種條款對(duì)體育聯(lián)合會(huì) 進(jìn)行司法干預(yù)。據(jù)Wise and Meyer稱，德國法院審查的事項(xiàng)甚至涉及到比賽，如操縱結(jié)果。 [20]

在這方面，英國法是一個(gè)明顯的例外，法院拒絕把行政法的原則用于體育領(lǐng)域的私人關(guān)系中 。在R 訴 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院堅(jiān)持司法審查程序不 適用于私人體育組織。[21]

國際仲裁院的立場也較有代表性。如在亞特蘭大奧運(yùn)會(huì)期間，CAS認(rèn)為，一個(gè)技術(shù)性的裁定 、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范（即為一個(gè)不可審查的體育運(yùn)動(dòng)規(guī)范）不能被加以仲裁或者司法審查，除非該 規(guī)范本身或者體育官員使用該規(guī)范的行為是武斷的、非法的，或者是故意不利于運(yùn)動(dòng)員的行 為。[22]在此類情況中，對(duì)該規(guī)范或者其適用是能夠加以審查的。而且從表面上看 來，過度 的或者不公平的處罰行為也可以加以審查。[23]然而，雖然法院可以介入，但法院 更愿意審 查裁決是否遵循了公正原則。過去，法院一般趨向于駁回遵守規(guī)則的申請，即使法院已經(jīng)查 明這些規(guī)則違反了正義和公平原則。

筆者以為，在比賽過程中，裁判如果處于惡意或重大過失而作出錯(cuò)誤的判決，并因此發(fā)生爭 議，法院完全可以基于行政法的基礎(chǔ)而介入。因?yàn)楸荣愡^程中，裁判和運(yùn)動(dòng)員之間并非平等 主體之間的關(guān)系，而是處于從屬地位。裁判在比賽中處于主導(dǎo)比賽結(jié)果的地位或擁有絕對(duì)的 裁決權(quán)，因此，對(duì)于此類錯(cuò)誤的裁決，行政法的原則是適用的，法院擁有管轄權(quán)。此外，體 育聯(lián)合會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)與運(yùn)動(dòng)員之間顯然處于管理與被管理者的地位，因此，行政法的原則當(dāng) 然適用。

4.2 內(nèi)部救濟(jì)程序

在訴請法院基于行政法進(jìn)行干預(yù)之前，必須符合一個(gè)重要的條件，即在訴至法院之前 必須用盡其內(nèi)部救濟(jì)措施。也就是說，當(dāng)事人一方對(duì)裁判或裁判團(tuán)的錯(cuò)誤裁決不滿，首先應(yīng) 該利用體育規(guī)則中的爭端解決程序解決糾紛。如果對(duì)裁判的裁決不服，體育俱樂部和體育聯(lián) 合會(huì)一般有權(quán)規(guī)定它們自己的爭議解決程序。這些程序包括可以直接向個(gè)別裁判的抗議、向 上訴仲裁庭上訴。作為一般規(guī)則，如果受害方能夠利用其它手段解決爭端，法院將不予受理 ，除非當(dāng)事人明確表示內(nèi)部的補(bǔ)救措施無效或者對(duì)解決爭端造成不必要的延誤。而司法干預(yù) 是基于行政法的規(guī)定，各國法院都愿意受理訴訟，但是，法院不會(huì)只因?yàn)椴门械牟脹Q或判罰 是不明智的或其中法院本身都不會(huì)的裁決而進(jìn)行干預(yù)審查。

此外，如果根據(jù)相關(guān)規(guī)則的規(guī)定，該體育協(xié)會(huì)內(nèi)部仲裁庭的裁決為終局的裁定，法院對(duì)此類 決定的司法干預(yù)也被排除在外。而排除了法院管轄的前提是沒有違反公共政策，法院則承認(rèn) 此仲裁庭的裁決是終局的。但如果仲庭無視其自己的規(guī)則或公正的基本原則，法院仍然可以 干預(yù)。

5 刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)的行為所引起的刑事法律后果的一種應(yīng)有的、體 現(xiàn)國家對(duì)行為人否定的道德政治評(píng)價(jià)的承擔(dān)。

如前所述，雖然合同沒有規(guī)定，但是如果承認(rèn)裁判在合理限制的范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的安全負(fù)有 法律責(zé)任屬于合同默示條款的話，那么，當(dāng)裁判不履行這一義務(wù)，在比賽過程中因出于惡意 而作出錯(cuò)誤的裁決，并因此給參賽者造成嚴(yán)重?fù)p害，甚至導(dǎo)致參賽者死亡是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé) 任？雖然過失致人死亡的行為人一般基于在故意殺人和非自愿誤殺的基礎(chǔ)上負(fù)有法律責(zé)任。 但是，裁判因?yàn)樵隗w育比賽中的誤判而負(fù)刑事責(zé)任是的確非常罕見，到目前為止，還沒有裁 判在因?yàn)闆]有執(zhí)行比賽規(guī)則導(dǎo)致參賽者死亡而負(fù)刑事責(zé)任的案件報(bào)道。

此外，受賄行為在許多國家構(gòu)成犯罪，如果有證據(jù)證明裁判收受賄賂，并因此枉法裁判，裁 判也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在我國，裁判因受賄而枉法裁判的案例已經(jīng)出現(xiàn)。2003年1月，首 都體育學(xué)院教師、國際級(jí)足球裁判員龔建平，在北京市宣武區(qū)人民法院以判處被告人 龔建平有期徒刑10年。[24]

除受賄外，裁判參與賭博（）和黑哨也要承擔(dān)刑事責(zé)任。如德國足球裁判霍伊澤爾在20 04年8月的德國杯第一輪比賽中，因在賽前收受了三位克羅地亞人的賄賂并與該比賽主要球 員薩皮納（Shpina）進(jìn)行，并進(jìn)而操縱比賽，獲利6.7萬歐元和一臺(tái)等離子電視機(jī)，法 院最終以詐騙罪判處其入獄兩年零四個(gè)月，德國足球協(xié)會(huì)則處罰其終身不得再執(zhí)法足球比賽 。[25]美國NBA著名裁判蒂姆•多納希因參與而獲刑15個(gè)月和3年的監(jiān)獄外監(jiān)管

[26]

筆者以為，如果因?yàn)椴门械膼阂獾牟门袑?duì)被害人的傷害是致命的，法院不排除會(huì)裁判犯有殺 人罪。如果裁判因?yàn)槭苜V或其他主觀惡意而嚴(yán)重?fù)p害了參賽者的利益，并因此觸犯了刑法的 相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，如果裁判已經(jīng)履行了誠實(shí)善意執(zhí)法和謹(jǐn)慎照顧運(yùn)動(dòng) 員安全的義務(wù)，即使運(yùn)動(dòng)員在比賽過程中死亡，裁判也不應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。

6 結(jié) 語

如上所述，裁判在比賽中做出的錯(cuò)誤裁決，按照相關(guān)體育聯(lián)合會(huì)或體育協(xié)會(huì)的章程規(guī)定，裁 判對(duì)于比賽過程中的錯(cuò)誤裁決要承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任，但并不能免除其法律責(zé)任，依照相關(guān)法律， 仍然要承擔(dān)法律責(zé)任，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失誤是可以預(yù)見的，也是可以接受的。因此，合理、誠實(shí)、善意執(zhí)法的裁判 ，不應(yīng)當(dāng)擔(dān)心承擔(dān)法律責(zé)任。但是，裁判惡意或重大過失，可能會(huì)被訴諸法律，以更有效地 保護(hù)參賽者及相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)利和利益。

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［4］ 足協(xié)就裁判風(fēng)波賽場混亂等問題答記者問［EB/OL］.省略/chin ese/SPORT-c/124949.htm，2008-4-17.

［5］ 郭科明.對(duì)我國目前體育競賽裁判“執(zhí)法"的探析［J］.北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，27 （5）：610.

［6］ 董玉鵬. 責(zé)任的轉(zhuǎn)化及權(quán)利義務(wù)的守恒［EB/OL］. 省略/pape r_list.asp?id=17962. 2008-5-6.

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［8］ 于善旭.北京奧運(yùn)會(huì)與中國體育法制［A］.肖金明、黃世席.體育法評(píng)論［M］南：山 東大學(xué)出版社，2008，3.

［9］ See Steve Cornelius. Liability of Referees (Match Officials) at Sports Ev ents，International Sports Law journal, 2004/1-2.at 53.

［10］ See Steve Cornelius. Liability of Referees (Match Officials) at Sports Ev ents，International Sports Law journal, 2004/1-2.at 57.

［11］ See Michael Beloff. Thw CAS Ad Hoc Division at the Games of the XXVIII Ol ympiad in Athens in 2004, I.S.L.R. 2005, 1(FEB), at 4-14.

［12］ See Finlay v Eastern Racing Association 30 NE 2d 859; Bain v Gillespie 35 7 NW 2d 47 49; Shapiro v Queens County Jockey Club 53 NYS 135 139.

［13］ See Malines Court of First Instance, 8 February，2000.

［14］ 1997 ELR 115. Upheld on appeal: 1997 ELR 249.

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［17］ See Steve Cornelius. Liability of Referees (Match Officials) at Sports Ev ents，International Sports Law journal, 2004/1-2.at 60.

［18］ 郭樹理.體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討――比較法與國際法的視野［M］.北京：法 律出版社，2004：228.

［19］ See “Disciplinary Tribunals and Administrative Law"， paper presented at

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［20］ See International Sports Law and Business Volume 2 (1997) 1186.

［21］ See R v Disciplinary Committee of the Jockey Club, ex p Aga Khan ［1993］

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［22］ See M. v. AIBA, CAS ad hoc division(O.G. Atlanta 1996)006, in Matthieu Re eb (ed.).Digest of CAS Awards(1996-1998).Berne:Editions Stempfli SA 1997， at414-41 5.paras/9-11.

［23］ 黃世席.國際體育爭議解決機(jī)制研究［M］漢：武漢大學(xué)出版社，2007，12.

［24］ 收受賄賂37萬元 法院一審判決'黑哨'龔建平有期徒刑10年［EB/OL］. 省略/zhuanti2005/txt/2003-01/30/content_5270093.htm，2008-5-12.

民法典關(guān)于欺詐的處罰條款范文第5篇

[論文摘要]信賴保護(hù)原則在民法體系中具有立法論價(jià)值、司法論價(jià)值、解釋論價(jià)值。

(一)信賴保護(hù)原則的立法論價(jià)值

正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會(huì)蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。

信賴保護(hù)原則要求對(duì)合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對(duì)欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對(duì)經(jīng)理權(quán)力的限制、對(duì)董事權(quán)力的限制、對(duì)非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。

(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值

信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。

信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對(duì)可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對(duì)表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對(duì)立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對(duì)法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對(duì)于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對(duì)自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對(duì)人而言,其對(duì)于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對(duì)履行有效的信賴保護(hù)超過了對(duì)法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。

(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值

信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值首先體現(xiàn)在對(duì)法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個(gè)別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護(hù)原則對(duì)某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因?yàn)?這也是原則對(duì)規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。