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治安管理處罰法解析范文第1篇

關(guān)鍵詞：虐待兒童；虐待罪；立法完善

一、我國虐待兒童問題現(xiàn)狀及原因分析

（一）我國虐待兒童問題的現(xiàn)狀

近年來，各種虐童事件不斷刺激著人們的眼球。依照國際上兒童相關(guān)的調(diào)查研究可以看出，在對兒童健康成長中的威脅因素中，虐待兒童的現(xiàn)象占有很大的比重，這對兒童的健康成長有著巨大的威脅。廣東汕頭虐童案，山東聊城虐童案，浙江溫嶺虐童案，件件觸目驚心。一項研究報告顯示，我國74.1%的兒童在成長時期曾遭受不同程度的虐待。2013年對全國11個省23個城市7398名中小學生的調(diào)查顯示中國城市中小學生忽視度、忽視率分別達到45.34%和28.4%。中國兒童權(quán)益基金會、北京師范大學社會發(fā)展與公共政策學院社會公益研究中心共同的兒童保護研究報告中指出，我國的兒童虐待比例較高，而且鄉(xiāng)村發(fā)生率高于城市。中國的研究發(fā)現(xiàn)基本與世界相符合。

（二）虐童案件頻發(fā)的原因分析

1、家庭、社會方面

（1）家庭因素。家庭經(jīng)濟條件差、工作不順利、夫妻感情破裂以及家庭成員不和睦等都是孩子父母或監(jiān)護人虐待兒童的重要原因。經(jīng)調(diào)查顯示很多遭受虐待兒童的家長都存在脾氣暴躁、易怒的情況，他們往往在處理生活問題時缺乏應變能力，當遭遇挫折時經(jīng)常把怒火轉(zhuǎn)移到孩子身上。而且值得注意的是，大多被虐待兒童的父母在童年時期也遭受過虐待。

（2）社會因素。受我國男尊女卑的性別歧視理念和“不打不成器”的教育觀念的影響，在家庭和學校中存在著廣泛的體罰兒童現(xiàn)象，還有教育部門監(jiān)督管理力度不夠，很多非正規(guī)的辦學機構(gòu)并未達到辦學資格水平而辦學，而這些教育機構(gòu)的教師職業(yè)道德往往不高。各地教育部門沒有發(fā)揮強有力的監(jiān)管作用，因而導致了很多悲劇的產(chǎn)生。

2、我國相關(guān)法律不完善

我國現(xiàn)有法律在處理虐待兒童問題時顯得力不從心。以某虐童案為例，2012年10月23日，網(wǎng)絡(luò)曝光了某幼兒園幼師顏某涉嫌虐童的照片，圖片中顏某提著男童雙耳使其離地20公分，顏某滿臉微笑男童卻嚎啕大哭，此后相繼又曝出其將幼童倒插垃圾桶強迫男女幼童接吻的圖片。事件一經(jīng)曝光輿論頓時沸騰，各大網(wǎng)站論壇對事件的關(guān)注度持續(xù)上升，人們強烈要求嚴懲虐童女教師。10月24日，當?shù)毓簿中淌铝覆︻伳巢扇娭拼胧?0月28日，公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請溫嶺市檢察院批準逮捕顏某。11月16日，顏某被公安機關(guān)依法釋放。根據(jù)當?shù)鼐浇忉專?jīng)深入偵查，認為顏某不構(gòu)成犯罪，依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留，就此釋放。

3、刑法在虐童行為規(guī)范上的缺陷

（1）以尋釁滋事罪定罪處罰的缺點。尋釁滋事罪，是指出于不正當目的的恣意挑釁，無事生非、起哄鬧事，進行擾亂破壞，情節(jié)惡劣的行為。從表面上看虐童女教師顏艷紅對幼童毆打、辱罵取樂的行為或許符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，實則不然。首先，尋釁滋事罪的主觀要件是具有“流氓動機”，這與虐童女教師顏某出于好玩的動機并不相符。其次，尋釁滋事罪規(guī)定在我國刑法妨害社會管理秩序一章，宗旨為保護公共秩序和社會秩序，而虐童教師顏某的行為只是侵犯了幼童的人身權(quán)利并未達到破壞社會公共秩序的程度。由此可見，以尋釁滋事罪對虐童女教師進行懲處并不恰當。

（2）以故意傷害罪定罪處罰的缺點。故意傷害罪指的是故意非法損害他人身體健康的行為。從理論上來說，凡是故意傷害他人身體的行為，都應當包含在故意傷害罪的范圍內(nèi)，虐待兒童行為人主觀上具有故意，客觀上傷害了兒童的身體健康，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，法律實踐中也有認定行為人構(gòu)成故意傷害罪的做法，如廣東番禺虐童案。然而，并非所有虐童行為都能通過故意傷害罪定罪處罰，故意傷害罪必須要求行為人所造成的傷害為輕傷以上的后果，但虐待兒童往往存在行為持續(xù)性、傷害輕微性的特征，一次性達到輕傷以上的后果較少，這樣法律實踐中就易出現(xiàn)重罪輕判的后果，難以發(fā)揮刑法懲罰和威懾的功能。

（3）以侮辱罪定罪處罰的缺點。侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然貶低他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為”。所謂情節(jié)嚴重，是指侮辱行為的手段惡劣、后果嚴重。本罪的客體是公民的人格尊嚴權(quán)和名譽權(quán)且行為多發(fā)生在公共場合。然而，人格權(quán)僅作為虐待兒童行為侵害的次要客體，首要客體是兒童的身體健康權(quán)利，而且不一定發(fā)生在公共場合，大多發(fā)生在家庭，學校等封閉場所，這樣，將虐待兒童行為以侮辱罪定罪處罰未免有本末倒置、避重就輕之嫌。因此也不能通過侮辱罪對全部虐童行為進行懲罰。

二、關(guān)于我國虐童案件的法律規(guī)制及缺陷

（一）我國目前關(guān)于虐童案件的法律規(guī)制

我國在《未成年人保護法》、《婚姻法》、《義務教育法》、《治安管理處罰法》以及《刑法》等法律中都有所規(guī)定，但大多是一些原則性、籠統(tǒng)性規(guī)定。

1、《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》第四十三條規(guī)定，毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上1十日以下拘留，并處二百元元以上五百元元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元元以下罰款。有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（1）結(jié)伙毆打、傷害他人的；（2）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；（3）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。第四十四條規(guī)定，猥褻他人或者在公共場所故意身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日日以下拘留。第四十五條規(guī)定，有下列行為之一的，處五日以下拘留或警告：（1）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（2）遺棄沒有獨立生活能力的被撫養(yǎng)人的。

2、《未成年人保護法》的有關(guān)規(guī)定?！段闯赡耆吮Ｗo法》第二章學校保護部分第二十一條規(guī)定：學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。第六章法律責任部分第六十三條規(guī)定：學校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權(quán)益的，由教育行政部門或者其他有關(guān)部門責令改正；情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。學校、幼兒園、托兒所教職員工對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，依法給予處分。修改后的《未成年人保護法》，將幼兒園明確劃入了學校保護的范圍之內(nèi)。

（二）我國虐待兒童法律規(guī)制的缺陷

1、中國現(xiàn)有立法針對性不強，且缺乏可操作性。有的學者認為我國現(xiàn)有的法律規(guī)定可以形成對虐待兒童行為的處罰，其實不然，雖然我國《刑法》中有關(guān)于家庭成員虐待兒童的規(guī)定，并已制定一系列相關(guān)法律配合刑法形成保護兒童權(quán)利的完整體系，從表面上看我國現(xiàn)有法律在兒童人身權(quán)利保護方面似乎是完備的，但我們也要注意到雖然很多法律都規(guī)定了禁止虐童，但其中大多數(shù)都是原則性、號召性的規(guī)定，既缺少立法針對性在法律實踐中又缺少可操作性，虐童行為無法可依，在某種程度放縱了施虐者的違法行為。

2、《刑法》規(guī)定的相關(guān)罪名不盡合理。這種“不合理”體現(xiàn)在很多方面。首先，我國刑法中只有關(guān)于家庭成員虐待兒童的規(guī)定，當遇到非家庭成員，如上文中的女教師或社會福利機構(gòu)工作人員虐待兒童時就束手無策了，在法律實踐中往往因為找不到明確的罪名而不能對非家庭成員虐童行為定罪量刑或出現(xiàn)重罪輕判的情況，這對于兒童權(quán)利的保護是非常不利的；其次，法律規(guī)定虐待罪需要達到情節(jié)惡劣的程度，而現(xiàn)實中虐童行為大多是持續(xù)發(fā)生的不可能一次就達到非常嚴重的程度，多數(shù)被人發(fā)覺的虐童行為可能已經(jīng)造成了不可挽回的后果；再次，虐待罪屬于親告罪，不告不理。這就需要受害人承擔告訴義務和舉證責任，然而虐童行為的受害人為無民事行為能力的兒童，缺乏訴訟能力，更無法承擔舉證責任。

三、如何解決我國的虐待兒童問題

（一）從家庭、社會方面來看

1、從家庭方面來看。在家庭方面，家長要糾正個人認識錯誤。我們有必要提高家長對兒童教育的關(guān)注，指導他們學習科學、正確的教育方法。一切以孩子的實際身心發(fā)展情況為出發(fā)點，對孩子的每個不同的發(fā)展階段設(shè)定合適的不同的發(fā)展要求。其次，控制自己的情緒，提高自尊意識，注意改善父母和子女的關(guān)系。要注意自己的一言一行，對孩子有耐心，注意言傳身教。再次，家長要學會尋求其他家庭成員的幫助，也要認識到自己的不足。

2、從社會方面來看。相較于國際而言我國兒童虐待防治和兒童權(quán)益保護工作尚處于起步階段，對于事前有效預防兒童虐待、事中及時發(fā)現(xiàn)和制止兒童被待、事后妥善安置被虐兒童等防治兒童虐待的三個核心環(huán)節(jié)工作還沒有做到位。從聯(lián)合國兒童權(quán)利保護工作的經(jīng)驗來看，對于兒童權(quán)益保護工作我們所要的就是去盡力完善這個工作鏈條，一切以兒童的利益為出發(fā)點，采取有利于兒童的工作方式，保證兒童利益的最大化。目前我國兒童權(quán)益保護和兒童虐待防治工作還不到位，工作網(wǎng)絡(luò)還不夠完善，我們要盡最大的努力去提高兒童虐待防治工作水平，呼吁全社會加大對虐童問題的關(guān)注。

（二）完善我國有關(guān)虐待兒童的法律制度

1、嚴格貫徹執(zhí)行《未成年人保護法》、《治安管理處罰法》、《義務教育法》等相關(guān)規(guī)定。要嚴格貫徹落實《未成年人保護法》、《義務教育法》等相關(guān)法律的規(guī)定，切實做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。例如，幼兒園在招聘教師時應嚴格審核資格，保證所招的員工要依法教學。教育部門在監(jiān)管方面也應該承擔起一定的責任，對幼兒園資質(zhì)的審查、對教師資格的考核等都應該加大力度。

2、完善我國刑法關(guān)于虐待罪的規(guī)定。近年虐童問題日益嚴重，增設(shè)虐童罪的呼聲也越來越高，但經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)要加大法律對虐童行為的懲處力度或許通過修改現(xiàn)行刑法的虐待罪一條，輔之以相應的司法解釋就能實現(xiàn)，設(shè)立專門的虐童罪或無必要，以致于在法律適用上出現(xiàn)矛盾。我國刑法虐待罪規(guī)定主體只能為具有一定關(guān)系的家庭成員，對于時下來說可能不合時宜，或許可以把“家庭成員”修改為“具有某種教管、監(jiān)護關(guān)系”的機構(gòu)或個人，這樣幼兒園教師的虐童行為，社會福利機構(gòu)員工虐待幼童的行為，保姆虐待兒童的行為都可以通過刑法來評價，更好的發(fā)揮法律的威懾作用，以減少預防此類行為的發(fā)生，保護兒童這一弱勢群體的權(quán)利。且此種做法既能達到虐童入刑的效果，又沒有增設(shè)新的罪名，具有較高的可行性。

四、結(jié)論

虐童行為極大的傷害了兒童身心健康，對兒童的合法權(quán)益進行有效的保護顯得尤為重要。在我國現(xiàn)階段，由于兒童保護的立法還不夠完善，這就造成了對虐待兒童的違法人員懲處上出現(xiàn)一些問題，在虐待兒童頻發(fā)的今天，保護兒童的立法顯得比較單薄。使一些極其惡劣的犯罪分子不能得到應有懲罰。而且我國沒有行之有效的措施對非家庭成員的虐待兒童的行為實施嚴厲的法律制裁，在對虐待兒童的違法人員進行懲處時，往往只是簡單的處罰，不能有效的對虐待兒童人員形成震懾，這樣就使他們更加猖獗。因此，應呼吁有關(guān)部門盡快完善相關(guān)刑事立法和相關(guān)專門法律制度，建立保護兒童權(quán)益和兒童虐待防治的完整體系，實現(xiàn)對兒童這一弱勢群體的有效保護，有效的保護兒童的合法權(quán)益，使他們在健康的環(huán)境中茁壯的成長。

（作者單位：遼寧理工學院（原渤海大學文理學院））

參考文獻：

[1] 張明楷.刑法學（第四版）[M].法律出版社，2011：67-87.

治安管理處罰法解析范文第2篇

一、承包內(nèi)容范圍的困境：治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中國推行了近十年，涉及的區(qū)域范圍由農(nóng)村逐漸擴展到了城市，但由于各地的實際情況有所差異，使得其模式、/為您整理內(nèi)容和具體操作也有所不同。從實踐來看，在承包內(nèi)容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來，泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問題。此后，治安承包的內(nèi)容逐步擴大到一部分治安管理權(quán)，如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責任制，將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理、暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。

(一)治安防范承包

治安防范是社會治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項責任和義務。這一責任和義務，既可以要求全體公民在沒有經(jīng)濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務，也可以將其與經(jīng)濟利益掛鉤，承包于人。從這個意義上來說，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項，如糾紛調(diào)節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權(quán)和制止權(quán)、對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。治安巡邏是指公安機關(guān)及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動；在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來，治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實施的事項(又稱為治安巡防)，為一般管理權(quán)范疇，對于屬于警察權(quán)范疇的強制措施和執(zhí)法活動并沒有納入承包范圍。因此，對于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應從兩個方面出發(fā)：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容；對后者進行承包是沒有任何爭議的；對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權(quán)的市場化，也不違法。因此，在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安機關(guān)的行政職能，是指公安機關(guān)依照國家法律和法規(guī)，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎勵權(quán)等。治安管理是國家警察機關(guān)的權(quán)限，涉及公權(quán)力。《治安管理處罰法》第七條規(guī)定，國務院公安部門負責全國的治安管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關(guān)負責本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產(chǎn)安全的執(zhí)法活動，是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。根據(jù)法治原則，任何一項行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán)，這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑。但筆者認為：首先，法律本身就具有滯后性的特點，現(xiàn)行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說明治安管理承包從本質(zhì)上就是錯誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定，還應包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)雖屬公權(quán)力，但不屬于國家強制管理權(quán)，是具有業(yè)務性的管理權(quán)。將其承包并沒有改變公權(quán)力的性質(zhì)，只是對該權(quán)力進行必要的社會授權(quán)調(diào)整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權(quán)依然掌握在公安機關(guān)手中，治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權(quán)來作為維護社會治安的輔助力量和補充，以便更充分地發(fā)揮行政權(quán)的靈活性優(yōu)勢以及廣泛的社會資源參與熱情，進而實現(xiàn)公共管理的多元共治。

二、承包協(xié)議性質(zhì)的困境：民事合同VS行政合同

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對于公共治安承包的協(xié)議性質(zhì)，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同，殊不知根據(jù)承包內(nèi)容的不同，其協(xié)議的性質(zhì)也應作不同的詮釋。

(一)民事合同

從上面看來，治安防范承包的承包內(nèi)容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權(quán)領(lǐng)域。而對于治安巡防以外的治安防范內(nèi)容承包合同應看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。不含治安巡防內(nèi)容的治安防范承包協(xié)議是雙方當事人基于平等、自愿、等價、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達成的一種合同；內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容，不涉及公權(quán)力，主要包括雙方的民事權(quán)利、義務和獎懲；發(fā)包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當屬民事合同。

(二)行政合同

行政合同又稱為行政契約，是指行政機關(guān)與相對人雙方的意思一致，所締結(jié)發(fā)生行政法上法律關(guān)系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當事人是行政主體——公安機關(guān)、公安派出所等；從合同內(nèi)容來看，承包人和發(fā)包方的權(quán)利、義務都圍繞著“公權(quán)力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權(quán)利和義務具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務、實現(xiàn)特定的國家行政管理目標；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權(quán)，如寧波泗門鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權(quán)，通過招標的形式，選擇特定簽約對象的結(jié)果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質(zhì)上屬于(準)行政合同。

三、承包簽約主體的困境：公安機關(guān)VS民間主體

在公共治安承包的實踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰能作為發(fā)包方，成為對外簽訂主體卻沒有統(tǒng)一的標準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個人，再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內(nèi)容性質(zhì)不同，導致對外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發(fā)包方可能會引發(fā)合法性質(zhì)疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容(如糾紛調(diào)節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權(quán)和制止權(quán)、對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等)，合同性質(zhì)屬于民事合同，其發(fā)包方既可以是村民委員會、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織，也可以是公安行政機關(guān)及其派出所機構(gòu)。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人，以委托人的名義代行其職權(quán)或者其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國行政處罰法》第18條第1款明確規(guī)定，行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此，當承包方為個人的時候，這類承包是否屬于行政委托關(guān)系呢?《國家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使受委托行政權(quán)力時侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，委托行政機關(guān)為賠償義務機關(guān)。此款已將個人行使公權(quán)力納入可能情形之一，承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學術(shù)觀點，即行政任務的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由行政合同來委托及授予執(zhí)行權(quán)限。由此看來，治安管理承包與治安巡防承包實質(zhì)上屬于一種行政委托關(guān)系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn)，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關(guān)系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關(guān)系中的委托方當事人。根據(jù)行政法學的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機構(gòu)，只要有法律法規(guī)的授權(quán)，或者權(quán)力機關(guān)對其作了某種專門行政授權(quán)，且當其行使這種職權(quán)時，公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)《中華人民共和國戶口登記條例》《公安部關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》以及《租賃房屋治安管理規(guī)定》等，公安派出所享有法律、法規(guī)設(shè)定的關(guān)于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權(quán)，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標準定性，但筆者認為，不含治安巡防內(nèi)容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關(guān)直接參與，而是由公安機關(guān)以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂，公安機關(guān)只是在受邀請的情況下，以承包合同的居間者面目出現(xiàn)，負責業(yè)務指導和監(jiān)督合同履行，這樣有助于減少眾人對該合同性質(zhì)的誤解，體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關(guān)直接以發(fā)包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當事人角色定位的困境：發(fā)包方VS承包方

(一)公安機關(guān)(發(fā)包方)的角色定位困境

公共治安承包是應公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應運而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時也引發(fā)了公安機關(guān)的角色定位問題。

有人認為在公共治安承包中，公安機關(guān)是在向社會轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務，與市場經(jīng)濟要求政府當好“守夜人”、管理好公共事務的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的，是公安機關(guān)提供必要的、基本的安全服務以外的一種補充形式。當前，行政權(quán)力正逐漸向服務行政、給付行政轉(zhuǎn)變，從某種角度上來看，治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產(chǎn)品的服務行政。法律并不禁止公安機關(guān)根據(jù)民法規(guī)定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機關(guān)都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后，公安機關(guān)將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權(quán)益遭到更大損害的風險?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定，維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關(guān)和人民警察的職責。因此，公安機關(guān)不應該在該區(qū)域的治安防范任務被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應當是給這塊承包區(qū)域加上雙保險，確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務。

當承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權(quán)利而使社會治安出現(xiàn)了問題時，公安機關(guān)是否仍須按公法承擔相應責任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關(guān)系。根據(jù)《國家賠償法》第7條的規(guī)定，受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使受委托行政權(quán)力時，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害的，委托行政機關(guān)為賠償義務機關(guān)。這就說明在后一種承包合同中，公安機關(guān)仍須按公法承擔責任，因為《國家賠償法》等法律對公安機關(guān)的約束不可能因為公安機關(guān)自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機關(guān)勿須按公法承擔責任。當其作為此類合同的發(fā)包方時，負有履行合同的附隨義務，若因其附隨義務的缺失而導致承包人侵犯了其他公民的權(quán)利時，公安機關(guān)應承擔民事責任；當其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時，公安機關(guān)只承擔監(jiān)督者的責任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同樣也存在著相應的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰工作，應對誰負責，這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機關(guān)與承包方之間是一種行政委托關(guān)系，此時，承包方是代表公安機關(guān)來工作，并對其負責；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機關(guān)是否作為合同的對外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰工作，但他卻應對合同另一方，即“發(fā)包方”負責。其次，如果這些承包人在履行合同時出現(xiàn)了傷亡現(xiàn)象，由誰來承擔責任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現(xiàn)的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國家法律范圍內(nèi)，國家機關(guān)事業(yè)單位工作人員因執(zhí)行公務造成的傷害。根據(jù)《工傷保險條例》第14條的規(guī)定：職工有下列情形之一的應當認定為工傷，即在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應當認定為工傷。此時責任應由公安機關(guān)來承擔。而在民事合同性質(zhì)的治安承包合同中，承包人出現(xiàn)的傷亡不能算作工傷，責任應由自己承擔。第三，承包方在巡防時要完成承包任務難免會對有嫌疑的人進行盤查或檢查，但《中華人民共和國警察法》規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查。也就是說，盤查屬于警察刑事權(quán)的一部分，承包方無權(quán)行使?！吨腥A人民共和國憲法》第37條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權(quán)益，有悖于《憲法》在內(nèi)諸多法律的規(guī)定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進行巡防的場所沒有進行明確界定。若其將巡防的場所擴大至公路時，則牽涉到上路執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體資格問題?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第5條規(guī)定，國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關(guān)交通管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的道路安全管理工作。由此看出，上路執(zhí)法權(quán)只屬于極少數(shù)的特定行政執(zhí)法機關(guān)，民間組織或個人都不具有。而深圳市福田區(qū)首批160名民防隊員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。

五、承包經(jīng)費來源的困境：財政資金VS社會資金

對公共治安進行承包，其初衷之一就是為了解決政府財政拮據(jù)的問題。根據(jù)筆者對公共治安承包具體實踐事例的總結(jié)和概括，其經(jīng)費來源共有以下四種形式：1．村民或居民自己出錢；2．完全由財政部門劃撥；3．完全由企業(yè)出資；4．由居民或村民出一部分，由財政部門出一部分；5．由居民或村民出一部分，由企業(yè)出一部分。雖然各地采取多種方法來提供承包經(jīng)費，但主要目的卻是相同的，即“治安承包，百姓掏腰包”，也就是所謂的“羊毛出在羊身上”，這就相當于把政府的財政緊張轉(zhuǎn)嫁給了公民，讓公民來承擔這一部分差額。所以，一直有人質(zhì)疑治安承包經(jīng)費來源的不妥，即既然公民已經(jīng)通過交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產(chǎn)品付了費，如果再另外交費，就交了雙份費用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導向”，將“公民”看作了顧客，采取了“使用者付費”的方式，忽視了“公民”模式的權(quán)利訴求，加重了“顧客”模式的利潤色彩，導致經(jīng)濟上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務，甚至得不到服務。此外，治安承包還有一個“誰主管，誰負責，誰出錢，誰受益和花錢保平安”的理念，即是說如果在某個區(qū)域中，有些居民沒有出錢，而有些居民出了錢，那么沒出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個區(qū)域，是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務分享的無差別性及安全平等性，有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問題引起了眾多學者對公共治安承包公平性的拷問。同時，根據(jù)《立法法》第8條第6款的規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。實踐中，公共治安承包十分混亂的經(jīng)費來源形式導致有些經(jīng)費來源并非是村民或居民自愿繳納，而是帶有強制、半強制的性質(zhì)，有些甚至違法。因此，筆者認為，對于治安管理承包合同和治安巡防承包合同，其經(jīng)費只能由財政撥款，不能憑借“誰受益，誰出資”的規(guī)則向公眾收取；對于不含治安巡防的治安防范承包合同，其經(jīng)費來源應依發(fā)包方不同而定：一是若公安機關(guān)為對外簽訂主體，則由公安機關(guān)承擔主要經(jīng)費，村民或居民承擔小部分經(jīng)費；二是若發(fā)包方為公安機關(guān)以外的組織或個人，則可按其區(qū)域性進行劃分，由受益者自籌經(jīng)費，政府根據(jù)需要和可能只適當?shù)靥峁┭a貼，而純商業(yè)區(qū)域的治安承包可完全由店鋪自籌經(jīng)費；在一般的居民小區(qū)(非富人小區(qū))，則由居民自籌經(jīng)費，政府只針對特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進行補貼。