前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇財產(chǎn)保全的區(qū)別范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

財產(chǎn)保全的區(qū)別范文第1篇

2.什么是民事訴訟法？

3.什么是民事訴訟法的效力？

4.民事訴訟法律關(guān)系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關(guān)系的主要特點是什么？

6.訴的概念及訴的種類有哪些？

7.確認之訴和變更之訴的區(qū)別？

8.訴權(quán)的概念和內(nèi)容？

9.訴權(quán)和訴訟權(quán)利的關(guān)系？

10.根據(jù)民事訴訟法的特點應(yīng)確立哪些基本原則？

11.試述民事訴訟中的同等原則和對等原則。

12.試論辯論原則。

13.處分原則。

14.試述民事訴訟中支持的原則。

15.民事訴訟法的基本制度及其內(nèi)容是什么？

16.試論公開審判制度？

17.什么是共同管轄？

18.協(xié)議管轄具備的條件有哪些？

19.簡述移送管轄和管轄權(quán)的移轉(zhuǎn)的區(qū)別？

20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？

21.中級人民法院管轄哪些案件？

22.管轄是如何分類的？

23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。

24.當事人的概念和特征。

25.什么是民事訴訟權(quán)利的承擔？

26.共同訴訟的意義？

27.共同訴訟人的特點是什么？

28.共同訴訟的種類有哪些？

29.簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。

30.訴訟代表人的概念及特點是什么？

31.試述代表人訴訟地位及意義。

32.代表人訴訟應(yīng)具備哪些條件？

33.有獨立請求權(quán)的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？

34.怎樣理解無獨立請求權(quán)的第三人的法律地位及其特征？

35.比較有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人之異同。

36.第三人與共同訴訟人的區(qū)別？

37.訴訟人的概念和特征？

38.法定人的法律特征？

39.民事訴訟證據(jù)的概念及其特征？

40.民事訴訟證據(jù)的種類？

41.什么是民事訴訟中的證明對象？

42.簡述民事訴訟中的舉證責任？

43.簡述民事訴訟中的證據(jù)保全制度。

44.訴訟期間的概念、種類及計算方法？

45.人民法院送達訴訟文書的特征是什么？

46.試述各種送達方式的不同程序。

47.什么是“調(diào)解書的效力”？

48.財產(chǎn)保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？

49.先予執(zhí)行的概念、條件和適用范圍是什么？

50.比較訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全有何不同？

51.對妨害民事訴訟行為的種類及其內(nèi)容有哪些？

52.民事訴訟強制措施與刑事訴訟強制措施的區(qū)別。

53.訴訟費用制度的意義及其種類是什么？

54.訴訟費用負擔的原則有哪些？

55.應(yīng)具備什么條件？

56.訴訟中止與訴訟終結(jié)有何異同？

57.撤訴的概念及條件？

58.簡易程序有哪些特點？

59.簡易程序的適用范圍有哪些？

60.提起上訴應(yīng)具備哪些條件？

61.二審程序與一審程序的區(qū)別是什么？（或者問：二審程序的特點？）

62.終審裁判的法律效力是什么？

63.特別程序特點及其適用范圍？

64.審判監(jiān)督程序有哪些特點？

65.提起再審的條件有哪些？

66.試述審判監(jiān)督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區(qū)別。

67.如何理解督促程序的特點和意義？

68.債務(wù)人對支付令提出異議須具備哪些條件？

69.什么是公示催告程序及其特點？

70.當事人申請公示催告的條件？

71.如何體現(xiàn)我國破產(chǎn)法的效力？

72.我國破產(chǎn)法的原則是什么？

73.申請宣告破產(chǎn)應(yīng)具備哪些條件？

74.構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)的條件是什么？

75.執(zhí)行的特點和原則是什么？

76.執(zhí)行程序與審判程序的關(guān)系？

77.在民事訴訟中，哪些不能做為執(zhí)行客體？

78.什么是執(zhí)行機構(gòu)？

79.什么是執(zhí)行阻卻？

80.執(zhí)行異議的概念和條件是什么？

81.執(zhí)行擔保應(yīng)具備什么條件？

82.如何理解執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念、原因及條件？

83.什么是涉外民事訴訟？

84.涉外民事訴訟的特點規(guī)定與一般民事訴訟的規(guī)定是什么？

85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。

86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？

87.涉外財產(chǎn)保全的概念及特點是什么？

88.涉外財產(chǎn)保全與一般財產(chǎn)保全有何不同？

89.怎樣掌握一般司法協(xié)助的前提、原則、內(nèi)容和條件？

90.人民調(diào)解委員會的調(diào)解與訴訟的關(guān)系？

財產(chǎn)保全的區(qū)別范文第2篇

【關(guān)鍵詞】洛克 自然狀態(tài) 戰(zhàn)爭狀態(tài)

洛克認為戰(zhàn)爭狀態(tài)是相互競爭的、相互殘殺的，他們不受共同的理性法則的約束，這種戰(zhàn)爭是每個人對每個人的狀態(tài)，只要有人對自己的生命造成威脅就會使他們處于戰(zhàn)爭狀態(tài)。在戰(zhàn)爭狀態(tài)中，不存在一個能使人畏懼的共同權(quán)利，即沒有可以想請救助的共同尊長，也不存在能約束人的理性法則，因此當一個人對自己的生命造成了威脅，只有殺死他才能保全自己。以竊賊為例，只要竊賊強力把自己置于他的掌握之下，不管他對自己的生命有沒有企圖，也不管它基于什么樣的借口，自己都可以認為他會傷害我的生命，自己就可以殺死他。竊賊控制了自己，就使自己和他處于敵對狀態(tài)，在這種狀態(tài)下自己就可以合法的殺死他來保全自己的生命；而且竊賊控制了自己，無法由其他的法律對其干預(yù)，“這樣自己就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利、即殺死侵犯者的自由”，因為沒有可以共同的裁判者來救助自己。洛克認為的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”和霍布斯的“自然狀態(tài)”有異曲同工之處?；舨妓拐J為自然狀態(tài)是一切人反對一切人的戰(zhàn)爭狀態(tài)，在霍布斯的觀點中，“自然狀態(tài)”等同于“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，在這個狀態(tài)中，因為沒有共同的尊長和共同的理性法則的約束，總是處在人與人的交戰(zhàn)狀態(tài)中?；舨妓拐J為，造成爭斗的原因主要是三個，“第一是競爭，第二是猜疑，第三是榮譽。”即人們?yōu)榱恕扒罄?，求安全，求名譽”而相互侵犯，在一個沒有共同權(quán)力起懾服作用的情況下，人們便處于混亂無序、相互攻擊的戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。

洛克認為“自然狀態(tài)”“那是一種完備無缺的自由狀態(tài)”，在自然法的范圍內(nèi)，人們可以基于自己的決定選擇合適的辦法，對自己的財產(chǎn)和人身進行處理，無需別人的認可或聽命于任何人的意志。首先自然狀態(tài)是一種平等的狀態(tài)，“在這種狀態(tài)中，一切權(quán)利和管轄都是相互的，沒有一個人享有多余別人的權(quán)力”。這種平等狀態(tài)是指“毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件”，由此可以看出是機會的平等和權(quán)利的平等。權(quán)利的平等，是每個人享有同樣多的權(quán)力，都處于同一層面，沒有隸書或受制關(guān)系；機會的平等是享有同樣的有利條件。其次，“雖然這是自由的狀態(tài)，卻不是放任的狀態(tài)”。“自然狀態(tài)有一種為人人所應(yīng)遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法?！痹谧匀粻顟B(tài)中，雖然人們有處理自己人身和財產(chǎn)的自由，但這并不是沒有約束的，他在行使自由的前提下必須遵守自然法；而且在行使自由時不能侵犯別人的人身和財產(chǎn)等，因為我們每個人都享有同樣多的權(quán)力，不存在隸屬關(guān)系，沒有任何權(quán)利去毀滅別人的人身和財產(chǎn)。同時，在自然發(fā)狀態(tài)下每個人都有權(quán)懲罰違反自然法的人，但對于違反自然法的人我們并“沒有絕對或任意的權(quán)利，按照感情沖動或放蕩不羈的意志來加以處置，只能根據(jù)理性和良心的指示”，對他進行懲處，起到禁止和糾正的作用。當一個人違反自然法時，就是對在自然法規(guī)定下的全人類進行了侵犯，人人基于他們的權(quán)利，在必要時就可以毀滅那些對他們有害的東西。當一個人的權(quán)利受到別人的侵害時，他不僅有處罰權(quán)，還有損害賠償權(quán)；對于處罰權(quán)來說，人人都可以享有這種權(quán)利；而對于損害賠償權(quán)，只有受害人才享有，也只有他自己可以才有權(quán)提出或放棄這項權(quán)利，其他人都沒有這項權(quán)利。“對于一個殺人犯來說，人人都有殺死他的權(quán)力，這樣既補償了他所造成的無法補償?shù)男袨?，又保障了人們不受罪犯的侵犯”，根?jù)他殺死了別人，我們可以看出他喪失了理性，違反了自然法，對全人類造成了威脅，這樣人人就有毀滅他的權(quán)利。洛克認為所有的人都處在自然狀態(tài)中，即使是兩個人處在荒蕪不毛的島嶼上兩人也是處在自然狀態(tài)下的。

洛克認為自然狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)有明顯的區(qū)別，“它們之間的區(qū)別，正像和平、善意、互助和安全的狀態(tài)和敵對、惡意、暴力和互相殘殺的狀態(tài)之間的區(qū)別那樣迥然不相同”。下面就看一下其自然狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)的區(qū)別，這樣也就回答了為什么洛克認為自然狀態(tài)不是戰(zhàn)爭狀態(tài)：

第一，兩種狀態(tài)的本質(zhì)特征不同。戰(zhàn)爭狀態(tài)是人與人間的戰(zhàn)爭，人們?yōu)榱俗约旱陌踩?、利益等，在沒有可以訴諸于共同的力下，人們便處在相互攻擊的戰(zhàn)爭狀態(tài)中。而自然狀態(tài)是一種和平有序的和諧狀態(tài)。在自然狀態(tài)下，人們不僅自由，而且平等和和諧；每個人可以自由處置自己的人身和財產(chǎn)，每個人享有同樣多的權(quán)力。

第二，兩種狀態(tài)的受到的約束不同。在戰(zhàn)爭狀態(tài)中是一種無序的狀態(tài)，人們不受自然法的約束，當出現(xiàn)威脅自己生命的情況時，他們也無法去向他人訴諸求救，也不存在共同的裁判者，自己只能通過殺死他的方式來保全自己。而自然狀態(tài)是一種自由的狀態(tài)，但這種自由狀態(tài)不是放任的狀態(tài)，其是受到自然法的約束的，人人都有處置自己人身和財產(chǎn)的自由，但這種自由卻不能毀滅別人的財產(chǎn)和人身。

第三，兩種狀態(tài)對他人的權(quán)力不同。在戰(zhàn)爭狀態(tài)中，如果他人對對自己的人身用強力或表示企圖使用強力，自己可以基于感情的沖動就可以殺死他人。而在自然狀態(tài)中，人們對于違反自然法的人，在對其進行處罰時，不能基于自己的感情沖動和放蕩不羈的意志去殺死他人，必須基于理性去判斷這個人對全人類造成侵害的程度去處罰他。

第四，兩種狀態(tài)保護層面不同。戰(zhàn)爭狀態(tài)保護的是自己的生命，當自己的生命受到威脅時，就可以毀滅別人來保全自己。而自然狀態(tài)是保護人們的自由，使人們能夠在自然法范圍內(nèi)基于自己的意志處理自己的人身和財產(chǎn)；若他人侵犯了自己的自由，基于理性就可以對其進行懲處。

總之，洛克的自然狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)截然不同，霍布斯的“自然狀態(tài)”等同于“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，不存在任何的自然法和理性去指導人們的行為，人與人之間是殘酷的，敵對的和毀滅的斗爭；洛克的“自然狀態(tài)”和“戰(zhàn)爭狀態(tài)”是明顯的兩個極端，自然狀態(tài)受到自然法和理性的約束，人與人之間平等、自由、和諧的相處，人們之間互愛互助。若有人違反自然法，人人都有權(quán)依自然法對其進行處罰，使其改正。

參考文獻

[1]祿德安.《霍布斯與洛克：兩種自然狀態(tài)與兩種政治哲學》.載于《石河子大學學報（哲學社會科學版）》，2004-12-28.

[2]鄧振軍.《歷史的悖論――洛克的自然狀態(tài)學說》.載于《湘潭師范學院學報（社會科學版）》，2003-09-20.

財產(chǎn)保全的區(qū)別范文第3篇

【關(guān)  鍵  詞】財產(chǎn)保全/先予執(zhí)行/海事強制令/行為保全

  從開始關(guān)注這一命題起，筆者一直在查找國內(nèi)相關(guān)的資料，希望可以從已有的研究成果中吸取養(yǎng)分，并把自己的思考建立在相對高的平臺上。但是經(jīng)過一段時間的努力，案頭上相關(guān)的國內(nèi)資料卻始終是鳳毛麟角。失望之余，筆者更感研究這一問題的重要性和急迫性，促使筆者在思考尚不成熟之時大膽動筆。

眾所周知，我國的先予執(zhí)行制度和財產(chǎn)保全制度是對權(quán)利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時性救濟手段。長時間以來，它們發(fā)揮著重要的作用。但是，在審判實踐中，我們也發(fā)現(xiàn)存在大量無法運用這兩項制度來加以處理的情況。換言之，要實現(xiàn)暫時性救濟手段的目的，這兩項制度還有遺漏之處。其中，如何處理當事人提出非財產(chǎn)的保全請求是實務(wù)界面臨的亟待解決的問題。

行為保全在世界范圍內(nèi)并不是一個新的訴訟法上的概念，根據(jù)國外理論界的一般觀點，行為保全是與財產(chǎn)保全相對應(yīng)并且同位階的概念，兩者共同構(gòu)成完整的保全制度（證據(jù)的保全非屬同性質(zhì)的制度，故不在本文的討論范圍）。但可惜的是它在中國尚沒有自己的歷史和應(yīng)有之位。因此，我們的民事訴訟法是否需要和如何建立這一制度正是本文的思考所在。

  一、現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定和司法解釋的檢索及簡要評析

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第九章規(guī)定了財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度。由該章的標題來看，這一章的規(guī)定僅限于規(guī)定財產(chǎn)保全制度及先予執(zhí)行制度。而其中第92條至96條是關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定。根據(jù)這五條的規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)雙方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。如果因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，利害關(guān)系人可以在起訴前向法院申請采取財產(chǎn)保全措施。另一方面，根據(jù)《民訴法》第97條、98條的條文以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第106條、107條所載，先予執(zhí)行的適用僅限于符合以下情況的案件：（1）追索勞動報酬的；（2）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（3  ）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（4）需要立即制止某項行為的；（5）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（6）追索恢復(fù)生產(chǎn)、  經(jīng)營急需的保險理賠費的。并且，上述類型的案件還必須同時符合以下條件：（1）當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，  不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的；（2）被申請人有履行能力的。

從上述歸納來看，財產(chǎn)保全僅限于申請人請求的范圍，或者與案件有關(guān)的財物，并不涉及到非財產(chǎn)的請求對象。當法院遇到當事人非財產(chǎn)的保全請求時，有時便以財產(chǎn)保全勉強適用，扭曲了財產(chǎn)保全制度，甚至竟然出現(xiàn)查封或扣押請求人自己所有的財產(chǎn)以達到制止被申請人侵害申請人之財產(chǎn)的目的的情況。先予執(zhí)行制度從立法精神來看，是應(yīng)當被嚴格控制的。但在實踐中，“許多先予執(zhí)行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未經(jīng)開庭審理，管轄權(quán)也未確定，更談不上基本事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”。（注：引自金正佳、翁子明《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社1996年8月第1版，第230頁。  ）這樣的先予執(zhí)行是相當勉強的，在依據(jù)、目的、條件、階段、結(jié)果上都與這項制度的立法精神相背。

某地方法院曾經(jīng)碰到這樣的案例：甲與乙之間存在房屋租賃關(guān)系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋內(nèi)有一由甲自己搭建的閣樓，閣樓內(nèi)可住人。房屋出租予乙期間，乙以閣樓無人住且妨礙屋內(nèi)空氣流通為由，要求把閣樓拆除，甲不同意，但乙堅持并于某日上午開始拆除閣樓，甲無奈，遂于同日上午向所轄法院尋求法律保護。法院建議甲立即起訴乙，并向法院申請先予執(zhí)行，制止乙的侵害行為。甲按照法院的建議先起訴，后申請先予執(zhí)行，并于當天向法院交納訴訟費及提供先予執(zhí)行擔保。法院遂裁定先予執(zhí)行，要求乙停止拆除房屋的閣樓。該案件于三星期后開庭審理，以調(diào)解結(jié)案。又如某地派出法庭的另一案例：甲與乙原為夫妻關(guān)系，后甲因種種原因向乙提出離婚并要求離婚后由她撫養(yǎng)8歲的兒子，乙不同意。  甲遂以其與丈夫感情確已破裂為由向某人民法院起訴離婚并請求法院把兒子判決給她撫養(yǎng)。在案件審理期間，乙意識到自己很可能敗訴，故欲將兒子送往國外親戚家生活讀書，企圖不讓甲實現(xiàn)對兒子的撫養(yǎng)權(quán)。甲于是向法院申請制止乙的行為。甲向法院申請保全措施，法院認為保全措施的對象只可以是財產(chǎn)，甲的申請于法無據(jù)，駁回申請。甲再向法院申請先予執(zhí)行，法院認為根據(jù)民事訴訟法第98條的規(guī)定，先予執(zhí)行需符合“不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營”的條件，甲的申請不符合該條規(guī)定，再次駁回甲的申請。案件經(jīng)過審理，最后甲勝訴。但由于兒子已經(jīng)被父親送到國外，使判決難以執(zhí)行，甲實際上并未能實現(xiàn)其撫養(yǎng)權(quán)。這樣的情況不但出現(xiàn)在一般的民事糾紛中，在經(jīng)濟活動中也不乏例子。如：演出公司甲與某劇場管理部乙訂有場地租用協(xié)議，約定甲將于某日在該劇場舉辦一場音樂會。在音樂會預(yù)期舉行日的前兩天，甲與乙因劇場音響設(shè)備的提供是否屬于租用協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生爭議。乙認為音響設(shè)備非租用場地的配套設(shè)施，應(yīng)由甲自己解決。但甲卻持相反意見，并希望乙能體諒音樂會門票已發(fā)售一空，沒有音響設(shè)備將使音樂會無法按期舉行，將給甲帶來重大經(jīng)濟損失，請乙先提供音響設(shè)備，至于協(xié)議糾紛在音樂會后再解決。但這一提議遭到乙的拒絕。甲無奈，于當天到法院起訴乙違約并申請先予執(zhí)行。法院認為甲所申請的先予執(zhí)行的案件中，當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明確，不屬于民事訴訟法第97條中規(guī)定的情況，非可先予執(zhí)行的案件，因此駁回甲的申請。由于乙始終拒絕提供音響設(shè)備，使音樂會未能如期舉行，甲遭受嚴重經(jīng)濟損失。后案件經(jīng)法院審理，甲勝訴，乙被判令賠償甲因乙違約所受的全部損失并承擔訴訟費用。類似上述三個案例的情況并不少見。導致上述情況的原因是多樣的，但我國關(guān)于保全制度的規(guī)定過于片面和粗糙是根本性原因。

其實財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行這兩項制度都是訴訟終結(jié)以前的帶有執(zhí)行性質(zhì)的程序，其目的都是為解決訴訟結(jié)果產(chǎn)生以前出現(xiàn)的緊急情況，保證訴訟的順利進行和法院裁判得以執(zhí)行。財產(chǎn)保全適用于訴前或訴中，但先予執(zhí)行僅可在訴訟開始以后，判決結(jié)果產(chǎn)生以前被提出。在實踐中，我們看到這兩項制度尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，或者說，這兩項制度還不能全面合理地涉及到實際中的各種情況，現(xiàn)實中大量存在這兩項制度均鞭長莫及的情況。前面所列舉的案例僅是這些大量的情況中的某些類型。這種立法上的真空致使當事人求助無門、甚至坐以待斃、法院無所適從的情況在民事經(jīng)濟審判中與日俱增。隨著社會的發(fā)展，及時性與效益性早已成為市場經(jīng)濟的要求，法律思想亦已經(jīng)由傳統(tǒng)的事后損害賠償救濟向事前防范及使權(quán)利暫時得以實現(xiàn)的方向轉(zhuǎn)變，保全制度也應(yīng)隨之從傳統(tǒng)的以確保執(zhí)行為唯一目的、以財產(chǎn)為保全的唯一對象向既能確保裁判得以執(zhí)行又能暫時滿足和保護當事人現(xiàn)有權(quán)利、既能針對被申請人的財產(chǎn)又能針對被申請人一定行為的方向轉(zhuǎn)變。認真檢討并完善我國在這方面的立法已是刻不容緩。

  二、設(shè)立行為保全制度的理性思考

  （一）臺灣地區(qū)及外國立法的參考

前面我們所討論的案例如果發(fā)生在我國臺灣地區(qū)，情況就會有所不同。臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》第七篇保全程序自第522條至第531條規(guī)定了假扣押制度，第532條至第537條規(guī)定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權(quán)人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，因日后有不能強制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強制執(zhí)行，由法院準許債權(quán)人申請所為暫時性之扣押措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）所謂假處分是指“債權(quán)人就金錢以外之請求，因請求標的之現(xiàn)狀變更，日后有不能強制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強制執(zhí)行，由法院準許債權(quán)人申請所為暫時性之處分措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）從前面的定義看，臺灣地區(qū)的保全制度區(qū)分了對財產(chǎn)的保全和對行為的保全。法院可以根據(jù)當事人的申請，針對不同的請求對象作出不同的裁定。

德國和日本這兩個大陸法系的國家也有相類似的立法。德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定。日本的保全制度則脫離民事訴訟法，特別設(shè)有獨立的民事保全法。該法共65條，其第二章規(guī)定假扣押假處分的審判程序（稱為“關(guān)于保全命令手續(xù)”），其第三章則規(guī)定了假扣押假處分的執(zhí)行程序（稱為“關(guān)于保全執(zhí)行手續(xù)”）。

英國著名的瑪瑞瓦禁令是英國司法制度中的一項很有特色的訴訟保全措施。其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請，在被告可能將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。瑪瑞瓦禁令的保全對象既可以是財產(chǎn)也可以是行為。其表現(xiàn)形式是強制或禁止被請求人為一定行為。當所禁止的是被請求人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為時，其實質(zhì)就是財產(chǎn)保全；當禁止的是被請求人為一定的不涉及財產(chǎn)的純行為時，其保全對象實質(zhì)上就是行為。（注：參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。）

美國的民事訴訟程序設(shè)有TRO（Temporary  Restraining  Order）和初步禁止令（Preliminary  Injunction）。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，  目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。  對于TRO，  法院只要求申請人（當事人一方）提出初步的證據(jù)證明法院有頒布的必要即可，申請人無須承擔嚴格的證明責任，而且，TRO  適用范圍廣泛，可針對包括財產(chǎn)和行為在內(nèi)的各種涉訟標的。初步禁止令則在訴訟程序啟動以后，申請人已具有勝訴的可能之時方可啟動，其適用范圍也同樣的廣泛。（注：杰佛里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，  張茂譯《美國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社。）

我們可以看到，一些法制比較健全的國家和地區(qū)在保全制度的立法上均區(qū)分財產(chǎn)保全和行為保全，而且這些國家和地區(qū)均把行為保全制度視為一項與財產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來進行規(guī)定。我國的海事訴訟是國內(nèi)訴訟領(lǐng)域中涉外性最強的一部分，也是我國訴訟法最迫切需要與國際民事訴訟規(guī)則接軌的部分。長期以來，我國海事訴訟都適用民事訴訟法的規(guī)定，但民事訴訟法中僅規(guī)定了財產(chǎn)保全程序而沒有行為保全程序。由于在海事審判實踐中常常出現(xiàn)一些不能歸屬于財產(chǎn)保全的保全申請，如貨主要求承運人接受貨物后簽發(fā)提單或及時交付貨物；承運人要求托運人及時結(jié)關(guān)或者要求收貨人及時提貨；船舶所有人要求租船人交回船舶等。類似的請求無法通過現(xiàn)行的財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行程序得到解決。因此，在總結(jié)了海事審判經(jīng)驗，借鑒了一些國家海事立法的合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，我國新頒布的《海事訴訟特別程序法》設(shè)立了類似于行為保全性質(zhì)的海事強制令制度（設(shè)專章規(guī)定于第四章），規(guī)定海事法院可以根據(jù)海事請求人的申請責令被請求人實施特定的作為或者不作為。另外，將于2001年7  月實施的新修訂的《專利法》也已將“訴前禁令”制度列入專門條款。新的《專利法》第61條規(guī)定：“起訴之前，如果專利權(quán)人或利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！边@些突破性的規(guī)定不僅是海事訴訟立法和專利法的發(fā)展，也為法律界正確理解保全制度的內(nèi)涵注入新的思維，引導立法部門正視現(xiàn)行保全制度立法的不足，為我國民事訴訟保全制度的改革提供了值得借鑒的寶貴經(jīng)驗。

  （二）理論分析

由于我國的民事訴訟法中只有財產(chǎn)保全程序（證據(jù)的保全非同性質(zhì)的制度，不在本文的討論范圍內(nèi)），因此長期以來，有一種習慣性的觀點認為保全制度就等同于財產(chǎn)保全制度。本文認為這種觀點有失偏頗。所謂保全制度是一種以確保當事人進行民事訴訟的結(jié)果能獲得實現(xiàn)為目的的權(quán)宜制度。保全非屬一種使保全對象處于靜態(tài)的理解，而應(yīng)該以“保護使之安全”作為其理解。假若以前者為理解就會導致一種片面的觀點，認為保全就是使變更著的或即將變更的請求對象停止變更以維持現(xiàn)狀至最終判決產(chǎn)生為止。那么，保全的對象就只能是物，并且保全行為就只能是禁止性行為。這是一葉障目，斷章取義的觀點。“保全”這一術(shù)語更重要的是這種制度的目的陳述而不是作為這種制度的實施方式。

立法者設(shè)立保全制度的目的無非是為了維護法律的尊嚴。這里的“法律的尊嚴”既包括確保判決得以實現(xiàn)，也包括確保人們在民商事交往中及時得到現(xiàn)行法律的有力保護，有效益地處理雙方之間的糾紛，同時減少損失的進一步擴大。當事人在因私權(quán)糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，往往會面臨對方當事人將其責任財產(chǎn)隱匿或者處分，或者繼續(xù)變更涉訟的請求標的的狀況，使當事人日后取得的終局判決無法執(zhí)行或難以執(zhí)行，使訴訟結(jié)果落空的境況；又或者由于對方當事人繼續(xù)為侵權(quán)或違約的行為，使當事人面臨損失或損失擴大的危險。因為訴訟是一個過程，當然地有期限的限制，這一限制不僅針對法院，也同樣限制著當事人的訴訟行為。當事人向法院提起民事訴訟和提起訴訟后至獲得終局判決一般需要持續(xù)一定的時日。在這段時間里，惡意對方當事人很可能繼續(xù)損害行為或者根據(jù)案件審理的發(fā)展情勢，分析到自己將來可能會敗訴甚至被強制執(zhí)行而趁訴訟尚未終結(jié)之時，將責任財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或處分，或繼續(xù)變更涉訟的請求標的的狀況以逃避承擔法律責任而使將來的訴訟結(jié)果落空。如果在立法上沒有相應(yīng)制度制約這些惡意當事人，保護受損一方的權(quán)益，那么將無法維持程序正義，而且民事訴訟的程序?qū)蔀槔速M并無法達到原來的目的。基于這樣的立法目的，保全制度不應(yīng)該僅是針對財產(chǎn)這一請求對象的措施，它應(yīng)該是因應(yīng)不同請求對象在性質(zhì)上的不同而有區(qū)別地設(shè)置保全措施與適用程序的全面而靈活的一套制度。否則，立法上的真空將會形成制度的殘缺，造成法律賦予當事人獲得保護的手段上的一種先天的不平等，而這恰恰是違背了訴訟法的基本價值取向的。另外，就民事責任的分類來看，承擔民事責任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果這只能在判決產(chǎn)生后方能適用的話未免過于機械，我們的訴訟救濟也未免滯于遲鈍。在尚未確定一方需承擔民事責任之時，另一方當事人只要有初步證據(jù)可以證明對方當事人正在進行的涉訟行為屬于侵權(quán)或違約又或?qū)⑹箤淼呐袥Q落空的，應(yīng)可以申請法院先行制止對方的行為，這實際上就是一種行為保全（當然，在此情況下停止侵害和排除妨害不應(yīng)是一種承擔民事責任的方式），正如為執(zhí)行賠償損失民事責任而實施財產(chǎn)保全一樣，只不過保全的對象和方式不同而已。基于以上分析，本文認為保全對象應(yīng)該包括財產(chǎn)與行為兩種，進而保全制度也應(yīng)該細分為財產(chǎn)保全和行為保全。

至此，筆者得出行為保全的定義。它是指：人民法院在訴訟前或訴訟中，根據(jù)當事人的申請，強制依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負有義務(wù)履行一定行為而不為，或者不為一定行為而為之的義務(wù)人為一定行為或不為一定行為的強制措施。為了進一步清晰地了解這一定義的邊界，筆者擬將行為保全與一些相近的制度進行比較，這些制度主要包括財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和對妨害民事訴訟的強制措施。由于前兩者上文已有論及，因此下文僅就對妨害民事訴訟的強制措施進行簡要的比較，并且本文的思考焦點是兩者的相異之處：首先，在法律性質(zhì)上，行為保全是一種法律上的強制措施，而非制裁，對妨害民事訴訟的強制措施的性質(zhì)則是一種程序法上的法律制裁；（注：參見常怡主編《民事訴訟法學》（修訂版），中國政法大學出版社1996年10月版，第232頁。）第二，  行為保全制度的目的是保證實體法上判決得以實現(xiàn)，而對妨害民事訴訟的強制措施的目的則是保障民事訴訟程序的順利進行；第三，就對象來說，行為保全執(zhí)行的對象是被申請的當事人，但是對妨害民事訴訟的強制措施的執(zhí)行對象則可以是當事人，也可以是其他訴訟參加人和案外人等；第四，當事人只可以于判決產(chǎn)生以前向法院申請行為保全，而法院則可以在訴訟程序的全過程對妨害民事訴訟的人適用強制措施，以保證程序的順利進行；第五，民事訴訟法對行為保全適用的行為種類和具體措施沒有明文規(guī)定，只有消極的禁止性規(guī)定，但對于對妨害民事訴訟的強制措施適用的行為種類和具體措施，民事訴訟法都有明文的規(guī)定。行為人必須是在民事訴訟過程中實施了妨害民事訴訟的行為，且該行為必須是行為人故意實施的。此外，行為還須屬于民事訴訟法第100條、第101  條、  第102條和第103條所規(guī)定的行為之一。通過上述的比較可見行為保全與對妨害民事訴訟的強制措施兩者之間存在顯著的區(qū)別，不容混淆。

  三、我國行為保全制度的立法建議

行為保全制度與財產(chǎn)保全制度兩者的宗旨是相同的。因此在原則性的方面，財產(chǎn)保全的一些規(guī)定可以準用于行為保全，這部分本文不再贅述。但是由于行為保全的對象與財產(chǎn)保全有明顯的不同，所以在申請條件、救濟手段、保全方式等方面，兩者存在著相異之處。

根據(jù)臺灣學者的普遍觀點，行為保全按功能與目的區(qū)分可以再細分為確保性的行為保全和滿足性的行為保全。前者是為確保日后的訴訟結(jié)果有得以執(zhí)行的基礎(chǔ)，如前述離婚撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案。后者則是“為維持現(xiàn)在的秩序，暫時滿足申請人的權(quán)利或確保申請人現(xiàn)有權(quán)益不受被申請人的繼續(xù)侵害而采取保全措施”，  （注：轉(zhuǎn)引（德）  Jaueming,  zwangsvollstreckungs—und  KonKursrecht,  16.  aufl.  s.  144f.  ）其實施與否取決于申請人面臨的緊急情勢，如前述承租人要拆除房屋閣樓的情況以及場地租賃合同糾紛一案。按被保全行為的性質(zhì)區(qū)分，滿足性的行為保全又可分為履行性的行為保全與禁止性的行為保全。上述觀點值得我們借鑒，可考慮在申請條件、保全方式、救濟手段等方面區(qū)別不同類型的行為保全作出不同的規(guī)定。

  （一）行為保全的申請條件

就確保性行為保全來說，申請的有效條件包括：（1  ）申請人須具備保全請求資格。首先，申請人無論于訴前或訴訟中，又無論在本訴中或在反訴中申請行為保全都須為本案的適格當事人。原則上，案件已起訴的，應(yīng)為適格原告或適格有獨立請求權(quán)的第三人；未起訴的，應(yīng)為案件的準訴訟主體。也就是說申請人須享有民事請求權(quán)及其有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。這是申請人得以申請保全的前提。因為保全只是訴訟程序中的一個非必然附屬程序，非案件適格當事人，自然無從談申請保全。（2  ）須有證據(jù)證明被申請人的行為會導致日后的判決有無法執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，確有保全的必要。作為當事人，對此主張自然負有舉證的責任，但至于是否被認定則是法院自由裁量權(quán)的范圍。

就滿足性行為保全來說，申請的有效條件同樣應(yīng)包括兩點，上述第一點的要求自應(yīng)在內(nèi)，只是在“確有保全的必要”這一要件上，當事人應(yīng)舉證證明被申請人的行為若不及時被保全則會令其遭受損失或面臨損失擴大的危險。當然這里，申請人須有證據(jù)證明其根據(jù)法律或合同享有合法民事請求權(quán)。

  （二）被申請人的救濟手段

所謂救濟手段是對被申請人而言的。行為保全對于申請人來說是一種救濟措施。但對于被申請人則會產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實不利。那么，制度本身就需要有相應(yīng)的救濟手段來平衡這種法益的傾斜。財產(chǎn)保全制度中要求申請人提供擔保的方法在行為保全中應(yīng)可適用，但就擔保金額大小的確定較為復(fù)雜。本文認為，擔保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請人若被錯誤申請行為保全將受到的損失來作出裁定，申請人或被申請人不服的可以就金額大小的裁定申請復(fù)議一次。當然，對于該金額的估算較財產(chǎn)保全要困難得多。如非情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院應(yīng)依自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案件作出裁定。另，由于行為保全是就金錢請求以外的請求提出，故不存在被申請人向法院或申請人提供擔保而請求法院解除保全的情況。除非申請人自己向法院申請解除保全措施或因申請人在起訴前申請行為保全但未在其后的法定期間內(nèi)向有管轄權(quán)法院起訴而導致法院自動解除保全措施，否則在保全期間內(nèi)，保全措施當然有效。

關(guān)于有觀點認為以提交金錢作為擔保的方式是否會有“金錢萬能”之嫌，且會間接鼓勵申請人依仗財力濫用權(quán)利，并建議可以使用保證人的方式提供擔保的問題。筆者認為，不可否認，以提交金錢作為擔保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就會有陰影一樣，任何制度都不可避免地存在一些弱點。對于這個問題，我們應(yīng)該從兩方面來考慮。首先，從申請人的角度來看，提供擔保是對其行使權(quán)利的一種限制。無論申請人是否財宏勢大，如果他濫用權(quán)利就會面臨財產(chǎn)上的損失。而在民法上，對行為人最嚴厲、最實質(zhì)性的懲罰莫過于在金錢上的制裁。即使這種損失的可能不足以令所有的申請人謹慎地申請保全，但至少，在絕大多數(shù)的情況下，可以大大地降低申請人濫用權(quán)利的可能，這就已經(jīng)達到擔保這一制度的目的了。再者，從被申請人的立場考慮，擔保的設(shè)置是以被申請人的利益為中心的，要求申請人提交金錢作為擔?？梢韵鄳?yīng)地減少被錯誤申請的可能和遭受損失的風險。如果由于申請人的錯誤申請而遭受損失，對被申請人來說，最實際的補償方式也是金錢賠償。況且，并不是說只要提供擔保，申請人就可以隨便申請行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請才能付諸執(zhí)行。也就是說，即使在極少數(shù)情況下，申請人不在乎擔保金額的有無與大小，他也不能一相情愿地達到行為保全的目的。因此，以提供金錢作為行為保全的擔保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔保的方式，筆者認為會增加訴訟的復(fù)雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補充的方式，在申請人無力提供一定數(shù)額金錢時，可以提供擔保人作為擔保。囿于篇幅及對此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。

財產(chǎn)保全的區(qū)別范文第4篇

依我國民法的傳統(tǒng)理論，侵權(quán)行為產(chǎn)生侵權(quán)民事責任，而民事責任的承擔以義務(wù)的確定為前提，故通常只能在判決確定了實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之后才能對侵害權(quán)利的行為采取措施。在此之前，權(quán)利人必須得忍受侵害的繼續(xù)，即使是可能遭受難以彌補的損害也不能有所作為。這種無奈的情形不僅在道義上有失公正，在實際結(jié)果方面，也會使原告即使勝訴，訴訟所得也會因訴訟中持續(xù)擴大的損害而抵消，因為法院判決的數(shù)額只能限定在當事人于訴訟開始時提出的訴訟請求之內(nèi)。又，損害結(jié)果是判斷侵權(quán)成立的主要構(gòu)成要件，因此受害者只能對已經(jīng)完成的侵權(quán)或進行中的侵權(quán)申請救濟，對于尚未發(fā)生但又極有可能發(fā)生的危害行為缺乏有效的預(yù)防措施。任由損害的發(fā)生，固守事后救濟的模式，違背了對權(quán)利應(yīng)有的保護之道，有違公平正義之理，還會造成社會資源的極大浪費。有必要設(shè)立一種在判決前甚至侵害行為發(fā)生之前阻止其發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的機制。

為了避免因債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損或其它針對財產(chǎn)的侵害行為對權(quán)利造成的損害，我國設(shè)立財產(chǎn)保全制度來制止債務(wù)人在判決前對財產(chǎn)進行處分，以保障法院作出的給付金錢和物的判決能夠順利執(zhí)行。禁止處分的財產(chǎn)范圍包括債務(wù)人的一般財產(chǎn)和爭執(zhí)的標的物。盡管財產(chǎn)保全制度在實施多年以后，逐漸暴露出一些問題，也遭到理論界的不少詬病[1]，不過就對債權(quán)人金錢和標的物請求的保護而言，它仍然是有效的，也是充分的。但財產(chǎn)保全在直接針對侵害本身的制止或排除等方面則顯得無能為力。也就是說，對財產(chǎn)的查封、扣押和凍結(jié)并不能夠有效地制止侵害的發(fā)生或者繼續(xù)。因為行為人在實施某種行為之前通常會進行權(quán)衡，權(quán)衡的結(jié)果是，總會有一些人并不在乎財產(chǎn)被查封或者被扣押，也不在乎賬戶被凍結(jié)，卻仍然要實施侵害行為的狀況存在。因此，為了避免債權(quán)人在訴訟中因侵害的發(fā)生或者繼續(xù)而遭受難以彌補的損害，有必要針對判決前的侵害專門設(shè)立一種制度，其基本原理是：在作出實體判決之前，申請人可以請求法院命令相對人暫時停止某種爭議中的行為或者狀態(tài)，避免申請人的利益可能遭受難以彌補的損害，最終達到保護申請人權(quán)利的目的。

二、制度設(shè)立的必要性

1991年《中華人民共和國民事訴訟法》采用的“財產(chǎn)保全”概念在2007年法律修訂時得以沿用，這表明保全措施的適用仍然被限定在對財產(chǎn)采取保護性措施的領(lǐng)域。但是，要求在訴前或者訴訟中暫時停止侵害的需求在社會生活中客觀存在。為了彌補法之不足，實務(wù)部門通過“需要立即停止侵害、排除妨礙，立即制止某項行為”的案件可以先予執(zhí)行的司法解釋來盡可能及時的保護債權(quán)人的利益[2]，但囿于先予執(zhí)行只能在訴訟中提出，權(quán)利人無法獲得訴前的保護。而且，先予執(zhí)行案件對“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”要件的要求也與當事人希望采取緊急措施制止侵害發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的迫切需求不符合。

隨著經(jīng)濟發(fā)展和對外開放，直接針對侵害行為作出禁止性規(guī)定的迫切需要首先出現(xiàn)在海事訴訟領(lǐng)域。海事案件的特點使得海事訴訟的審理迫切需要與國際社會的普遍做法相一致。因此，我國1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了強制令制度，強制被申請人實施或禁止實施某項行為。但事實上，除那些與海事案件有關(guān)的人和少數(shù)研究人員之外，普通的內(nèi)地法院及民眾很少有人會對海事訴訟發(fā)生興趣。這樣，強制令的規(guī)定必然難以引起國內(nèi)的普遍關(guān)注[3]。

繼海事領(lǐng)域之后，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的類似需求逐漸顯現(xiàn)。當“Made in China”的產(chǎn)品暢銷國外的時候，我國政府感受到了加入世界貿(mào)易組織（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的規(guī)則（當然，申明保留的除外）。為了履行對WTO的承諾，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，按照WTO附件TRIPs （《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）的要求，我國先后于2000年和2001年完成了對《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》的修改，修改中一項很重要的制度就是增加了對知識產(chǎn)權(quán)的特殊司法保護：知識產(chǎn)權(quán)人或者與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施[4]。

以上述立法及各自的司法實踐為考察對象，我們可以得出的結(jié)論為：我國關(guān)于侵害阻斷制度的立法規(guī)定雖不能說是空白，但規(guī)定本身無法滿足人們合理的權(quán)利保護需求。這主要表現(xiàn)為三個方面：

第一，適用范圍極其狹窄，局限于海事訴訟和侵犯著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的領(lǐng)域，而與普通民眾生活聯(lián)系緊密的傳統(tǒng)侵權(quán)案件、勞動關(guān)系案件、環(huán)境污染案件等領(lǐng)域的訴求無法獲得保護。即使是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，也僅限于停止侵犯專利權(quán)、商標權(quán)和訴前停止侵犯著作權(quán)的案件，其它種類的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，仍然處于一邊坐等法院對已經(jīng)發(fā)生的損害作出判決，一邊坐視損害繼續(xù)發(fā)生卻無可奈何的狀態(tài)。而在英、美或者德國、日本，判決前阻斷侵害的法律適用于廣泛的領(lǐng)域，尤其是在繼續(xù)性法律關(guān)系的案件中。例如，對子女監(jiān)護權(quán)的爭執(zhí)、侵犯人身權(quán)、有關(guān)相鄰關(guān)系、禁止公司董事長行使職務(wù)、勞動關(guān)系、演藝合同等不涉及財產(chǎn)占有侵害方面的糾紛，都存在法院禁止或強制某種非財產(chǎn)處分行為的判例。

第二，法律規(guī)定的內(nèi)容零散、不成體系，缺乏基本制度方面的概括性規(guī)定以及操作程序的具體規(guī)定。已有的立法規(guī)定，在很大程度上是一種應(yīng)急措施，對于制度設(shè)立的必要性缺乏充分的認識，程序設(shè)計缺乏合理性論證，制度本身以及與其它制度之間的協(xié)調(diào)、整合等未有綜合的考慮，導致已有的規(guī)定難以達到充分保護權(quán)利人利益的目的。以海事強制令的規(guī)定為例，《海事訴訟特別程序法》第56條規(guī)定了作出海事強制令應(yīng)當具備“具體的海事請求、侵害行為以及情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大”的條件，卻并沒有關(guān)于證據(jù)運用和證明程度的任何規(guī)定，也沒有給予被申請人陳述意見的機會。而且，“將造成損害或者使損害擴大”的適用條件與國外相關(guān)制度中“將造成難以彌補的損害”相比較，恐怕會失之寬泛，造成申請人輕易就可以獲得強制令，進而對被申請人的利益造成嚴重的影響，也增加了裁定錯誤的風險。對財產(chǎn)保全措施的準用無法契合對侵害行為本身發(fā)生作用的要求，因而在適用中也會出現(xiàn)盡管對被告的財產(chǎn)采取了一定保全措施，但損害仍然繼續(xù)發(fā)生的情形。

第三，簡單的規(guī)定在司法實踐中被更加簡單地加以運用，演變?yōu)椤吧暾垺暾埲藫！ㄔ翰枚试S”的簡單操作模式。由于海事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)案件均涉及巨大的經(jīng)濟利益，這種僅憑單方申請甚至無需對申請進行任何審查的簡單裁定方式，對被申請人的合法利益造成了損害[5]。

三、侵害阻斷制度的界定

在認識到有必要設(shè)立一種制度來制止判決前發(fā)生或者繼續(xù)發(fā)生的侵害之后，我國理論界有學者提出了“行為保全”的概念來概括這項制度：“保全的客體不限于財產(chǎn)，還包括行為，行為保全是各國立法的通例?！眥1}21此后，“行為保全”開始在一定范圍內(nèi)為人們使用[6]，但如何定義卻一直沒有統(tǒng)一。除此概念之外，間或有“禁令”、{2}17-25 “臨時禁令”、{3}7-11臨時（性）救濟措施”{4}427 -488等概念出現(xiàn)。

（一）對“行為保全”等概念的反思

之所以至今未能獲得普遍的承認，是因為“行為保全”這個詞語本身是不甚準確的。依照通常的認識，概念是思維的基本形式之一，反映客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征，{5}438而“行為保全”這個概念則是一個在語義理解上讓人產(chǎn)生困惑的用語。在我國的詞典上，保全乃是“保護使之不受損失”之意。{6}217那么，套用此定義而從文意上解釋我國立法中已有的諸保全概念，可以得出如下的表述：財產(chǎn)保全即為保護財產(chǎn)使之不受損失；而證據(jù)保全當然就是保護證據(jù)使之不受損失了。在這兩個法律概念上，通俗、形象的詞語解釋淡化了法律術(shù)語的晦澀，方便了人們對專業(yè)詞匯的理解。但是，如果我們用同樣的方法來解釋行為保全，那么就會得出“保護行為使之不受損失”的結(jié)論。而這樣的結(jié)論，至少有兩方面的不妥：第一，行為本身是無所謂損失的；第二，行為保全中的行為是一種侵害權(quán)利的行為，因此，行為保全的目的是要制止這種行為，而“保全”卻是要將它“保護”起來。這實在是令人匪夷所思。

也許可以對訴訟保全相關(guān)的概念重新定義，而取得對“行為保全”這一詞語的認可。財產(chǎn)保全是對一定的財產(chǎn)采取保護性措施，以使判決生效后得到順利執(zhí)行。判決是針對財產(chǎn)做出的，財產(chǎn)是當事人請求的內(nèi)容，當事人對財產(chǎn)的請求是因為當事人對財產(chǎn)享有請求權(quán)，因此，財產(chǎn)保全就是“保護財產(chǎn)請求權(quán)使之不受損失”，而行為保全就被解釋為“對行為請求權(quán)的保全”—“保護行為請求權(quán)使之不受損失”。這樣的解釋在語義上是沒有問題的，但卻無法找到相應(yīng)的理論依據(jù)。因為無論是在民法還是民事訴訟法的領(lǐng)域，都不存在“財產(chǎn)請求權(quán)”和“行為請求權(quán)”的概念。民法理論中有的只是“不作為請求權(quán)”、“物的返還請求權(quán)”、“侵權(quán)損害賠償請求權(quán)”、“債權(quán)請求權(quán)”等等。為什么沒有一個與“不作為請求權(quán)”相對應(yīng)的“作為請求權(quán)”？這是因為作為的范圍比較廣泛，既可以是以“給”為特征的作為，也可以是以“為”為特征的作為?！敖o”和“為”不僅僅在請求對象方面各有不同，更主要的是“給”或“為”的請求可以來自不同的權(quán)源，從而具有了不同的性質(zhì)。例如，返還財產(chǎn)和交付合同標的物，二者均表現(xiàn)為“給”的行為，但前者源于物權(quán)請求權(quán)而后者源于債權(quán)請求權(quán)；排除妨害和加工承攬，二者均表現(xiàn)為“為”的行為，但同樣一個是源于物權(quán)請求權(quán)而另一個源于債權(quán)請求權(quán)。這些具有不同性質(zhì)和請求對象的“作為請求”既然源自不同的請求權(quán)，那么這些請求權(quán)就不能以“作為請求權(quán)”來概括。這樣，既然不存在“作為請求權(quán)”，也就不存在“行為請求權(quán)”，當然也就無所謂“行為請求權(quán)的保全”了。除了概念本身在語義或者邏輯方面的問題之外，近幾年出版的教科書對“行為保全”的定義有著明顯的財產(chǎn)保全定義的影子：“對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務(wù)人的行為或者其它原因，可能使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，債權(quán)人可以向人民法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全”；{7}162“行為保全，是指為了臨時救濟當事者和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，由法院在審理結(jié)束之前以一定的命令或禁令要求被申請人（執(zhí)行義務(wù)人）為一定的作為或不作為的一項程序活動”；{8}“對于作為或不作為請求的案件，為了保證將來判決的執(zhí)行或者避免損失的擴大，由利害關(guān)系人在訴訟前或者訴訟過程中向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為的強制性措施”；{9}“行為保全是對行為采取的保全措施，通過責令當事人為一定行為或不為一定行為來達到保全目的”。{10}205-206

上述定義至少有兩個我們必須回答的問題。第一，所謂的“行為保全”，目的是否在于“為了保證判決的執(zhí)行”？第二，是否訴訟中所有“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求都是“行為保全”？第二個問題，涉及侵害阻斷制度與財產(chǎn)保全的區(qū)別，筆者將在下文詳加論述。在這里我先回答第一個問題。

可以說，“行為保全”存在的基礎(chǔ)是為了避免在判決前因侵害的發(fā)生或者繼續(xù)而給申請人造成難以彌補的損害。在判決前是否停止侵害行為與判決結(jié)果的執(zhí)行之間并沒有直接的關(guān)系。判決的執(zhí)行是對金錢、物或者行為的執(zhí)行，對金錢的執(zhí)行以被執(zhí)行人有充足的可供執(zhí)行的財產(chǎn)為前提，對物的執(zhí)行以標的物的客觀、完整的存在為前提，對行為的執(zhí)行只需行為是可以執(zhí)行的即可。由于對金錢和物的判決可能會因為金錢或者物的被轉(zhuǎn)移、滅失或者藏匿而無法獲得執(zhí)行，因此在遇有此種情形發(fā)生時就有必要對責任財產(chǎn)或標的物采取保護性措施，目的在于確保判決生效后可以順利執(zhí)行。但是，對行為的執(zhí)行不同。行為義務(wù)是否能夠通過強制執(zhí)行順利實現(xiàn)，與行為是作為還是不作為、是可替代的行為還是不可替代的行為有關(guān)，而與判決前是否制止侵害行為無關(guān)。即使判決前沒有制止侵害行為，履行特定行為義務(wù)的判決也可以通過執(zhí)行措施的運用獲得實現(xiàn)。反過來，即使是判決前采取了措施暫時制止了侵害行為，也并不表明在判決的執(zhí)行過程中被執(zhí)行人不會阻撓判決的執(zhí)行。由此可見，判決前暫時制止侵害行為只是為了避免因侵害的發(fā)生或繼續(xù)而導致?lián)p害的擴大，而與將來的判決是否可以順利執(zhí)行沒有必然的關(guān)系。

除行為保全之外，尚有“禁令”、“臨時禁令”、“臨時救濟措施”以及“強制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一項重要的制度，有著非常廣泛的適用領(lǐng)域，在國際上已經(jīng)具有特定的含義，無法適應(yīng)于我國的訴訟保全領(lǐng)域以及承認財產(chǎn)保全獨立存在的立法體例?！芭R時救濟措施”也是基于同樣的原因。英美法的“臨時性救濟措施”包括“扣押、凍結(jié)、中間禁令”等等形式，并非只適用于對特定行為的制止。強制令和制止令本身是英美法系禁令的另一種分類方法，但在我國現(xiàn)有的適用中，有的是專門適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域制止侵害行為的命令，成為與行為保全相并列的概念，{7}165有的是根據(jù)法律的規(guī)定限定在海事訴訟的領(lǐng)域。{11}36-39筆者以為，強制令和制止令的適用范圍并不局限于這兩個領(lǐng)域，也不僅僅是在對侵害行為進行制止的場合才適用，在財產(chǎn)保全程序中也可以適用。強制令和制止令是在保全程序中由法院的具體命令，是關(guān)于保全措施的命令，是財產(chǎn)保全和筆者所定義的侵害阻斷制度的下位概念。

基于以上認識，筆者認為“行為保全”等概念均不能準確地反映出判決前對侵害進行阻斷這種制度的本質(zhì)特征，故而提出了侵害阻斷的概念。

（二）“侵害阻斷”釋義

需要阻斷的，為什么是“侵害”？“侵害”是指侵害權(quán)利的行為，主要是指侵權(quán)行為。“所謂侵害者指不法的加以限制或剝奪之謂。但是，絕對權(quán)的侵害只需不法行為已足，加害人有否故意過失在所不問。”{12}41“從字面看，你只要進入了他人的圈，即只要有了侵入事實，侵害行為即可確定，這里絕不再以什么主觀狀態(tài)、實際損害等為前提?！?{13}22與侵害相近的概念有妨害和損害。我國《民法通則》第134條規(guī)定的侵權(quán)責任方式中有“停止侵害、排除妨礙”的概念。在普通的漢語文意中，妨礙具有“使事情不能順利進行；阻礙”{5}386的含義，因此，在法律語境下，當“行為人的行為雖然沒有直接侵害他人的合法權(quán)益，但卻妨礙了他人的合法權(quán)利的行使和合法利益的實現(xiàn)”{14}721時，權(quán)利人就可以請求排除妨礙。《物權(quán)法》第35條將“排除妨礙”修改為“排除妨害”。由于“妨害”一詞在現(xiàn)代漢語中的含義為“有害于”，因此，與排除妨礙相比較，排除妨害強調(diào)了“妨礙并有害于”的含義?！胺恋K并有害于”強調(diào)了存在著阻礙權(quán)利行使的一種狀態(tài)，但權(quán)利并不一定實際遭受了損失。遭受了實際損失的通常稱為“損害”，因此損害與結(jié)果不可分離。既然侵害強調(diào)的是“進入他人的圈”，那么侵害對權(quán)利所造成的影響必定就會隨著距離權(quán)利中心的遠近而大致分為威脅、阻礙、受損三種程度，由此而形成對權(quán)利行使的消除危險、排除妨害、賠償損失、等保護方式。因此，只有“侵害”這個概念才能準確地表達筆者所研究的阻斷對象。

“阻斷”，意即阻止和中斷，是相對于徹底地停止、消除而言的。在現(xiàn)代漢語中，阻止的含義是通過外力的作用使之不能前進或停止行動；{5}1820而中斷則意在中途停止或者斷絕。{5}1762因此，阻斷強調(diào)的是正在發(fā)展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、臨時性以及不確定性的特點。它既不是事物的自動停止，也不是事物發(fā)展的終結(jié)。阻斷發(fā)生之后，事物是否會繼續(xù)發(fā)展以及怎樣發(fā)展，取決于各種因素相互作用的結(jié)果。此外，阻斷所具有的中途停止的含義，表明阻斷所希望的僅僅是事物的不再繼續(xù)發(fā)展，而并非將事物恢復(fù)到未發(fā)生的狀態(tài)或者通過積極的行為將已經(jīng)產(chǎn)生的狀態(tài)徹底消除。因此，阻斷強調(diào)的是一種靜態(tài)的關(guān)系，強調(diào)了對現(xiàn)狀的維護。

需要阻斷的不僅是侵害行為本身，還可以是侵害的狀態(tài)和結(jié)果。侵害行為有一次性、持續(xù)性和繼續(xù)性行為的區(qū)分。持續(xù)性行為是在一定時期內(nèi)重復(fù)發(fā)生的行為，繼續(xù)性行為則是一段時間內(nèi)不間斷發(fā)生的行為。盡管這兩種行為有時難以區(qū)分，但在相對意義上，大多還是比較容易判斷的。正在發(fā)生的持續(xù)性和繼續(xù)害行為會使權(quán)利人的權(quán)利遭受損害并因損害狀態(tài)的持續(xù)或繼續(xù)而導致?lián)p害結(jié)果擴大，因此有及時阻止的必要，對此無需作過多的討論。問題在于一次害行為是否可以申請阻斷？美國一個判決認為，如果是已經(jīng)發(fā)生并結(jié)束的行為，就不可以申請阻斷。既然損害已經(jīng)形成，也就沒有加以阻止的必要了[7]。

筆者以為美國判例的做法是不妥當?shù)?。因為對于一次害行為而言，盡管侵害行為本身已經(jīng)結(jié)束，但它所造成的損害狀態(tài)卻可能在繼續(xù)，對權(quán)利人利益的損害也可能是持續(xù)發(fā)生的。以傾倒廢棄物為例。向土地上傾倒有毒廢棄物可能是一次性的行為，但是有毒的廢棄物會滲入到土壤、河流中，使周圍居民的健康處于一種持續(xù)受損的狀態(tài)。如果拒絕在實體判決前對此種現(xiàn)象進行救濟，由于訴訟審理的時期難以預(yù)計，有時甚至是曠日持久，這樣，權(quán)利人所可能遭受的損害無疑是巨大的。聽任損害結(jié)果的擴大而不及時采取措施的做法顯然是不利于權(quán)利人利益保護的。此外，權(quán)利人之所以主張權(quán)利是因為權(quán)利能夠給他帶來利益。同樣，權(quán)利人對侵害權(quán)利的行為表示關(guān)注，也并非是對行為本身而是對行為會對他的權(quán)益所造成的影響的關(guān)注。損害結(jié)果的發(fā)生意味著權(quán)利人對利益的享有受到了不利的影響，而損害狀態(tài)的持續(xù)造成了損害結(jié)果的擴大，這意味著權(quán)利人的收益將進一步減少。那么，為了實現(xiàn)對權(quán)利人利益的充分保護，當然就應(yīng)當及時制止損害狀態(tài)的延續(xù)以及損害結(jié)果的擴大。這樣看來，無論是一次害行為，還是持續(xù)害行為，或者繼續(xù)害行為，只要可能造成持續(xù)性或繼續(xù)性的損害狀態(tài)，就可以適用侵害阻斷制度以阻止損害狀態(tài)的繼續(xù)或者制止損害結(jié)果的擴大。

上面所論述的是正在發(fā)生或者已經(jīng)結(jié)束的侵害行為。那么，對于尚未發(fā)生的侵害是否可以申請侵害阻斷？以物權(quán)為例，當行為人的行為確實存在可能發(fā)生侵害他人物權(quán)的后果時，權(quán)利人可以要求消除危險。這是大陸法系民法理論中關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的重要內(nèi)容。因此，如果侵害行為尚未發(fā)生但很有可能發(fā)生的，并且情況緊急的時候，當事人可以及時向法院申請侵害阻斷，要求消除對權(quán)利行使的威脅。英美法系的“Quiet Time”禁令針對的也是這種“很有可能”發(fā)生的情形。

對侵害權(quán)利的行為或狀態(tài)進行制止、除去權(quán)利行使的妨害狀態(tài)的和消除權(quán)利行使面臨的危險狀態(tài)這三種需求，是權(quán)利行使的必然要求。當權(quán)利受到侵害或者侵害威脅的時候，為了及時制止侵害的發(fā)生或者繼續(xù)，避免權(quán)利人的利益遭受難以彌補的損害，權(quán)利人就可以在判決前向法院申請暫時命令被申請人實施或者不實施某種行為。由于是在實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未查清的前提下作出的命令，因此對被申請人行為的限制只能持續(xù)較短的一段時間，而且，這種限制是通過法院公權(quán)力的運用來實現(xiàn)的，充分體現(xiàn)了“阻斷”所要求的暫時性和外力性的特點。

綜上所述，只有侵害阻斷的概念才能準確地表達對及時預(yù)防和制止侵害行為及其效果的強烈需求，同時也揭示出制度本身在事物發(fā)展過程中起作用的特點，因此，“侵害阻斷”這一詞語是恰當?shù)摹＿@樣，所謂侵害阻斷，就是申請人為了避免自身權(quán)利因受到侵害而遭受難以彌補的損失，申請法院在判決前責令被申請人采取一定的措施停止對權(quán)利的侵害以維持雙方法律關(guān)系現(xiàn)狀的制度。

（三）阻斷侵害與財產(chǎn)保全的區(qū)別

我們現(xiàn)在回答上文提出的第二個問題：是否訴訟中“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”的請求就是“行為保全”？設(shè)例一：原告與被告共處一院，原告從外進入自己的家中需要經(jīng)過被告的門前。后雙方因瑣事發(fā)生糾紛。被告為了報復(fù)原告，就在原告回家的必經(jīng)路上修建一座圍墻，禁止原告通行，致使原告一家只能通過攀爬臨時的木梯并翻越后墻出入。原告向法院提起訴訟，要求法院判令被告拆除圍墻以保護自己的通行權(quán)。但由于訴訟的審理需要一些時日，而原告一家所面臨的侵害是現(xiàn)實并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判決之前向法院申請責令被告拆除該圍墻。

設(shè)例二：原告與被告簽訂工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就標的、工程款、給付方式、給付時間等內(nèi)容進行了約定。工程完工后，雙方對工程款進行了結(jié)算。結(jié)果被告在支付原告工程款的五分之三后，對于剩下的五分之二部分拒絕支付。原告向法院提起訴訟，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件審理過程中，原告申請法院凍結(jié)了被告的某銀行賬戶[8]。

設(shè)例三：原告與被告簽訂一份《合作協(xié)議》，約定甲乙雙方各投資10萬元銷售某品牌白酒。協(xié)議中就雙方合作的方式、利潤分配等條款作出了規(guī)定。合作期間，共進貨3402件并由被告銷售了部分白酒，所得款項并未交給原告。后來，被告自行組織人員從原告?zhèn)}庫運走白酒1538件。原告認為自己對其中的1394件白酒享有所有權(quán)，遂訴至法院要求被告歸還。在訴訟中，為了防止被告處分這些白酒，原告申請法院將它們扣押[9]。

在上述三個案例中，原告在訴訟中向法院提出的保全請求，在外觀上均表現(xiàn)為要求法庭命令被告為一定行為或不為一定行為：命令被告拆除圍墻、命令被告不得轉(zhuǎn)移賬戶資金、命令被告不得處分白酒。盡管如此，但實質(zhì)上，這些行為在性質(zhì)上是不同的。第一，拆除圍墻的行為是“為”的行為：行為本身是民事法律關(guān)系中的民事義務(wù)以及被訴和本案審理的對象；轉(zhuǎn)移資金、處分白酒的行為本身并非發(fā)生糾紛的民事法律關(guān)系中的民事義務(wù)，因此也并非被訴和本案審理的對象。真正的對象是它們所要保障實現(xiàn)的、原民事法律關(guān)系中“給”的行為。第二，在設(shè)例一中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，正是本案訴訟請求中原告要求被告實施的行為，二者具有同一性，保全請求的實現(xiàn)就可以使本案訴訟請求提前實現(xiàn)或者在一定程度上提前實現(xiàn)；但是設(shè)例二和三中，原告在訴訟中要求被告實施的行為，并不是原告的本案訴訟請求，保全請求的實現(xiàn)并非意味著本案訴訟請求的實現(xiàn)。第三，命令被告拆除圍墻是因為被告修建圍墻的行為給原告的生活造成了嚴重的影響；命令凍結(jié)賬戶資金和禁止處分白酒，是因為被凍結(jié)的資金和被扣押的白酒是將來判決能否實現(xiàn)的關(guān)鍵，如果被告將資金轉(zhuǎn)走或者將白酒處分，將導致原告要求給付貨款或者特定標的物（白酒）的訴訟請求無法實現(xiàn)。這樣看來，設(shè)例二和三的情形完全滿足我國現(xiàn)有的財產(chǎn)保全的特點，而設(shè)例一中的請求，既然在性質(zhì)與作用上不同于上述保全請求，適用情形又符合侵害阻斷制度所具有的為了避免使權(quán)利人遭受重大的損失而申請法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻斷的請求。

財產(chǎn)保全和侵害阻斷可以共存于同一個訴訟中。以著作權(quán)訴訟為例。原告向法院提起訴訟，稱被告生產(chǎn)并銷售盜版光盤侵犯了其著作權(quán)，因此請求法院：（1）判令被告停止生產(chǎn)和銷售盜版光碟；（2）賠償原告經(jīng)濟損失。在訴訟過程中，被告一方面繼續(xù)生產(chǎn)該光碟，另一方面準備將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移并藏匿。遇有此種情形，原告可以向法院提出兩項申請：第一，請求法院命令被告停止生產(chǎn)；第二，請求法院命令被告停止轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在本案例中，停止生產(chǎn)和銷售盜版光碟的請求是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)直接提出的請求，訴訟中的請求與本案訴訟請求相同，目的是為了防止原告遭受難以彌補的損失，因此是侵害阻斷的請求；而禁止被告轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為并非本案“給付金錢”的訴訟請求，本案審理的對象是“是否應(yīng)該給付金錢”而不是“是否應(yīng)該禁止轉(zhuǎn)移”，同時，“禁止轉(zhuǎn)移”的目的在于保障將來“給付金錢”請求的實現(xiàn)，因而是財產(chǎn)保全。

盡管財產(chǎn)保全在表面上也表現(xiàn)為禁止當事人實施某種行為—轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、變賣等處分財產(chǎn)的行為，但這是為了保障物的返還占有或者保證金錢的支付而存在的。也就是說，禁止當事人實施行為的目的，在于對財產(chǎn)進行保護—保持金錢的充足或標的物的完整。禁止，只是達到這一目的所必需的手段而已。而侵害阻斷所要求停止的行為，針對的是物權(quán)的非占有侵害或者對非物權(quán)的侵害，例如對相鄰權(quán)和名譽權(quán)的侵害行為。這種行為不涉及財產(chǎn)的處分，行為本身就是當事人請求和法院裁判的目的。

區(qū)分侵害阻斷和財產(chǎn)保全是必要的，因為它涉及到保全程序中的一系列問題。例如，被告是否可以通過提供擔保的方式要求解除保全。一般的原則是，侵害阻斷措施不會因為被告提供擔保而解除，財產(chǎn)保全則不受此約束。根據(jù)我們前面所闡述的侵害阻斷制度的基本運作原理，我們嘗試著概括它與財產(chǎn)保全制度的區(qū)別：第一，二者的實體法基礎(chǔ)不同。侵害阻斷制度產(chǎn)生于停止侵害、排除妨害、消除危險請求權(quán)，財產(chǎn)保全產(chǎn)生于債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)中的返還財產(chǎn)請求權(quán)；第二，執(zhí)行標的不同。侵害阻斷的執(zhí)行標的是行為，執(zhí)行的過程表現(xiàn)為對侵害行為及其結(jié)果的預(yù)防和制止，財產(chǎn)保全的執(zhí)行標的為本案訟爭標的物或其它財產(chǎn)，執(zhí)行的過程表現(xiàn)為對責任財產(chǎn)進行保護，即保持金錢的充足或標的物的完整；第三，執(zhí)行措施不同。侵害阻斷的執(zhí)行措施采用終局執(zhí)行中對行為的執(zhí)行措施，具體需要法庭根據(jù)個案的不同情況加以確定，而財產(chǎn)保全的執(zhí)行措施為查封、扣押、凍結(jié)以及法律規(guī)定的其它臨時性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻斷的作用在于預(yù)防或制止損害的發(fā)生或者擴大，而財產(chǎn)保全的作用在于確保判決生效后可以順利執(zhí)行。正是因為沒有對侵害阻斷和財產(chǎn)保全制度中所阻止的行為性質(zhì)進行準確地區(qū)分，而是簡單地以“向法院申請責令被申請人為一定行為或不為一定行為”來定義“行為保全”，才造成了我國既有研究成果中誤將本屬財產(chǎn)保全的禁止當事人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)和就該房屋設(shè)置抵押權(quán)的內(nèi)容視為“行為保全”。對財產(chǎn)保全和侵害阻斷的混淆會影響保全措施的準確運用，以致于無法實現(xiàn)對當事人合法權(quán)益充分、有效地保護。

（四）侵害阻斷制度與先予執(zhí)行制度的區(qū)別

就侵害阻斷制度和先予執(zhí)行制度的關(guān)系（這里用“侵害阻斷”取代了相關(guān)論述中的“行為保全”概念），理論界存在著爭議。大致存在兩種觀點，一種觀點認為二者是不同的，各有各的功能。這種觀點認為：（1）二者設(shè)立的目的不同。前者是為了保全判決的執(zhí)行而命令或禁止被申請人為一定行為，而后者是為了使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前全部或部分地得到實現(xiàn)和滿足；（2）二者適用的條件不同。前者用于被申請人的行為將會產(chǎn)生永久性的損害或發(fā)生其它危險而使判決無法執(zhí)行的情況，而后者適用于當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將會給債權(quán)人的生產(chǎn)、生活造成嚴重損失的情況；（3）二者適用的時間不同。前者既可在訴訟前適用，也可以在訴訟中適用，而先予執(zhí)行只能在訴訟過程中適用；（4）二者引起的后果不同。前者的著眼點在于保全，對于案件的實質(zhì)不產(chǎn)生影響，而先予執(zhí)行雖然不是對案件實質(zhì)的最終解決，但往往預(yù)示著庭審的可能結(jié)局。{1}59

另一種觀點則從先予執(zhí)行在性質(zhì)上屬于保全程序為立論的依據(jù)，來闡明先予執(zhí)行本來就蘊含著“行為保全”的內(nèi)容，并且，在先予執(zhí)行制度中同時包含財產(chǎn)保全和行為保全。{8}58該觀點對“先予執(zhí)行是保全程序”的判斷從以下幾方面進行：（1）從先予執(zhí)行的歷史考證看，先行給付就是保全程序的重要內(nèi)容。1956年最高人民法院《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》、1957年《民事案件審判程序（草案）》和1959年最高人民法院《關(guān)于人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》規(guī)定的“保全措施”除了查封、扣押、凍結(jié)和必要時提供必要的財產(chǎn)保證四種之外，還包括先行給付；（2）從比較法的角度看，我國《民事訴訟法》第97條第（一）、（二）項以及最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第107條第（三）項“追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用和勞動報酬的案件、需要立即返還用于購置生產(chǎn)資料和生產(chǎn)工具貸款的案件、追索恢復(fù)生產(chǎn)和經(jīng)營所需的保險理賠費的案件可以裁定先予執(zhí)行”的情形與大陸法系履行性假處分在提前滿足判決的內(nèi)容方面是相同的；而第97條第（三）項“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”中“需要立即停止侵害、排除妨礙的”、“需要立即制止某項行為的”案件可以裁定先予執(zhí)行，則相當于大陸法系制止性假處分。最后得出結(jié)論認為，“由于我國對先予執(zhí)行在具體適用的條件上并沒有科學合理地進行設(shè)計，充分發(fā)揮其制度價值，以至于不少人都誤認為我國民事保全程序缺少了行為保全”。

筆者認為，上述兩種觀點都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一種觀點而言，筆者同意其結(jié)論，即先予執(zhí)行和侵害阻斷是兩種不同的制度。司法解釋之所以將本屬于侵害阻斷制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨礙的’、‘需要立即制止某項行為的”’等情形在先予執(zhí)行制度中規(guī)定，是因為對那些具有緊迫現(xiàn)實需要而立法又未能及時調(diào)整的情形，司法受到只能解釋立法而不能創(chuàng)造法律的原則的約束，不得已選擇將已有的相近立法做擴大解釋，從而確立一個統(tǒng)一適用的法律依據(jù)，使法官們做到有法可依。這種通過解釋而獲得適用的規(guī)定，無法完全按照其自身應(yīng)有的特點和要求來運作，更加無法改變立法規(guī)定本身所具有的性質(zhì)。但是，筆者不能完全贊同第一種觀點對二者區(qū)分的理由。第一，該觀點認為侵害阻斷的目的在于保全判決的執(zhí)行。對此種認識的質(zhì)疑筆者在前文已作論述，在此不再贅述。第二，該觀點認為侵害阻斷“對于案件的實質(zhì)不產(chǎn)生影響，而先予執(zhí)行預(yù)示著庭審的可能結(jié)局”，這種認識也是不全面的。在判決前制止侵害行為可能導致訴訟結(jié)束的“本案化”現(xiàn)象在德、日及我國臺灣地區(qū)的保全制度中是一個客觀存在的現(xiàn)象。{15}192本案化的一個表現(xiàn)就是阻斷請求的實現(xiàn)可能就是訴訟請求的實現(xiàn)。第三，“先予執(zhí)行預(yù)示著庭審的可能結(jié)局”，這種表述容易讓人產(chǎn)生先予執(zhí)行的裁定對判決的結(jié)果有約束力的誤識。事實上，盡管先予執(zhí)行的裁定是建立在“當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的基礎(chǔ)上，但是該裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的實體判決不受先予執(zhí)行裁定的影響，法官在作出判決時也無需考慮先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容。

對于第二種觀點，筆者同意其關(guān)于先予執(zhí)行中蘊含著侵害阻斷制度的分析，以及將侵害阻斷從先予執(zhí)行中分立出來的觀點，但對先予執(zhí)行是保全程序的看法存有異議。第一，先予執(zhí)行是一種提前實現(xiàn)權(quán)利的做法，它的基礎(chǔ)不僅僅在于原告所處的情況比較緊迫，更在于原被告雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，由此決定了先予執(zhí)行制度在審理方式、證據(jù)方法以及證明度等問題上與本案訴訟的要求無異。但財產(chǎn)保全不同，財產(chǎn)保全是一種單方審理的速裁程序，這種程序在審理方式、證據(jù)材料以及證明度的要求方面均無法達到本案訴訟的要求。第二，由于先予執(zhí)行建立在權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的基礎(chǔ)之上，那么給被申請人造成損害的可能性就比較小，所以先予執(zhí)行中申請人提供擔保不是必須的做法。而財產(chǎn)保全通常是在緊急狀態(tài)下為了避免給申請人造成損害而采取的一種應(yīng)急措施，本案事實通常是不甚清晰的，這樣給被申請人的利益造成損失的可能性就比較大，為了保證被申請人的損失能夠得到切實的賠償，要求申請人提供擔保在財產(chǎn)保全的適用中是必須的。但是，如果讓本應(yīng)享有先予執(zhí)行救濟的原告按照財產(chǎn)保全的要求提供擔保，很有可能因權(quán)利人無法提供擔保而使這種救濟落空?？墒侨绻蛔屧嫣峁＃植环县敭a(chǎn)保全制度的規(guī)定。第三，先予執(zhí)行是實體權(quán)利的提前實現(xiàn)，而保全程序的功能是“維持現(xiàn)狀”，根據(jù)個案的情況不同，所需要保持的“現(xiàn)狀”的起點也不同。但是，無論是哪一種現(xiàn)狀，都不是要提前實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。在德、日的立法中，存在履行性定暫時狀態(tài)的假處分[10]（這是主張將先予執(zhí)行是保全程序的主要依據(jù)），英美的中間禁令中也存在要求被告實施某種作為的履行性禁令[11]，但這些措施的目的并不是為了實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利，而是暫時保全法律關(guān)系的現(xiàn)有狀態(tài)。它們是基于緊迫性而做出的應(yīng)急措施，并不一定要雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，所以，采取這種措施需要原告提供相當?shù)膿12]。因此，筆者以為，先予執(zhí)行與財產(chǎn)保全承載著各自不同的功能與立法目的，無法相互替代。

當侵害阻斷制度從先予執(zhí)行中分立出來之后，后者就純化為對金錢和標的物進行先行給付的制度，適用于申請人有經(jīng)濟困難，不先予執(zhí)行會嚴重影響申請人生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的情形。適用條件依現(xiàn)行法的規(guī)定，只能在訴訟中提起，對于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證明盡管無需達到本案訴訟證明的程度，但也需達到較高程度的證明。先予執(zhí)行是申請人金錢給付請求權(quán)和標的物返還請求權(quán)的提前實現(xiàn)，而侵害阻斷則是對現(xiàn)狀的維持，申請人的利益通常不會因此而實現(xiàn)。

四、與域外制度的比較

在既有的以“行為保全”為研究對象的論述中，有部分研究成果將之與大陸法系的假處分制度、英美的中間禁令制度相等同：“兩大法系關(guān)于行為保全的規(guī)定有些不同，中間禁令成為英國進而英美法系國家關(guān)于行為保全的完成形態(tài)，而大陸法則采用了假處分；”{1}56-57但是，筆者在對假處分和中間禁令制度進行考察之后，認為這兩種制度均無法與侵害阻斷制度完全對應(yīng)。假處分和中間禁令不僅有著廣泛的適用范圍，而且，僅就民事訴訟領(lǐng)域的適用而言，既有侵害阻斷的內(nèi)容，也有財產(chǎn)保全的內(nèi)容。

（一）“假處分”制度與侵害阻斷制度

1.假處分制度的內(nèi)容

在德、日兩國的法律中，假處分實際上包括兩種情形：對爭執(zhí)標的物的假處分和規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。對爭執(zhí)標的物的假處分在德國也叫做保全假處分，{16}431而日本對于規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分有時也稱為確定臨時地位的假處分。{17}271在臺灣地區(qū)的民事訴訟法中，假處分也有兩種類型：對非金錢債權(quán)的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。因此，我們需要分別了解這些不同的假處分的內(nèi)容。

定暫時狀態(tài)的假處分是三部法律都有規(guī)定的內(nèi)容，相互之間的差異不大：“因避免重大損害、或防止急迫的行為，或因其它理由，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分”[13]；“確定臨時地位的假處分命令，為避免所爭執(zhí)的權(quán)利關(guān)系給債權(quán)人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時，可以發(fā)出”[14]；“于爭執(zhí)之法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險或有其它相類之情形而有必要時，得申請為定暫時狀態(tài)之處分”[15]。由此可知，定暫時狀態(tài)的假處分的目的在于“為避免重大損害或急迫的危險”。由于可能的損害和危險是由被告的行為造成的，因此，只有及時制止這種行為才有可能避免重大損害或者危險的發(fā)生。之所以強調(diào)是“暫時”，是因為案件并未經(jīng)過實體審理，雙方的法律關(guān)系并沒有最終確定，被告的行為是否構(gòu)成加害行為，這種行為是否確實應(yīng)當制止，尚沒有一個確切的結(jié)論。對被告行為的制止只是在權(quán)衡了多種因素之后，基于一種假設(shè)而作出的應(yīng)急選擇，即暫時承認原告在爭執(zhí)的法律關(guān)系中處于權(quán)利人的法律地位，為了避免損失的擴大而責令被告實施一定的行為。

對爭執(zhí)標的物的假處分是相對于假扣押而設(shè)立的一種為了保障判決作出后能夠得到順利執(zhí)行的訴訟保全制度。判決的執(zhí)行涉及金錢、物或行為的給付。由于各種給付在執(zhí)行方式、執(zhí)行難度等方面的不問，對其所設(shè)立的保全方法也不宜采取單一的方法，否則就無法達到有效保障的目的。例如，對金錢和物的給付請求而言，債權(quán)人請求給付金錢的目的在于求得一定數(shù)量的金錢，因此，只要是債務(wù)人的金錢或者可以變價為金錢的其它財產(chǎn)均可以被查封、扣押，可以選擇的被保全的財產(chǎn)范圍擴大至債務(wù)人的一般財產(chǎn)。在設(shè)置了保全措施之后，被保全人可以通過提供擔保的方式解除保全。而對物的請求，債權(quán)人訴訟的目的就是為了獲得對物的持有，因此，法院在作出判決并且執(zhí)行的時候，首先要考慮的是對物本身進行判決或者執(zhí)行，只有在物已經(jīng)滅失、受損或者其它繼續(xù)對物的執(zhí)行會損害債權(quán)人利益的情形下，才不得已選擇其它替代方式的執(zhí)行。因此，對物本身的判決和執(zhí)行以物的載體的客觀存在并且完好無缺為前提。這樣，對物進行保全的重點就在于防止當事人在法院作出判決前對特定的標的物實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、變賣等處分，以保障法院將來的生效判決可以得到執(zhí)行。{18}218-219因此，《德國民事訴訟法》第935條規(guī)定：“如現(xiàn)狀變更，當事人的權(quán)利即不能實現(xiàn)，或難于實現(xiàn)時，準許對于爭執(zhí)標的物實施假處分。”這個規(guī)定的內(nèi)容與《日本民事保全法》第23條第1款的內(nèi)容大致是一樣的：“關(guān)于系爭物的假處分，在因變更該系爭物現(xiàn)狀而有使債權(quán)人不能實行其權(quán)利或?qū)嵭袡?quán)利產(chǎn)生顯著困難之虞時可以發(fā)出假處分命令?！?/p>

臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第532條的規(guī)定是“對非金錢債權(quán)的假處分”：“債權(quán)人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執(zhí)行者，得申請假處分?！庇捎凇敖疱X之外的請求”尚包括債權(quán)人對物和行為的請求，因此，這一條規(guī)定是否適用于對行為的請求，也就是說“對非金錢債權(quán)的假處分”是否就是《德國民事訴訟法》第935條與《日本民事保全法》第23條第1款規(guī)定的“對爭執(zhí)標的物的假處分”？在臺灣理論界存在著爭議。持廣義解釋的學者認為第532條既包括對爭執(zhí)標的物的假處分又包括對行為的假處分：“所謂非金錢請求之請求，指其請求之標的為各物之給付或其它行為；” {19}770但也有學者持狹義的觀點，認為該條僅指對爭執(zhí)標的物的假處分，對于行為只能適用定暫時狀態(tài)的假處分。在此觀點下，學者們的依據(jù)并不相同。有人認為即使適用一般假處分，后果也與利用定暫時狀態(tài)的假處分相同；{20}902也有人從一般的假處分只適用于給付之訴，而定暫時狀態(tài)的假處分適用于確認、給付和形成之訴的范圍出發(fā)，認為對行為的請求適用定暫時狀態(tài)的假處分更為妥當。{20}20除了這兩種相互對立的觀點之外，還有學者認為這只不過是學理上的爭議，在實務(wù)上并不作嚴格區(qū)分。{21}902

2．對假處分的進一步闡述

通過對上述假處分內(nèi)容的闡釋，我們有了初步的認識：

第一，《德國民事訴訟法》和《日本民事保全法》中規(guī)定的“對爭執(zhí)標的物的假處分”，這種假處分不是“行為保全”。日本學者認為此種假處分“在對物的請求權(quán)提起訴訟而未判決之前，請求權(quán)人無法實現(xiàn)對物的占有和使用，從而無法確保在判決時還能現(xiàn)實地掌控該物。此時即有必要申請對系爭物的假處分?！?{18}219臺灣學者對此也有同樣的認識，“假扣押與關(guān)于系爭物之假處分兩者所相同者，均系為確保將來本案訴訟請求權(quán)能強制執(zhí)行為其目的”。{20}900因此，對爭執(zhí)標的物的假處分無論是在行為的性質(zhì)還是目的上與“行為保全”都不具有共性，卻在目的和對象方面與我國以標的物為對象的財產(chǎn)保全相同，因此，“對爭執(zhí)標的物的假處分”和假扣押一起，屬于我國財產(chǎn)保全制度的內(nèi)容。

第二，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中規(guī)定的“金錢請求以外之請求的假處分”是否是“行為保全”，取決于對該“金錢請求以外之請求”的解釋。如果以狹義的觀點來判斷，那么該種假處分就與德國和日本的“對爭執(zhí)標的物的假處分”相同，因此不是行為保全而是財產(chǎn)保全的內(nèi)容；如果以廣義的觀點來看，就有兩種假處分：對爭執(zhí)標的物的假處分和對行為的假處分。其中對爭執(zhí)標的物的假處分不是行為保全的內(nèi)容；對行為的假處分則可能與“行為保全”相同。對此，筆者以為應(yīng)當以狹義說來解釋第532條的內(nèi)容。理由有三：首先，對爭執(zhí)標的物的假處分和對行為的假處分的立法目的并不相同，前者是為了保障判決的執(zhí)行而后者是為了避免損害的發(fā)生或者擴大，因而不宜歸為同一種制度；其次，需要制止的行為在客觀上大多具有現(xiàn)實性或者急迫性，完全可以適用定暫時狀態(tài)的假處分制度加以規(guī)制；最后，司法案例中對于行為的假處分裁定，雖然稱為假處分，但均強調(diào)“為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險而處以定暫時狀態(tài)的假處分”的理由，因此所謂的假處分其實并不是一般意義上的假處分，而是“定暫時狀態(tài)假處分”這個稱謂的簡化。

第三，《德國民事訴訟法》、《日本民事保全法》和臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中規(guī)定的定暫時狀態(tài)假處分的目的并不在于保全判決的執(zhí)行，它是為了“避免損害、防止脅迫的暴力”而對加害行為予以制止的暫時處分。這個制度的立法目的與“行為保全”的目的相同，這樣，定暫時狀態(tài)的假處分可能就是我國部分學者所指稱的“行為保全”。但是，二者的關(guān)系并不能因此而畫上等號。因為定暫時狀態(tài)的假處分，確定的是雙方當事人之間爭執(zhí)的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系極有可能是涉及金錢給付的法律關(guān)系。例如，涉及贍養(yǎng)費或者醫(yī)療費用的案件。如果被告拒絕給付可能給原告造成巨大的損失或者面臨急迫的危險，那么，法庭也可以作出定暫時狀態(tài)的假處分裁定，暫時實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。就此，日本學者認為：“確定暫時地位的假處分制度中，被保全權(quán)利的范圍很廣，可以是金錢債權(quán)也可以是其它債權(quán)?！?{20}24220世紀70年代，臺灣地區(qū)的一個判例認為，“關(guān)于假處分之規(guī)定，于爭執(zhí)之法律關(guān)系，有定暫時狀態(tài)之必要者，準用之，民事訴訟法第538條定有明文。所謂法律關(guān)系，指金錢請求以外凡適于為民事訴訟之標的，有繼續(xù)性者，皆屬之，”[16]但該判例經(jīng)臺灣地區(qū)最高法院（民國）91年度第7次民事庭會議決議已經(jīng)廢止，理由是：“關(guān)于假處分之規(guī)定，凡于爭執(zhí)之法律關(guān)系，有定暫時狀態(tài)之必要者，即可準用之。所謂法律關(guān)系，無論財產(chǎn)上或身份上之法律關(guān)系均有定暫時狀態(tài)假處分之適格，財產(chǎn)上之法律關(guān)系，亦不以金錢請求以外之法律關(guān)系為限。本則判例要旨，不合時宜?！?{22}1652以金錢請求為定暫時狀態(tài)給付的，與我國先予執(zhí)行制度具有相同的功效，卻并非“行為保全”的內(nèi)容。

3．假處分與侵害阻斷制度的關(guān)系

從上面的分析來看，假處分制度與“行為保全”二者之間并不能簡單地等同，根本原因在于事實上存在著兩種假處分制度：一般的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。一般的假處分是為了保障判決的執(zhí)行而設(shè)立的，因而也被稱為確保性假處分。定暫時狀態(tài)的假處分是為了停止侵害、防止損害的發(fā)生或者繼續(xù)而存在的，可以進一步劃分為制止性假處分和滿足性假處分。定暫時狀態(tài)的假處分本身不屬于假處分的范疇，之所以稱為假處分，在臺灣學者看來，只不過是因“對當事人權(quán)利之范圍加以暫時之保護，與假處分性質(zhì)相同”而所為的一種便宜之舉。{19}780作為假處分之一種的定暫時狀態(tài)的假處分，也并不必然地等同于“行為保全”，因為它既可以適用于“行為”，也可以適用于“金錢和標的物”。只有當它適用于行為時，定暫時狀態(tài)的假處分才等同于“行為保全”。因此，可以說，“行為保全”是假處分，但假處分不一定是行為保全。只有當定暫時狀態(tài)的假處分適用于對行為的假處分時，才可以和目前以“行為保全”代稱的侵害阻斷制度相對應(yīng)。既然這部分內(nèi)容同樣具有在判決前阻斷侵害、防止損失發(fā)生或者擴大的作用，那么相關(guān)的立法和實踐經(jīng)驗就可以為我國侵害阻斷制度的研究提供可以借鑒的經(jīng)驗，因此成為筆者考察研究的對象。

（二）“中間禁令”與侵害阻斷制度

英美法系“injunction”這個概念，在翻譯為中文的時候，一般被譯為“禁令”，{23}1但也有譯為“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布萊克法律辭典》認為，“injunction”是“強制履行或者阻止一項行為的法院命令（order）。一般來說，每一個具有強迫或禁止一項行為的命令都可以被稱作禁令。但是，在我們所能接受的法律的觀念上，禁令通常是指法院在衡平司法權(quán)的范圍之內(nèi)，根據(jù)已經(jīng)確立的衡平原則，通過一種強制性程序來命令或者阻止某人做某事的命令，以及根據(jù)這項命令所簽署的令狀。”{26}800學理上對于禁令的定義，與字典中的解釋大致相同，只是更多地強調(diào)它是一種法院的命令，相互之間也沒有實質(zhì)意義上的差別：禁令是“法院作出的裁決，指示一人或數(shù)人不要做某項具體的事或者做某項具體的事”；{25}289f“禁令是法庭對當事人作出的一種命令，要求他們做或限制他們做某種具體的事情”。{27}3

美國法對禁令的一種最基本的劃分是根據(jù)授予禁令的時間不同將禁令分為最后禁令和中間禁令。簡單地說，最后禁令就是在對實體問題聽審后，在訴訟的最后階段作出的禁令，具有判決的性質(zhì)，而中間禁令是在訴訟程序進行過程中，法庭對實體問題進行聽審前作出的禁令?！爸虚g禁令是在法庭就請求本身授予或否定永久性禁令之前，在訴訟進行中的任何階段，為了避免給原告造成難以彌補的損失而作出的禁令”；{28}150“中間禁令是在法庭對案件的實體問題作出最后的判決之前所作出的快速的、短期的救濟措施。這些命令適用于在等待案件實體判決時為了避免那些難以彌補的損失而需要法庭立刻采取措施的場合”；{29}152“中間禁令是一種效力僅持續(xù)到法庭對雙方當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出最后聽審或者最后判決階段的禁令”。{30}4370盡管上面的表述重點各不相同，但他們都指出了中間禁令的特點：在起訴后法庭尚未進行實體審理之前所做的一種臨時性救濟措施。因為畢竟是在實體權(quán)利尚未確定的情況下作出的應(yīng)急措施，因此，中間禁令的申請并不是那么容易得到批準。除了必須具備法律所要求的條件之外，原告還得準備為因中間禁令的錯誤而給被告造成的損失進行賠償，除非原告在訴訟的最后能夠勝訴。這種賠償?shù)牧x務(wù)不會因為原告的善意而免除，最后贏得訴訟的被告能夠獲得任何一種可以證明的、由于錯誤的中間禁令而遭受的損害的補償。

中間禁令由于具有維持現(xiàn)狀的功能以及它的效力會在相對短的期間內(nèi)中止而成為我國民事訴訟理論界在研究“行為保全”制度時關(guān)注的對象。但是，中間禁令有著其獨特的歷史形成及適用條件，其開放性的適用范圍也無法適用于我國的成文法法律環(huán)境。在長期的歷史發(fā)展中，衡平法形成了“衡平追隨普通法”的原則。這樣，作為衡平法上重要救濟措施的禁令，只有在原告所遭受的損害不能通過賠償金的方式獲得充分救濟的時候才能夠被授予，這是英美法系授予禁令的傳統(tǒng)規(guī)則[17]。盡管現(xiàn)在普通法和衡平法已經(jīng)出現(xiàn)了很大程度的融合，但歷史的烙印尚未消退，普通法的救濟仍然保持著優(yōu)勢的地位。中間禁令，作為判決前對行為人的行為采取措施的制度，由于可能會對行為人的合法權(quán)益造成損害，因此，對申請條件的審查就更為嚴格。此外，由于普通法的保護范圍非常有限，導致禁令能夠被廣泛地適用于社會生活的各個方面。禁令制度所保護的權(quán)利客體，有很大一部分是屬于憲法領(lǐng)域的權(quán)利，例如言論自由、集會自由、罷工自由、宗教自由、反種族歧視、禁止墮胎等等。同時，禁令對人的行為發(fā)生作用（“衡平可以對人為一定行為”是衡平法的另一項基本原則），“衡平法院法官有權(quán)判令被告為一定行為，或不為一定行為以使判決生效。被告抗拒命令時，得以藐視法庭罪予以懲處，至其服從命令時止，實際衡平法院直接對人之處分也，”{31}158所涉及的行為種類繁多，性質(zhì)龐雜，既有訴訟法上的行為，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有實體法上的行為（主要為此類行為）；既有因爭議而處分財產(chǎn)（并不局限于標的物）的行為，如Mareva禁令[20]，也有行為本身就是爭議對象的行為；既有憲法[21]上的行為，也有商法[22]、勞工法[23]、契約法[24]上的行為。各種行為統(tǒng)一適用成文法關(guān)于禁令的程序規(guī)定，遇有個案間的差別需要不同對待的，交由法官依先例或者自由裁量權(quán)做出裁決[25]。

由此，禁令是英美法系基于普通法救濟的不足而于衡平法發(fā)展出來的一種專門針對人的行為而廣泛適用的救濟措施。在民事訴訟的領(lǐng)域，它不僅適用于侵害阻斷制度所調(diào)整的“為”的行為，也適用于財產(chǎn)保全所規(guī)范的“給”的行為，因而無法與侵害阻斷制度完全等同。不過，在二者共同的領(lǐng)域內(nèi)，英美法系那些具有暫時性阻斷侵害、維持現(xiàn)狀效果的中間禁令仍然可以為我國侵害阻斷制度的研究提供寶貴的經(jīng)驗。

【注釋】

[1]有關(guān)這些問題的論述詳見以下著述：江偉、王國征：《完善我國財產(chǎn)保全制度的設(shè)想》，載《中國法學》1993年第5期；李漢昌、橋：《適用財產(chǎn)保全制度應(yīng)注意的幾個問題》，載《法學評論》1996年第4期；史飇：《完善我國財產(chǎn)保全制度初探》，載《法治與社會發(fā)展》2002年第1期等。此外，登陸中國期刊網(wǎng)博士學位論文庫和優(yōu)秀碩士學位論文庫，以“財產(chǎn)保全”為關(guān)鍵詞，在1999年-2008年間進行搜索，于2008年4月12日收集到的數(shù)據(jù)為：直接以“財產(chǎn)保全”為標題的碩士論文2篇，以“訴訟保全”為題目但主要論述財產(chǎn)保全制度的碩士論文10篇，博士論文2篇。

[2]《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第107條。

[3]一個明顯的例證就是，筆者查閱了法律出版社、高等教育出版社、中國政法大學出版社和中國人民大學出版社等幾家大型法律類圖書出版社在1999年后出版的17個版本的民事訴訟法教科書，只有五本包含了海事訴訟程序的內(nèi)容。在具體授課過程中，真正講授的比例可能更小。

[4]分別見《中華人民共和國專利法》第61條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條和《中華人民共和國商標法》第58條。

[5]筆者通過對貴陽市中院、西安市中院所審理的知識產(chǎn)權(quán)案件、青島海事法院所審理的海事案件的調(diào)查以及與主審法官的交談中了解到，在我國財產(chǎn)保全的適用中存在的濫用情況在制止訴前侵害行為、強制令或禁制令的適用中同樣存在。通常原告方提供擔保之后，法官就會發(fā)出禁止或強制相對人實施行為的裁定，法院無需對申請進行進一步的審查，這種裁定甚至在卷宗中可以不做體現(xiàn)。這與英美法系法官在審查禁令申請時的慎重形成鮮明的對比。德、日及臺灣地區(qū)的法官在審理對行為的假處分時，盡管不如英美法系般嚴格，但也會傳喚被申請人陳述意見，被申請人與申請人甚至可以展開辯論。

[6]其中的一個表現(xiàn)是，“行為保全”作為一個學理上的概念出現(xiàn)在部分教科書中。例如，江偉主編：《民事訴訟法學》，復(fù)旦大學出版社2002年版；楊榮馨著：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版；田平安主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2007年版。

[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248

[8]江西省贛州市中級人民法院民事判決書，（2007）贛中民一終字第596號。

[9]廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院民事判決書，（2005）青民二初字第99號。

[10]例如，臺灣地區(qū)民國93年臺抗498號裁定認為：系爭房屋為搭乘鐵路或捷運民眾來往之公共場所，聲請人有維護建筑物合法使用與其構(gòu)造及設(shè)備安全義務(wù)，并應(yīng)定期委托中央主管建筑機關(guān)認可之專業(yè)機構(gòu)或人員就公共安全與公共衛(wèi)生之構(gòu)造與設(shè)備檢查與簽證，且攸關(guān)列車調(diào)度及行車安全之“松山—“臺北”—“萬華”間隧道及臺北車站內(nèi)無線電設(shè)備及空調(diào)機房亦位于系爭房屋內(nèi)，聲請人為消防設(shè)備、火車無線電通訊設(shè)備及空調(diào)系統(tǒng)之檢查、修理、測試與更新，多次要求相對人配合就系爭房屋開門，遭到拒絕，致聲請人無法進人系爭房屋進行公共安全衛(wèi)生之檢查、修理、測試與更新設(shè)備，為車輛行車及旅客之安全，避免重大損害與確保公共安全，以維護公共利益，自有定暫時狀態(tài)假處分之必要。這種命令相對人應(yīng)允許聲請人進入房屋的假處分即為履行性假處分。

[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止繼續(xù)執(zhí)行六十歲強制退休的規(guī)定。由于該規(guī)定已經(jīng)開始執(zhí)行，為了保護那些在訴訟審理中已經(jīng)達到六十歲的職員不因該規(guī)定的執(zhí)行而遭受嚴重的損害，法庭簽署了臨時性強制履行令，要求被告至少在法庭審理終結(jié)之前必須讓這些職員繼續(xù)工作。

[12]例如，臺灣地區(qū)“民國”91年抗第195號裁定主文：按假處分為保全程序，而非確定私權(quán)之訴訟程序，請求及假處分之原因，雖應(yīng)釋明或由債權(quán)人就債務(wù)人所受之損害供法院所定擔保，以代釋明；但債權(quán)本案請求，是否確實存在，則非保全程序所應(yīng)審究之事項，此觀民事訴訟法第533條準用第526條之規(guī)定自明；復(fù)觀前開規(guī)定，本件應(yīng)表明者系“假處分之請求”，而非“本案訴訟之請求權(quán)”。經(jīng)查抗告人與相對人間所爭執(zhí)者為寺廟管理權(quán)，系就繼續(xù)性法律關(guān)系所為之爭執(zhí)，且此爭執(zhí)之法律關(guān)系有定暫時狀態(tài)之必要。而抗告人就假處分之請求及原因，經(jīng)核己盡其釋明之責，本院認有定暫時狀態(tài)之必要，是抗告人之聲請為有理由。

[13]《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第940條。

[14]《日本民事保全法》第23條第2款。

[15]臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第538條。

[16]臺灣地區(qū)民國61臺抗506判例。

[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’

[18]anti-suit禁令是限制當事人向其它法院起訴或請求仲裁機關(guān)解決糾紛的命令。這種禁令在區(qū)分普通法法院和衡平法法院的時代比較常見。兩種法院混合后，適用日漸減少。目前主要用于禁止在國外提起訴訟。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.

[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允許原告或他代表進入被告的地方進行搜查，并拿走物件或資料，以作為起訴被告的證據(jù)的禁令。因此，根據(jù)該禁令而實施的行為，實質(zhì)上是一種收集證據(jù)的行為。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Search Order”（搜查令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.

[20]Mareva禁令在“馬瑞瓦訴國際散裝或船公司”（1975）案中創(chuàng)立，是法院禁止被告處分他的資產(chǎn)以保障原告將來勝訴時判決可以得到執(zhí)行的禁令。在英國法院1999年的司法改革后，正式改名為“Freezing Order”凍結(jié)令）。詳見楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）

[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．

[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc

[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.

[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.

[25]例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第25章“臨時性救濟”第1節(jié)“臨時性救濟”以及“訴訟指引”第25A章“臨時性禁令”的規(guī)定，完全是對處分財產(chǎn)行為的規(guī)定。但是，限制被告將財產(chǎn)移出法院的轄區(qū)和限制被告本人離開法院轄區(qū)的禁令同時存在于英國的司法實務(wù)中。審理后一種情況所依據(jù)的程序規(guī)則，仍然是前述第25章及25A章的規(guī)定。

參考文獻

{1}江偉，肖建國．民事訴訟中的行為保全初探[J]．政法論壇，1994，（3）.

{2}楊榮新，肖建華．WTO與我國民事訴訟改革[J]．政法論壇，2002，（2）.

{3}江蘇省高級人民法院民三庭．臨時禁令適用中的幾個問題[J]．人民司法，2002，（10）.

{4}周翠．論民事訴訟中的臨時性救濟制度[M]//陳光中，江偉．訴訟法論叢．北京：法律出版社，2001.

{5}中國社會科學院語言研究所詞典編輯室．現(xiàn)代漢語詞典[Z]．北京：商務(wù)印書館，2005.

{6}廣東、湖南、河南辭源修訂組，商務(wù)印書館編輯部．辭源[Z]．北京：商務(wù)印書館，1983.

{7}江偉．民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由[Z]．北京：人民法院出版社，2005.

{8}王福華．民事保全制度研究[D]．北京：中國政法大學，2005.

{9}江偉．民事訴訟法專論[M]．北京：中國人民大學出版社，2005.

{10}張衛(wèi)平．民事訴訟法[M]．北京：高等教育出版社，2006.

{11}張曉茹．論我國海事強制令制度之完善[J]．人民司法，2006，（4）.

{12}鄭玉波．民法總則[M]．北京：中國政法大學出版社，2003.

{13}鄭成思．中國侵權(quán)法理論的誤區(qū)與進步[J]．中國專利與商標，2000，（4）.

{14}魏振瀛．民法學[M]．北京：高等教育出版社，2003.

{15}沈冠伶．公害制止請求之假處分程序—從程序機能論與紛爭類型審理論之觀點[D]．臺北：國立臺灣大學法律學研究所，1994.

{16}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M]．周翠，譯．北京：中國政法大學出版社，2005.

{17}日本新民事訴訟法[Z]，白綠鉉，譯．北京：中國法制出版社，2000.

{18}[日]竹下守夫，藤田耕三．注解民事保全法[M]．東京：青林書院，1996.

{19}王甲乙，楊建華，鄭健才．民事訴訟法新論[M]．臺北：三民書局股份有限公司，2004.

{20}陳榮宗，林慶苗．民事訴訟法[M]．臺北：三民書局股份有限公司，1996.

{21}謝心味．假扣押、假處分[M]．臺北：永然文化，2001年．

{22}臺灣地區(qū)最高法院判例要旨（民國十六年—六十九年民事部分）[Z]. 1652.

{23}楊良宜，楊大明．禁令[M]．北京：中國政法大學出版社，2000.

{24}美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則[Z]．白綠鉉，卞建林，譯．北京：中國法制出版社，2000.

{25}沈達明．比較民事訴訟法初論[M]．北京：中信出版社，2001.

{26} Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. 8th ed. ST. Paul. Minn.：Thomson West. 2004.

{27} Douglas Laycock. Modem American Remedies. Third Edition．北京：Citic Publishing House ，2003.

{28} John F. Dobbyn， Injunctions in a nutshell， ST. Paul Minn.：West Publishing Co. 1974.

{29} Elaine W. Shoben. Case and Problems on Remedies. New York : the Foundation Press， Inc. ，1989.

財產(chǎn)保全的區(qū)別范文第5篇

20世紀80～90年代以來，經(jīng)濟全球化態(tài)勢顯著加快，各國經(jīng)濟交往日益頻繁，相應(yīng)地產(chǎn)生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或?qū)彛徊媒K局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)當事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進行審理，做出對當事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內(nèi)仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設(shè)起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國現(xiàn)有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關(guān)于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規(guī)定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規(guī)體例，即制定單獨的仲裁法，專門調(diào)整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規(guī)體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應(yīng)了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關(guān)部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機構(gòu)設(shè)置上的差距

仲裁機構(gòu)是執(zhí)行仲裁制度和實現(xiàn)仲裁任務(wù)的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構(gòu)是民間組織性質(zhì)，但在仲裁機構(gòu)設(shè)置方面，仍有很大差距。 由于中國現(xiàn)在還未建立國內(nèi)商會，所以，依中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，中國仲裁機構(gòu)的設(shè)置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構(gòu)可以由中國國際商會組織設(shè)立；國內(nèi)的仲裁機構(gòu)只能由市人民政府組織有關(guān)部門來統(tǒng)一建立。仲裁機構(gòu)的設(shè)立仍需由政府批準設(shè)立。

3.我國在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進行仲裁過程中所應(yīng)遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個仲裁機構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結(jié)合自己的實際情況的基礎(chǔ)上，采納的其他先進國家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關(guān)系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)對仲裁協(xié)議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權(quán)，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經(jīng)歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿(mào)易組織。世貿(mào)組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產(chǎn)生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，而隨之產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿(mào)易組織融入經(jīng)濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿(mào)易和經(jīng)濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。

三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經(jīng)濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經(jīng)濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應(yīng)以公正和經(jīng)濟為導向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產(chǎn)保全制度

中國仲裁財產(chǎn)保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發(fā)展。

國際上為了維護仲裁的權(quán)威性在仲裁財產(chǎn)保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機構(gòu)或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權(quán)仲裁庭可以做出財產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產(chǎn)保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產(chǎn)保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應(yīng)當事人的請求均有權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。而我國規(guī)定只有法院有采取保全措施的權(quán)力，至于能否采取訴前財產(chǎn)保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產(chǎn)保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當事人不能申請財產(chǎn)保全。因為這一規(guī)定被普遍認為是“申請人在仲裁機構(gòu)決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出。”這就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定無法操作，比如根據(jù)我國涉外仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲说淖∷鼗蜇敭a(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地均在國外，他們沒有我國法律規(guī)定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應(yīng)當賦予仲裁機構(gòu)以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規(guī)則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機構(gòu)都有權(quán)裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權(quán)的人民法院內(nèi)明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務(wù)庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預(yù)沒有法律規(guī)定的限度。

3.強化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內(nèi)仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質(zhì)區(qū)別。就我國而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國內(nèi)仲裁和國際仲裁，從性質(zhì)上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規(guī)則的差異，所以說我國傳統(tǒng)的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統(tǒng)國內(nèi)仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國內(nèi)仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁的裁決時根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內(nèi)仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。

4.建立專業(yè)性仲裁機構(gòu)以加強專業(yè)化

從仲裁機構(gòu)受理案件的類型和性質(zhì)來講，仲裁有一般性機構(gòu)仲裁和專業(yè)性機構(gòu)仲裁之分。一般性的常設(shè)仲裁機構(gòu)并不分行業(yè)性質(zhì)而普遍受理各種不同種類的仲裁案件，如美國仲裁協(xié)會、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會等。專業(yè)性常設(shè)仲裁機構(gòu)只受理與其行業(yè)有關(guān)的各種仲裁案件，如中國海事仲裁委員會等。而我國對仲裁機構(gòu)專業(yè)化問題過去重視的不夠還只限于海事仲裁領(lǐng)域，實際上專業(yè)化的仲裁機構(gòu)還涉及很多領(lǐng)域，如國際橡膠貿(mào)易協(xié)會、國際橄欖貿(mào)易協(xié)會等，這些專業(yè)性的仲裁機構(gòu)在處理較為專業(yè)性的糾紛時比一般性的仲裁機構(gòu)更具有優(yōu)越性，這是因為一些專業(yè)化仲裁領(lǐng)域中的仲裁員具有特別豐富和熟練的專業(yè)技術(shù)知識而不是僅僅具有法律和經(jīng)濟方面的知識就夠了。因此我國應(yīng)根據(jù)涉外貿(mào)易糾紛的性質(zhì)和數(shù)量設(shè)立一些專業(yè)性仲裁機構(gòu)。